城管執(zhí)法查處分析

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相對集中行政處罰權的范圍在城市規(guī)劃管理方面主要是行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權，這就明確了城管執(zhí)法機關查處違反城市規(guī)劃行為的范圍。各級城管執(zhí)法機關在查處這一違法行為時，做了大量的工作，有效遏制了管理轄區(qū)內(nèi)的違法建設屢禁不止現(xiàn)象。但是，很多單位沒有分清職責權限，存在一些模糊認識，不同程度的超越了這一限定，造成工作的被動，甚至承擔敗訴的風險。

一、認識誤區(qū)

《行政處罰法》確立的相對集中行政處罰權制度，是對行政管理體制、政府職能轉(zhuǎn)變的重大變革，目的在于從源頭上解決多頭執(zhí)法、職責交叉、重復處罰、執(zhí)法擾民等突出問題。相對集中行政處罰權機關依法履行原由多個部門行使的職權，權力大，責任重，由此也很容易造成一些誤解。有的城管執(zhí)法者認為，凡是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設，只要未取得建設工程規(guī)劃許可證的，不管是否取得建設工程選址意見書和建設用地規(guī)劃許可證，都屬于城管執(zhí)法部門管轄，由城管執(zhí)法機關進行處罰；相當部分土地管理及其他相關部門的執(zhí)法者也認為，相對集中行政處罰權以后，他們的管理范圍就是在城市以外，城市以里不屬他們管轄。從我們了解的情況看，全國絕大部分城管執(zhí)法機關在查處違反城市規(guī)劃的建設行為時都不同程度地存在這一誤區(qū)。其實，這種理解無論從現(xiàn)實的職權劃分上還是從法理上講都是片面的。相對集中行政處罰權賦與予城管執(zhí)法機關的職權并不是包羅萬象，也不是全部地取消了其他主管部門的處罰權，它只是在城市管理領域的相對集中。不充分理解職責限定，就容易越權行事，既協(xié)調(diào)不好部門關系，又要承擔執(zhí)法責任。

二、理由分析

我國的城市發(fā)展特別是中小城市建設有它的特殊性：一方面，城市的框架是在原有的小城鎮(zhèn)基礎上建立起來的，土地的國家所有制和集體所有制并存，造成城中有村，村中有城；另一方面，隨著城市化進程的加快，受利益驅(qū)動，很多城市居民搶占、多占、私搭亂建房屋，特別是在城鄉(xiāng)結(jié)合部，侵占土地和非法建設現(xiàn)象錯綜復雜。兩方面的原因，造成管理難度大。在此種情況下，如職責界定不好，極易在土地管理部門及其他相關部門和城管執(zhí)法機關之間造成相互推諉，有利的爭著管，無利的互不管，甚至縱容違法行為的蔓延。其實，從相對集中行政處罰權的立法本意及國家有權機關的批復來看，城管執(zhí)法機關查處的只是在合法土地上未取得建設工程規(guī)劃許可證的非法建設，理由如下：

（一）從行政職權來源看，城管機關行使的只是城市規(guī)劃方面的的處罰權而非土地違法行為處罰權。建國以來，關于城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的職權一直在建設部門，1998年，國務院機構改革，繼續(xù)保留建設部，把它作為綜合管理全國建設事業(yè)的政府部門，明確規(guī)定其職能是：城鄉(xiāng)建設規(guī)劃管理、建筑業(yè)管理、居民住宅建設和管理等。盡管有的地方把城市規(guī)劃管理列入國土資源管理序列，但這只是為了加強和完善行政許可的統(tǒng)一，為群眾提供方便，并不是在法律上改變職權的歸屬，也并不意味著城市規(guī)劃部門代替國土資源機關行使土地管理權。相對集中行政處罰權正是把城市規(guī)劃方面的行政處罰權從建設部門中脫離出來，解決城市管理領域的多頭執(zhí)法，城市規(guī)劃管理職權與建設土地管理職權是相對統(tǒng)一、互不矛盾的。

（二）從法律關系上看，土地管理與規(guī)劃管理互不替代。《土地管理法》是國家為實現(xiàn)土地管理目的而制定的基本法，它調(diào)整因確認土地所有權、開發(fā)利用土地、取得和轉(zhuǎn)讓土地使用權以及規(guī)劃管理土地而產(chǎn)生的各種經(jīng)濟關系。我們國家人多地少，土地資源有限，國家為確保土地的可持續(xù)利用，先后3次修改《土地管理法》，對土地實行嚴格的用途管制制度，嚴格土地使用審批程序，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，控制建設用地數(shù)量，禁止任何人非法占用土地，對違反土地管理規(guī)定的，依法追究行政責任直至刑事責任，以強有力的制裁措施加強土地的管理，堅決杜絕非法占地、用地行為的發(fā)生。從一定程度上講，《土地管理法》是規(guī)范一切有關土地管理利用的母法，其他有關用地方面的法都是其派生出來的法。而《城市規(guī)劃法》則是單一調(diào)整因確定城市的規(guī)模和發(fā)展方向、實現(xiàn)城市的經(jīng)濟和社會發(fā)展目標，合理地制定城市規(guī)劃和進行城市建設的專門法，其適用范圍僅限于城市規(guī)劃的編制及在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地上的建設行為，而不涉及土地使用權的取得。

（三）從處罰后果看，城管查處的違法建設須有合法用地手續(xù)。《土地管理法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款。超過批準的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。”第77條規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”第78條規(guī)定：“無權批準征收、使用土地的……其批準文件無效，非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設工程規(guī)劃許可證件或者違反建設工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款。”從《土地管理法》的處罰上可以看出，在未取得合法用地手續(xù)前，國家不允許任何人以任何理由占用、使用國家或集體的任何土地，包括城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地，違者予以嚴厲處罰，以確保土地管理的嚴肅性。而《城市規(guī)劃法》雖然規(guī)定了在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設需辦理申辦程序，但在罰則中僅設定了未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設的法律責任，并且，只有“嚴重影響城市規(guī)劃”這一種法定情形的違法建設，才可以拆除或沒收，而“嚴重影響城市規(guī)劃”，從現(xiàn)有的法律來源看，只有最高人民法院的一個司法解釋（[1995]法行字15號），即違反《城市規(guī)劃法》第35條的即為“嚴重影響城市規(guī)劃”。而35條所指的“道路、綠地、廣場、高壓供電走廊、地下管線”，應是已形成的或在規(guī)劃中確定了的，已不再是單純意義上的土地了，當事人不可能申辦出建設工程規(guī)劃許可證，盡管解釋中也指明，是否“嚴重影響城市規(guī)劃”應根據(jù)個案確定，但是在實踐中很難操作，自由裁量性相當大，除此以外，只能責令限期改正，不能拆除，我們從為，“改正”只是補辦手續(xù)或者達到建設工程規(guī)劃許可證的要求。兩種處罰相比較，很顯然，規(guī)劃法所處罰的只能是在合法土地上的違法建設，否則，就與國家強化土地管理的政策相違背，與土地管理法相違背，也很容易規(guī)避法律。

（四）從臨時建設與臨時用地的比較來看，城管機關查處的違法建設也須有合法用地手續(xù)。《山東省城市臨時建設、臨時用地規(guī)劃管理辦法》第二條規(guī)定，臨時建設是指經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準臨時搭建、臨時使用并限期拆除的建筑物、構筑物、棚廈、管線及其他設施；臨時用地，是指建設工程施工堆料、堆物或其他情況需要臨時使用并按期收回的土地，即臨時用地不形成建筑物或構筑物。另外，兩者的申領程序上不同：申領臨時建設工程規(guī)劃許可證的程序是征得有關部門（這里的“有關部門”我們認為應是土地的所有者或合法的使用者）同意后，向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)審查批準，只要不影響規(guī)劃和拆遷，即核發(fā)臨時建設工程規(guī)劃許可證；而在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)臨時使用土地，必須先向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，審查批準后，核發(fā)臨時建設用地規(guī)劃許可證后，方可到土地管理部門辦理劃撥用地手續(xù)。從審批程序上可以看出，臨時建設必須在合法土地上進行，一般不用辦理用地手續(xù)，而臨時用地必須辦理用地手續(xù)。再有，兩者的處罰不同：臨時建設逾期不拆除的，由城市規(guī)劃行政主管部門作出拆除決定，申請人民法院強制執(zhí)行，臨時用地逾期不退出的，按違法用地的規(guī)定處理，即由土地管理部門進行處罰。綜合三方面的比較，城管機關查處的臨時違法建設也須有合法用地手續(xù)。

（五）從違法建設的界定看，城管機關查處的違法建設的范圍有限制。綜合我國目前的法律、法規(guī)的規(guī)定，可以認定為違法建設的主要有以下幾種情形：無建設項目選址意見書進行建設的；無建設用地規(guī)劃許可證進行建設的；無建設工程規(guī)劃許可證進行建設的；在臨時使用的土地上建設永久性建筑物的；違反建設工程規(guī)劃許可證的內(nèi)容進行建設的；改變土地用途進行建設的；無建筑施工許可證進行施工的；臨時建設超過規(guī)定時限的。而法律賦與城管執(zhí)法機關查處的只是未取得建設工程規(guī)劃許可證和臨時建設工程規(guī)劃許可證的違法建設行為，至于其他的違法建設，應由有關部門依法查處。

（六）從辦理“兩證一書”的順序上看，城管機關行使的規(guī)劃處罰權也僅限于合法土地上的違法建設。《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設需要申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位或者個人在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地。第32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物……的，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，建設單位或者個人在取得建設工程規(guī)劃許可證……后，方可申請辦理開工手續(xù)。比較來看，前者有“需要”兩字，而后者沒有，標明了只有有了合法的用地使用權，才可以申領建設工程規(guī)劃許可證，取得建設用地手續(xù)是辦理建設手續(xù)的前置條件，沒有用地手續(xù)進行建設就是非法占地。這更充分說明了在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得建設工程規(guī)劃許可證進行的違法建設并不都屬于城管執(zhí)法機關管轄。

（七）物業(yè)管理范圍內(nèi)的違法建設不屬于城管機關的查處范圍。國務院《物業(yè)管理條例》第5條第2款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理活動的監(jiān)督管理工作。”第51條規(guī)定：“業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)不得擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的道路、場地，損害業(yè)主的共同利益。”對未經(jīng)業(yè)主大會同意，擅自占用物業(yè)管理共用部位或者擅自利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的，由城市房地產(chǎn)部門責令限期改正，給予警告，并處以罰款。由此，我們認為，對在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的亂搭亂建違法行為，應由房管部門依法處罰，而不屬由城管部門行使的國務院批準的相對集中的行政處罰權范圍。

綜合上述七個方面的分析，我們認為，城管執(zhí)法機關行使的查處違法建設的范圍并不是全面的，對于每一起違法建設，在執(zhí)法實踐中應具體情況具體分析，準確定性，對屬于職責范圍內(nèi)的，必須堅決查處，不姑息遷就，超出權限的，不越權執(zhí)法，避免陷入“城管萬能”的圈子，造成執(zhí)法越位。但并不是說，城管執(zhí)法機關對其他違法建設行為一概視而不見。《土地管理法》和《城市規(guī)劃法》及《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定，任何單位和個人都有遵守土地管理（城市規(guī)劃）法律、法規(guī)的義務，并有權對違反土地管理（城市規(guī)劃）法律、法規(guī)的行為提出檢舉和控告。因此，土地管理部門和城管執(zhí)法機關及其他相關部門應當建立相互協(xié)作的運行機制，對發(fā)現(xiàn)的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的進行違法建設，都應當先行予以制止，然后按照職責權限依法移交，以達到加強土地管理、維護城市規(guī)劃統(tǒng)一性的目的。