民法學

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民法學范文第1篇

關鍵詞：歷史法學派；德國民法典；潘德克頓法學派；中國法制建設

（一）歷史法學派的產生與發展

18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學家。該學派在以后的發展演變中，逐漸成為資產階級的重要法學流派之一，并統治歐洲法學界長達近一個世紀。歷史法學派的創始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了自然思想。而系統論述歷史法學派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產生，法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的。”[1]

歷史法學派通過自身不斷的優化和總結升華，對近代民法學的形成和發展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過度崇拜，忽視了習慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學的發展。與此相反，德國的法學家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。

（二）歷史法學派對德國民法典的影響

19世紀，德國歷史法學派成為西方主流法學派。德國的歷史法學派首創用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內容科學，適應和促進了德國的發展，更重要的還在于法典結構新穎、概念精準、內容完整統一，并且創設很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。

《德國民法典》的形成與發展與潘德克頓法學的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：

一、立法內容影響

隨著歷史法學派的發展，作為派系中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學派”。該法學以《學說匯篡》為基礎，發展中制定出了一套結構嚴謹、體系嚴謹的近代民法理論。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內容的影響。潘德克頓法學確立了具體的民法權利及其法律根據之間的內在聯系，進一步理清了不同質的法律關系，并使得法律關系理論成為科學。法律關系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學的產物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權行為、物權行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學家才覺得有必要在物權、債權、繼承權等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。

二、編排體例影響

在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權、物權、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務關系。《德國民法典》按照這種體系安排，不僅使條理清晰、結構緊湊，而且避免重復。

三、立法技術影響

在立法技術上，《德國民法典》深受潘德克頓法學注重體系和概念的影響，主要表現在：1、適度概括的規定方法：《德國民法典》在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預見將來可能發生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規定，為以后的法官運用該條留下可以發展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格。總之，在立法技術方面，《德國法學典》是可與任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德國民法典》對我國的影響

在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義。《德國民法典》主旨以法律是發展民族精神的體現為出發點，注重從民族的歷史中、從民族的風俗習慣中去發現、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現實當中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態，所以我們在學習，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預期的移植效果[4]。

總而言之，《德國民法典》作為人類思想發展及歷史法學發展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設所處的階段，完善法律體系，為中國現代化法制建設提供借鑒的方法和啟示。

參考文獻 

[1]張磊.歷史法學派的宣言書——淺析《論立法與法學的當代使命》及薩維尼對歷史法學派的影響[J].法商論叢.2007（01） 

[2]王謀寅.歷史法學派的主張及其當代價值[J].巢湖學院學報.2005（06） 

[3]林端.德國歷史法學派——兼論其與法律解釋學、法律史和法律社會學的關系[J].清華法學.2003（02） 

民法學范文第2篇

一、民法學思維模式及其特征

民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典——《法國民法典》和《德國民法典》的內容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創了一個新時代，換言之，在實質精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上，我們甚至可以說，德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢?筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”【2】從這個意義上講，德民其實也開創了一個新時代——民事立法體例和民法學思維模式的新時代。由德國法孕育和倡導的傳統民法學思維的主要特點可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。

(二)嚴密的邏輯性

德民在立法體例上的貢獻莫過于首創了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利(債權、物權、親屬權和繼承權)進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯系。各分論中的具體內容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內容、權利的保護等。”121(72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。

(三)以民法理念為指導

民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區分的外部標志，那么民法思維(不區分近代與現代)在內在精神方面受熏染于民法理念而成就其區別于其他部門法思維模式的特質，可謂是近代以來民法思維的本質屬性。“理念者，事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質所作的高度抽象與概括。”民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產生和演變的幾百年歷史中，經過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。

二、民法思維能力培養在民法教學中的地位分析

法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”16]法學本科教育的目標是為社會培養具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業人才，換言之，法學本科教育就是為了培養具有較強法律職業能力的專業人才。何為法律職業能力?如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養的高低，在構成民法學素養的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。然而，我國目前普遍存在的現象是：高分通過司法考試，投身律師行業的法科畢業生不會辦案子，取得法律職業資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業的從業要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業中進行具有創造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養為重心的目標訴求。題

三、民法學教學創新應注意的幾個問

民法思維能力的培養須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發揮促進作用，民法學培養目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：

(一)倡導“回到原點”的民法學思維模式

民法學經過了幾百年的積淀，已經形成了結構嚴謹、內容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統民法理論被認為是“公理”，不容。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統民法理論去解釋一些伴隨經濟社會的發展而出現的諸多新問題時，卻出現了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統民法，財產權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產權的模式，但是隨著經濟的發展，出現了一些新型的財產權如股權。股權是何種l生質的財產權，是債權還是物權?很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。至此似乎出現了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產權屬性，另一方面又難以在固有的財產權體系中給予其安身立命之地。之所以出現這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現債權和物權之外的其他類型的財產權，故財產權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經濟的發展，出現了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產權，當我們無法在現有的理論體系內給其一個正當的名份時，我們就應該回到引發該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產權類型。[71筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創新精神之推崇和期盼。

(二)引入“多主體”授課模式

目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理陛的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而重在強調授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發揮學生的能動作用，調動學生參與課堂討論的積極I生，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統教學模式，對于培養學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創造性、心理素質的穩定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質的重要途徑。”“多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業背景的教師共同講授，形成互動。其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數量充足、質量優秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經驗豐富的律師參與授課。

民法學范文第3篇

一、高齡者與民法

由于日本社會人口結構急速高齡化，對于高齡者財產的保護與照顧療養等問題日趨重要，反映在民法上即為是否應增訂成年監護制度的問題。目前最新的動向是法制審議會民法部會（法務大臣的咨詢機關）于一九九七年九月三十日公布了要求創設“成年監護制度”的報告書。報告書主要的目的是因應癡呆性高齡者的增加，針對現行民法的“禁治產。準禁治產制度”進行全面的檢討，并設置了為進行具體檢討的小委員會。

該報告書之大要如下：

（一）基本理念：調和現行禁治產制度中“本人之保護”的理念與“尊重自我決定（自律）”的新理念，設計富于彈性且易于活用個人殘存能力的制度。

（二）更改原有的禁治產。準禁治產二制度（日本民法七以下）的名稱，并因應輕度癡呆及智能障礙者的判斷能力與保護的必要性，新設第三類型的制度。其內容為：

1.將現行的以心神喪失者為對象的禁治產制度改稱為“監護型”。在此類型中，原則上賦予監護人權與撤銷權，但為尊重本人的殘存能力，對被監護人為營運日常生活的必要行為，允許由本人單獨為之。

2.將現行的以心神耗弱者為對象的準禁治產制度改稱為“輔佐型”。在此類型中，輔佐人被賦予對于法定重要法律行為的同意權與撤銷權；另外，為達到保護本人的實效，亦得依申請就特定的法律行為賦予輔佐人權，但為尊重本人的自我決定，權的賦予以由本人申請并同意者為限。3.對于雖尚未達心神耗弱，但因其判斷能力不足而有保護的必要的，新設“輔助型”的制度。為尊重本人的決定，得基于本人的申請或同意，就特定的法律行為賦予輔助人撤銷權及權的全部或一部。

（三）為減輕一般大眾對適用此制度的心理抗拒，達到充分發揮制度本身的功能，檢討足以擔負公示機能的方法，以取代原將宣告禁治產等事由記載于戶籍內的方式。

（四）為健全運用該制度的基礎，另設其他如下規定：

1.賦予福利事務所所長申請權，使其能迅速適切地保護需受保護者。

2.允許選任多個監護人，由其共同或分擔行使監護事務。

3.允許選任社會福利事業法人為監護人行使監護事務。

4.監護人于行使其權限時，兼負有注意本人的醫療、看護等義務，使財產管理與健康管理一體化。

從以上的修正方針可知，現代民法上對“人”的認識，已朝脫離傳統上將其定位為抽象存在且作劃一處理的方向前進，亦即，除一方面顧慮“人”的“共通性”外，同時兼顧其“多樣性”。換言之，所有的人就其本質而言，具有相同的權利，但各個人同時亦是唯一的存在且各有不同。因此如何立足于其共通性并認識其多樣性，進而以活生生的個人為對象，劃定其自律與協調互動的界線，為今后民法重新構筑“人法”的重要指標。

二、消費者保護法的制度

由于事業者與消費者間就商品的相關信息與交涉能力存在相當大的差異，致使關于消費者合同的糾紛層出不窮。統計資料顯示，一九九五年度中有關消費者合同糾紛占了向日本全國各地消費者中心申訴案件的54.7％。為縮短雙方不平衡立場的差距，促其能依正當的程序締結適當內容的契約，國民生活審議會消費者政府部會于一九九八年二月公布了“消費者合同法（草案）”，適用于消費者與事業者間所締結的所有合同。

該草案的主要目的是規范合同的方式與合同的內容。以前者而言，如事業者于從事勸誘行為時有不實的說明，或以強迫性的方式進行勸誘（如長時間拘束消費者）而締結的合同，消費者得撤銷該合同。以后者而言，如合同條款不當地對消費者造成不利益時則該合同無效；此無效之情形又分為絕對無效（例如事業者于合同中排除因其重大過失致消費者受害所應負的責任）與合同條款對消費者過于嚴苛時的相對無效（例如啊合同中約定消費者于解約時需支付巨額的手續費）。其他另有合同條款的用語應求明確且易于理解，如依通常的解釋而有疑義者，應優先適用有利于消費者的解釋等規定。

在今天消費者所處的消費環境日趨復雜，各種不當推銷手段充斥整個社會的狀況下，制定如上以消費者為本位的法律確有其必要性。

三、定期借家權

日本借地借家法第二十八條規定“建筑物的出租人依第二十六條第一項所為的通知或要求終止建筑物的租賃合同的，除考慮建筑物的出租人及承租人（含轉承租人，本條以下同）使用建筑物的必要性外，還應考慮有關建筑物租賃的經過、建筑物的利用狀況、建筑物的現況、建筑物的出租人就返還建物所提出的條件或就建筑物的返還對承租人所提出的財產的給付，如非認其有正當的事由，出租人不得為通知或要求終止租約”。該規定乃承繼原借家法第一條第二款的精神，以保護承租人的地位。

然而長久以來，土地開發業者即主張應廢除此“正當事由”條款；最近更有經濟學者推波助瀾，提議應將房屋租賃契約自由化，以配合“放寬管制”。因此再度引發了學界對此問題的議論。

經濟學者主張導入“定期借家權”的理由大致如下：（一）由于“正當事由”條款的存在，使出租人難以拒絕租約的延長，導致其將房屋出租的意愿低落。如承認定期借家權，將房屋租賃委由市場原理決定，則可形成價廉物美的租賃市場，有助于解決都市的住宅問題。（二）在法定延長的限制下，出租人難以調整租金。租賃契約的自由化則有助于出租人收取適當的租金，使市場活潑化。（三）一九九二年導入的“定期借地權”已趨安定并具成效，其經驗足以借鑒。（四）處于弱勢的承租人的住屋問題，應由國家制定妥善的住宅政策加以救濟。

針對以上的論點，法律學者提出了如下的反駁：（一）“定期借家權”的期間及適用對象并不明確。（二）價廉物美的住居的供給主要受地價、課稅及建筑費用等因素的影響，導入定期借家權與該目標的達成并無必然的關系。（三）租金的增額可求助于調停制度，且隨地價的下跌與建筑物的老化，租金應是不升反跌。（四）依賴國家的住宅政策需耗費時間與費用，有緩不濟急之弊。在政策未確立前即驟然導入定期借家權制度，有犧牲弱者之嫌。（五）定期借地權系在原借地權之外另行設立的新制度，其并非以追求借地合同自由化為最終目標。

根據法律學者的一般的見解，房屋租賃制度系牽涉到國民居住生活的基本問題，絕非僅單純地以市場機能為根據，以人為的方式加以劃分即可解決。換言之，居住生活的問題與交易生活的問題在本質上有所不同，關于前者的立法精神系以弱者的保護為重，其修改應以審慎的態度為之。

四、器官移植法與“死亡”

傳統上對“死亡”的判定系以呼吸停止、心脈停止與瞳孔擴散等微候為準，但是因日本于一九九七年十月十六日施行的《器官移植法》中規定了在一定情形下得對“腦死”體進行器官的移植，其對民法造成如何影響，引起了學者的議論。

根據器官移植法第六條規定，“腦死者的身體”系限于依同法的規定被判定為腦死，且腦死的判定僅就以移植為目的者為限。而關于“腦死”則為“飲食腦干之全腦的機能不可逆地達到停止”的狀態；其判定需由本人于事前以書面表示提供器官的意思及接受腦死判定的意愿；而有家屬者，且須在本人的家屬不拒絕接受腦死的判定的條件下始得進行。

由上可知，該法對“腦死”是否即為“死亡”并未為明確的規定。但依“器官移植法運用指針”的規定，腦死者的死亡時刻，以經所定觀察階段后確定為腦死時為準；其在經判定為腦死手后，因器官不適于移植致未能提供器官者的情形亦同。由該“指針”可知，雖其母法未明定腦死即為死亡，但在實際運用上即以腦死為死亡。在此情況下所作成的死亡診斷書是否即構成民法上的死亡將成為問題。

因為決定接受腦死判定的情形，除本人有選擇權外，其家屬亦擁有拒絕權，其結果造成即使在醫學上系處于相同的狀態，有可能會產生一方被判定為死亡，而他方系處于生存狀態的情形；且被判定為腦死者，其判定的時刻有可能受人為的操作而發生變化。以極端的例子而言，A、B夫婦因車禍被送至醫院急救，實際上A在醫學上已處于腦死狀態，但因其未曾以書面承諾接受腦死的判定，致無適用器官移植法接受判定腦死的余地；而B因曾以書面承諾接受腦死的判定，在其陷入腦死狀態后，以其被判定為腦死的時刻作成了死亡診斷書，A則在其后始停止心跳而死亡。在此情形，如以A在B死亡后仍生存為根據，使其繼承B之財產是否妥當將會發生問題。

針對以上的問題，有學者作如下的建議。亦即，鑒于死亡時刻有可能因人為的因素而發生前后順序不一的情況，就繼承的情形，如系因同一事故而死亡者，應增設視為同時死亡規定，以杜絕在解釋上的矛盾。

透過腦死制度的確立，其所引發的急迫的課題為應重新檢討死亡的定義，尤其是就繼承的觀點而言，如何確定死亡的范圍與效果是今天民法所面臨的重大問題。

五、合同理念的再檢討

為因應社會狀況的演變，或以制定特別法的方式、或由判例建立新的法理以解決問題乃無可避免的結果，只是其中所包含的理念是否仍與傳統的民法理念一致，是日本民法學界所關心的課題。

以特別法而言，最明顯的例子為《訪問販賣法》中的“猶豫期間”制度（《訪問販賣法》第六、九條的十二、十七款），因其允許一方當事人（消費者）在合同締結后一定期間內不附任何理由而脫離已成立的合同關系，此與傳統民法上于當事人有歸責事由時始發生解除合同效力的原則應如何協調乃成問題。

至于由判例所建立者有如：（一）在締結合同的交涉過程中，當事人一方無正當理由而中止已達一定程度的交涉的，應負損害賠償責任、（二）對于特殊的交易型態，當事人負有說明相關信息的義務、（三）無正當理由不得拒絕繼續性合同（如店合同、連鎖加盟店合同）的延長請求等法理。這些由判例所形成的法理，因（一）究系合同  責任的擴大或是屬侵權行為責任，在現實面上難以區別；（二）無法圓滿說明當事人何以需被課以未能預見的義務；（三）違背法無明文規定者應由當事人自由決定的原則等理由，致遭質疑其是否仍與傳統的民法原理相調和。針對以上的疑問，或可將上述情形解解釋為純屬例外的現象，但因此種說明并無法解決例外情形逐漸增加的狀況下，傳統民法的基本原理所面臨的挑戰并未獲得解決。

針對以上情形，近年有學說提出所謂的“關系性合同理論”，主張合同的拘束力及圍繞合同的各種義務乃基于社會關系而發生。其主要的論據為，支配傳統合同法的“契約自由原則”，乃受重視個人意思的意思的主義及個人主義式的自由主義思想的影響，并未反映出當時的實際社會狀況。該理論的主張者認為，無論在以前或是現在，每一合同的背后實際上都受到種種社會關系的拘束，而構成此種社會連帶的基礎乃各該社會的倫理與信義的觀念。無視于此社會條件的古典的合同原則乃該時代的思想的產物，在面對今天合同法的渾沌狀態，難逃發生破綻的命運。

該理論經由探討日本國內締結合同的實態，并以社會關系為保障合同實效性的基礎，在此理論下，合同條件乃隨合同關系的進展而漸形成或修正，而為維持合同的連帶，雙方當事人乃負有各種義務，依此可解釋于特別法或判例中因引進新的制度或法理所引起的問題。而支撐此理論的思想基礎則為尋求社會或共同體中具有價值的規范。

民法學范文第4篇

我們知道，世間萬物以是否受人力支配為標準，可以劃分為受支配物和不受支配物，前者如汽車，后者如太陽；以是否可被人類利用為標準，受支配物再可以進一步分為可利用物和不可利用物，亦即有用物和無用物，前者如天然氣，后者如工業污水（當然，這里的是否受支配和是否有用，只是就當時或目前的科學水平而言）；以是否稀缺為標準，受支配的有用物還可進一步分為稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空氣。只有同時具備了有用、稀缺、可支配三個要件，才能成為法律定分止爭的對象——可支配稀缺資源，它以可否交換為標準進行劃分，可交換（非親屬）的是財產，不可交換（親屬）的再細分為可欠缺的是準人身、不可欠缺的是人身這兩類。法學中的人身，是相對于財產的概念，財產和人身是法學的兩個基本范疇。民事關系體現的是平等主體間的財產關系和人身關系，而法律保護債的關系的目的就是保護財產和人身的動態的安全，債是可支配稀缺資源的動態歸屬關系。法學中的主體是權利義務的承載者，表現為享有權利或者負有義務；法學中的客體是法學中的財產和人身。對主體而言，它們都是價值的載體——財產是交換價值（可換價值）的載體，人身是禁止交換之價值（禁換價值）的載體。

債的主體也稱債的當事人，指參與債的關系的雙方當事人（債權人和債務人）。在當事人之間存在著權利義務關系，享有權利的一方即為債的權利主體，稱為債權人；負有義務的一方即為債的義務主體，稱為債務人。法律關系有的發生于特定主體與不特定主體之間，有的發生于特定主體與特定主體之間，其本質是人格關系。債的本質是特定主體之間的平等的人格關系，在債的關系中，權利主體和義務主體都是特定的，債權人只能向特定的債務人主張權利，債務人也只對特定的債權人承擔義務。債權人和債務人相互對立、相互依存，缺少任何一方，債的關系便不能成立和存續。但債的主體的特定化，并不排除在特殊情形下債的效力及于當事人之外的第三人（例如債權人代位權），也不排除債的主體的變更（如債權人更換和債務人替代）。

主客體是一對矛盾，各以對方為自己的存在前提。主體指能動的一方，即主動的作用者，其特征就是能動性，主體就是能動者。客體指被動的一方，即主體作用的對象。客體的特征就是被動性，客體就是被動者。能動性是意識的本質屬性，意志是意識的內容，是一種為達到某一種目的的意識。主體可以在客體上實現自己的意志，即對客體發生一種自主作用，法學中稱為支配。主體的本質是自由者，客體的本質是無意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，對客體的非自主作用不是支配。主體對客體的支配，其實是其意志對客體的支配。主體可以在客體上實現自己的意志，意味著可以對抗不特定主體的意志。簡言之，主體就是支配客體者，客體就是受主體支配者。主體失去了對客體的支配資格，就失去了客體，不能稱其為主體。權利通過主體支配客體來實現，權利客體是權利主體的支配對象，義務客體是義務主體的禁支配（不作為）對象，權利主體的支配對象和義務主體的禁支配對象是同一事物，權利客體就是義務客體。在債之關系中，所謂給付，是平等主體之間，根據約定或法律規定，一方將標的物移轉至相對方的支配范圍內，或向相對方提供服務的自主行為。

民法學范文第5篇

一、高職高專民法教學的現狀

（一）課程設置不明確

1.教學目標不明確。高職高專培養的法律事務專業人才往往要求能夠熟練掌握法律事務崗位所需要的基本理論知識和專業技能，能夠具有運用法律知識分析問題、解決問題的能力。法律事務專業學生畢業后就業的崗位主要是：律師助理，企事業單位、社會團體法律顧問，文員，司法助理。從學生畢業后的主要崗位可以看出，法律事務專業的學生，需要掌握一定的法律技能和技巧以及一定的解決、分析法律問題的能力。而傳統的民法教學一般沿用本科的教學方式，教師也用自己曾經在本科甚至碩士博士受過的教育方式來教育學生。以教師為主導，教師采用“教”的方式，學生在座位上“學”的方式來進行民法教學。大部分教學只是停留在解釋法條的層面上，注重理論知識。雖然有實訓課程，但由于安排理論教學的時間太長，導致實訓課程有名無分，所以實訓課程的安排起不到培養學生應用能力和技能能力的作用。大多的實訓課程被拿來當作案例討論、案例分析課程。所以實訓課程大部分只是流于表面，并沒有達到培養學生法律能力、鍛煉學生實際操作技能的目的。

2.課程設置缺少對學生律師思維的培養。目前高職民法教學傾向于培養學生的法官思維，即使案例分析也都是從執法者的角度出發，教師也習慣于以法官的角色教學，很多的案例解析教材和考題的參考答案也是執法斷案式的結論。

[案例]某運輸公司為某食品廠運送食品，途中翻車，損失5000元。食品廠要求運輸公司賠償，運輸公司認為是司機自己的過錯造成翻車，應由司機賠償。食品廠于是向法院起訴。

[問題]法院應如何裁判？法律依據是什么？

教科書上像這樣的同步練習還有很多，問題設置諸如此類，“法院應如何裁判？為什么？”“如果你是法官，你怎么判決？”等等。筆者整理了一下，發現大量的法學類教科書習慣從法官法院的角度出發看問題，無論是教材的編寫還是課后習題的設置，很少從律師的角度來編寫，這并不容易鍛煉學生法律角色的多角度思維，致使他們看問題容易形成思維定式，只從一種角度——法官的角度看待問題。培養學生法官的思維，應是本科以及本科以上的教學目標。把本科的教學目標同樣設置在了高職高專教科書上，有失偏頗。因為高職高專法律專業的學生畢業后絕大多數人都是從事律師助理、文員、司法助理的崗位。如果教科書上的案例多數以法官的思維、角色分析來看待案件，那么與高職高專的人才培養目標不相吻合。

模擬法庭的關于模擬民事案件的設置也存在同樣的現象。通過模擬法庭塑造學生的公民意識，使學生具有強烈的權利意識，本意無可厚非。可是在模擬法庭的設置上，大部分高職高專院校沿用本科學校的模擬法庭設置：注重訴訟程序，以法官的視角為本位，缺乏律師和辯護人的視角分析與鍛煉。

（二）師資隊伍建設狀況

1.缺乏穩定的專任教師結構。目前國內高校民法學學科建設勢單力薄的局面下，民法學教學專任教師師資不足，筆者所在的某校法律系，包括外請教師共有任課教師38人，其中民法學專任教師5人，但實際需要的民法教師達到9人。民法教師不夠，只能暫時讓教其他課的教師來“救場”，這樣才是勉強完成教學任務。與其說是教學師資隊伍不足，不如說缺乏一支專任的民法學師資教學隊伍。缺乏穩定的師資教學隊伍，導致民法學科勢單力薄，專任教師教學任務重，教師的主觀能動性得不到提高，也致使集體備課和團隊科研缺乏持續性和穩定性，學科的進一步發展得不到保障。

2.現有任課教師的專業性有待提高。筆者所在的法律系，擔任民法教學任務的教師共有9人，據統計，民法學專業出身的教師僅為1人，從另一方面反映了民法學教師的專業性不足。究其原因，教師根據自身喜好、課程難易程度、學生打分情況等因素來挑課，造成一些案例少、理論多的法學課程無人問津，除非領導強押或學年度課時量完成不了，一些教師才“勉為其難”地完成教學任務。另外，民法學是一門與時俱進的學科，隨著社會的不斷進步，民法學科也在不斷發展。一名民法教師要深入了解民法，掌握分析問題的能力，就必須與時俱進。這就需要教師在掌握理論知識的同時，獲得外出培訓和學習的機會，以提高自身素質和了解最近的學科動態。然而，很多院校對支持教師參加全國性的學術會議和論壇的力度不夠大，教師缺乏民法知識業務學習的培訓和進修。

3.任課教師須具備一定的實踐經驗。建設一支學歷結構、職稱結構、職業資格結構合理、科學的師資隊伍，是搞好高職高專民法學改革的關鍵。一名優秀的民法教師，光有法律知識和現代法律觀念是遠遠不夠的，他還必須具有社會實踐經驗，比如具有律師資格或有從事司法的經驗經歷。“紙上談兵”是行不通和不可行的，因為培養法律事務學生，需要學生具有一定的實踐技能，如果教師不具備一定的實踐技能，那么怎樣傳道授業解惑呢？現在高校相當一部分教師“重返校園”，他們從高校碩士、博士畢業后進入高校任教，所謂從“高校到高校”。他們固然通過了司法考試，拿到了司法考試證，但沒有法律實踐經驗，對課本上的知識，也是從高校中的課本和課堂上獲得，而沒有實踐鍛煉的履歷。所以在上課的時候以書本上的內容為主，因為他們在高校也是這樣經歷過的，缺乏自己的經驗、體會和見解，所以傳授給學生時缺乏自己的理解，導致與實踐實際相聯系的匱乏。

模擬法庭教學是現代法科教學中不可缺少的一部分，是傳統的輔助教學項目。學生通過參與情境，能有效地運用所學專業知識來解決實務問題，提高實務能力。通過模擬法庭的教學，能夠加深學生對知識的理解，更能客觀和直白地了解司法程序。模擬法庭的教學需要教師具備豐富的司法實踐經驗和扎實的專業理論知識，既能在理論上指導學生分析法庭上的理論問題，也能在模擬法庭教學中規范學生進行法律職業指導，所以模擬法庭對教師的司法實踐經驗和專業理論知識要求更高，更需要教師具備一定的司法實踐經驗。

（三）實訓時間有限

從2004年4月以后，為了適應社會對技能型人才的需要，高職學制從3年改為2年。以筆者所在的學校為例，法律事務、法律文秘專業的學生，在校學習的時間為2年半，剩下半年的時間用來實習。學制的縮短，就使得專業教學更需要具有針對性和實效性。這就意味著原本就不多的專業課更加要濃縮和精短。許多院校為了填滿理論課的課時的不足，實訓課一般是被用來充當案例討論和案例分析課，使得真正的實訓活動形同虛設。而民法和其他的法律學科相似，是一門理論性極強同時操作性不高的法律學科，課程的特點造成了實訓難度的加大。

由此可見，傳統民法教學缺乏一套行之有效的資源設置，缺乏與高職高專學生能力和就業崗位相配套的一系列相應措施。如果單單注重書本上知識的講授，“照本宣科”，而忽視對學生實踐能力和法律思維能力的培養和鍛煉，那么必然不符合高職高專學生的人才培養目標。

二、對策分析

（一）找準定位，明確教學培養方向

高職高專類法學教育無論是培養目標還是學制、設置都與本科類法學教育存在一定差異。本科類法學教育培養目標是具有扎實理論功底的學術類人才，并使其向研究型人才逐步轉化。而高職高專類法學教育側重于培養學生掌握實踐操作能力和養成良好的職業道德，也就是人們通常所說的“培養法律實務能力”。這就是要求高職高專的學生不必追求法學理論的深入研究，只需掌握法學專業必要的理論基礎知識，具備一定的法律意識。具體到民法學課程上，就是要培養學生學習并掌握民法基本理論和基礎知識，并將所學有效運用于社會實踐。本科類法學教育學制設置一般為4年，像民法這類法律學科一般分為兩個學期學，一個學期講民法總論，另一個學期講民法分則。而高職高專院校民法學的設置一般較短，只有一個學期。筆者所在的學校，民法學一般在大一下學期開課，也就是學完憲法、法理這些基礎類法律學科之后開課，設置80個課時。而公安專業50個課時，法律文秘專業40個課時。基于以上原因，教師要想在民法學課堂中取得較好的教學效果，必須考慮到高職高專的特點，明確培養方向和學制設置狀況，有的放矢，因材施教。只有這樣才能適應高職高專院校培養人才的目標。

（二）運用多種教學手段

1.開展案例式教學。民法教師在課堂上實施教學時，如果只是簡單地用多媒體放映課件，然后進行民法教學，這依舊屬于單項式灌輸教學。學生在學習時，光聽光記，仍舊會感覺到枯燥乏味，會削弱課堂教學的互動性，使得學生學習的主動性受到遏制。因此，開展案例式教學的精髓還是在于教師，教師要能夠主導課堂，能夠引導學生積極地思考問題、解決問題。這就需要教師有極大的熱情和熱心對待課堂，以及需要靈活會應變的教學方式。例如，在教學中，如果發現事前設計準備的教學方法起不到應有的教學效果，學生的興趣不大時，必須當機立斷采取另一個教學方法。學生對一門課是否感興趣，很大一部分原因在于教師的引導。教師通過課堂討論、案情模擬引導學生主動學習。課堂討論是一種有效的互動式和啟發式教學方法。教師通過組織學生進行課堂討論，引導學生對案件積極思考，學生對案件發表自己的見解和看法，對不同的觀點展開討論。在這里教師并不是高高在上的“講授者”，而是通過對案件的諄諄善誘，起到引導的作用，是“引導者”，通過引導，激發學生學習民法的興趣與增加學生學習民法的主動性。筆者在課堂教學中經常使用案例教學，如最近網絡購物非常興盛，讓學生結合這一熱點，說自己網購的經歷和見聞，引出民法基本原則中重要的一個原則——自愿原則，來開展討論。通過討論，使學生了解自愿原則在民事活動中的重要作用，它是民事活動中的重要原則、核心原則，任何民事活動都要遵循這一原則。此外，還能夠通過還原案情，讓學生角色扮演，演繹民法案例，使得學生們增強民法學習的趣味性和主動性，更加深刻的理解民法的基礎知識與精神。

2.“現實中的法庭”與“模擬法庭”相結合。建立與利用法學教學基地，使法院的一些民事審判開庭地點放在學校，開展良性互動。學生通過旁聽民事案件的法庭審理，加深對民法基本理論知識與民事審判程序的理解，再與模擬法庭相比較，完善模擬法庭制度。同時，可以適當組織學生到法院旁（下轉第61頁）（上接第22頁）聽民事案件的審理，使他們更加直觀地對民事審判活動有所了解，激發他們學習民法的興趣。筆者所在的法律系的行政法與行政訴訟法教研室，開展了讓某法庭入校的活動，旁聽的學生人數眾多，激發了他們學習法律的興趣，效果良好。同時，應參照現實中的法庭，做好教學總結，不斷調整模擬法庭的實訓教學，對模擬法庭教學不斷創新，完善模擬法庭制度，以實現實務性的高職高專法科學生的培養。

3.利用院校優勢，開展教學實訓。筆者所在的院校是公安院校，可以利用公安院校與基層派出所的關系，請優秀的民警來學校授課，講解基層公安對民事糾紛的主持與調節，并結合實際案例來說明民法知識對基層公安工作的重要性，這樣加深學生對民事調解工作的直觀認識。同時，雙師型教師可以利用“雙師”的身份，請律師事務所里優秀的律師來學校舉辦講座，請他們講述自己的民事辦案經驗、調解經驗與法條解讀，使學生不出校園，在校園里就可以了解接觸民法。另外，筆者學校公安專業的學生會到派出所見習。在見習期間，他們會第一手接觸到民事案件，他們接觸的民事案件會促使他們翻閱民法課本，以及促進他們學習民法。

（三）加強師資建設

民法教師只有不斷提高民法理論水平與司法實踐水平，才能更好地把握民法教學的重點，從而更好地提高民法教學效果，為培養合格的高職高專法科學生打下基礎。這就需要民法教師定期調研，到實踐中鍛煉與學習；還需要教師不斷累積自己的民法知識與實踐經驗，使自己的教學更加貼近社會，避免學生“只知書本，不知社會”，避免“紙上談兵”。

【參考文獻】

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