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關(guān)鍵詞:產(chǎn)權(quán)殘缺;產(chǎn)權(quán)清晰;政府職能
中圖分類號: F120.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ?眼文章編號?演 1673-0461(2012)04-0005-06
產(chǎn)權(quán)是20世紀(jì)90年代經(jīng)濟學(xué)研究領(lǐng)域的一個熱點,然而隨著國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的逐步完成,近年來這一研究受到了冷遇。但是產(chǎn)權(quán)與利益密切相關(guān),利益是經(jīng)濟學(xué)永恒的話題,正如馬克思所言“人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益有關(guān)。”[1]各種利益沖突背后深層次的原因都在于產(chǎn)權(quán)問題。本研究認(rèn)為,產(chǎn)權(quán)明晰并非產(chǎn)權(quán)問題研究的終結(jié),即使在產(chǎn)權(quán)清晰的情況下仍然可能存在著產(chǎn)權(quán)殘缺,存在著利益受損的現(xiàn)象,產(chǎn)權(quán)殘缺研究對于認(rèn)識經(jīng)濟和社會發(fā)展過程中的矛盾和沖突具有重要的價值。產(chǎn)權(quán)是人們圍繞或通過財產(chǎn)形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,產(chǎn)權(quán)之所以重要是因為權(quán)能可以帶來利益。“任何一項產(chǎn)權(quán),都包括主體的權(quán)能和利益兩個方面。所謂權(quán)能就是產(chǎn)權(quán)主體對財產(chǎn)的權(quán)力、職能或作用。所謂利益,則是指財產(chǎn)對主體的具體的效用或帶來的好處。”[2]產(chǎn)權(quán)是從本質(zhì)上研究利益問題的重要方法。產(chǎn)權(quán)殘缺是由于產(chǎn)權(quán)界定的困難或者外力的強制等原因,產(chǎn)權(quán)所有者不能完全行使一種或幾種權(quán)力,進(jìn)而導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)主體不能享有權(quán)力所帶來的全部利益的現(xiàn)象。產(chǎn)權(quán)殘缺是由于所有者對控制權(quán)的殘缺導(dǎo)致了收益權(quán)的殘缺,從而導(dǎo)致了產(chǎn)權(quán)的不完整。
一、國內(nèi)外有關(guān)產(chǎn)權(quán)殘缺的研究
馬克思在《資本論》中論述了由于勞動力的所有權(quán)和使用過程的分離而導(dǎo)致的勞動力產(chǎn)權(quán)殘缺,進(jìn)而導(dǎo)致的資本家對工人的剝削。雖然馬克思沒有明確論述勞動力產(chǎn)權(quán)的定義,但是在馬克思的研究中包含了勞動力所有權(quán)殘缺的思想,并用它來解釋剩余價值的來源,資本家剝削工人的秘密。由于工人沒有生產(chǎn)資料,不得把出賣自己的勞動,工人雖然擁有自己勞動的所有權(quán),但是它已經(jīng)把自己勞動的使用權(quán)讓渡給了資本家,使用權(quán)或者控制權(quán)的殘缺,導(dǎo)致了剩余價值被資本家無償占有“勞動力的使用價值即勞動本身不歸它的賣者所有,正如已經(jīng)賣出的油的使用價值不歸油商所有一樣。貨幣所有者支付了勞動力的日價值,因此勞動力一天的使用即一天的勞動就歸他所有。勞動力維持一天只費半個工作日,而勞動力卻能勞動一整天,因此,勞動力使用一天所創(chuàng)造的價值比勞動力自身一天的價值大一倍。”[3]這樣通過延長工人勞動時間,工人創(chuàng)造出比自身價值更大的價值,勞動力的產(chǎn)權(quán)是殘缺的,勞動力使用權(quán)支配能力的殘缺,導(dǎo)致了工人利益的受損。“現(xiàn)在,所有權(quán)對于資本家來說,表現(xiàn)為占有別人無酬勞動或產(chǎn)品的權(quán)利,而對工人來說,則表現(xiàn)為不能占有自己的產(chǎn)品。所有權(quán)和勞動的分離,成了似乎是一個以它們的同一性為出發(fā)點的規(guī)律的必然結(jié)果。”[3]這樣“商品生產(chǎn)按自己本身內(nèi)在的規(guī)律越是發(fā)展成資本主義生產(chǎn),商品生產(chǎn)的所有權(quán)規(guī)律也就越是轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義的占有規(guī)律。”[3]
從20世紀(jì)60、70年代開始,國內(nèi)繞產(chǎn)權(quán)殘缺進(jìn)行了為數(shù)不多的研究,現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)殘缺的研究界定了產(chǎn)權(quán)殘缺的內(nèi)涵、產(chǎn)權(quán)殘缺與利益損益的關(guān)系,但是對于產(chǎn)權(quán)權(quán)利束中各項權(quán)利的殘缺與利益受損的關(guān)系、產(chǎn)權(quán)殘缺的影響因素、產(chǎn)權(quán)殘缺與產(chǎn)權(quán)清晰的關(guān)系等問題尚沒有進(jìn)行深入的研究。
國外有關(guān)產(chǎn)權(quán)殘缺的研究主要是從政府對產(chǎn)權(quán)殘缺的影響以及產(chǎn)權(quán)保護成本導(dǎo)致的產(chǎn)權(quán)殘缺的角度進(jìn)行的研究。
一是政府干預(yù)與產(chǎn)權(quán)殘缺。德姆塞茨(1967)認(rèn)為國家有可以對私人所有權(quán)的權(quán)利束施加限制的權(quán)利。“權(quán)利之所以常常變得殘缺,是因為一些者(如國家)獲得了允許其他人改變所有制安排的權(quán)利。對廢除部分私有權(quán)束的控制已被安排給了國家,或已由國家來承擔(dān)。”[4]當(dāng)國家對私有產(chǎn)權(quán)加以限制時,就會引起私有產(chǎn)權(quán)的殘缺。產(chǎn)權(quán)殘缺是對那些用來確定“完整的”所有制中的權(quán)利束中的一些私有權(quán)的刪除。與此相似,埃格特森(1990)提出了產(chǎn)權(quán)的弱化的概念,“如果政府對獨占權(quán)加一定限制,我們習(xí)慣地把這些限制稱為產(chǎn)權(quán)的弱化”[5]
二是產(chǎn)權(quán)界定成本與產(chǎn)權(quán)殘缺。產(chǎn)權(quán)界定需要搜集信息、產(chǎn)權(quán)保護等方面的成本,產(chǎn)權(quán)所有者會權(quán)衡產(chǎn)權(quán)的界定、保護成本與產(chǎn)權(quán)收益之間的關(guān)系,如果產(chǎn)權(quán)的界定和保護成本過大,產(chǎn)權(quán)界定成本會使所有者放棄部分權(quán)力,把部分產(chǎn)權(quán)置于公共領(lǐng)域,從而會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)殘缺。“如果交易成本大于零,產(chǎn)權(quán)就能被完整地界定。”[6]即產(chǎn)權(quán)不可能被完全地界定,產(chǎn)權(quán)的所有者放棄部分權(quán)力,把它置于公共領(lǐng)域,導(dǎo)致了產(chǎn)權(quán)的殘缺。巴澤爾(1997)認(rèn)為:“除非產(chǎn)權(quán)得到完全界定——在交易成本為正的情況下,這是永遠(yuǎn)做不到的——部分有價值的產(chǎn)權(quán)將總是處在公共領(lǐng)域中,人們不想去界定產(chǎn)權(quán)的那些財產(chǎn)就在公共領(lǐng)域。”[6]柯武剛、史漫飛(2003)提出了排他成本的概念。要想防止別人在沒有經(jīng)授權(quán)的情況下使用財產(chǎn),所有者要付出一定的成本。“例如,這樣的未授權(quán)使用可以是盜竊或強占土地。為了防止這樣的情況,人們花錢于鎖具、柵欄、股票和土地權(quán)利登記、電腦中的信息保護系統(tǒng)。我們稱這些成本為排他性成本。”[7]
分布廣 數(shù)量大
在北京市昌平區(qū)沙河鎮(zhèn),沿著定泗公路兩旁密密麻麻分布著許多小產(chǎn)權(quán)房小區(qū),因價格低廉環(huán)境優(yōu)美而“聞名”京城。都知道小產(chǎn)權(quán)房違規(guī)沒保障,但還是有不少人“涉險”購買。“北漂”多年的朱飛2010年買了小產(chǎn)權(quán)房,他說,像他這一群體買小產(chǎn)權(quán)房的人多了,他附近幾個小區(qū)都住滿了,“政府不可能都拆吧”。
與朱飛的期待不同,更多的小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主充滿擔(dān)心。在單位附近購買一套小產(chǎn)權(quán)房自住的武漢市民郝先生說,隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的推行,具有完整產(chǎn)權(quán)證件的房屋將被登記頒證,但小產(chǎn)權(quán)房無法登記。“將來會不會被,或者要求補交土地出讓金差價?”
據(jù)記者調(diào)查,從北上廣等一線城市到二三線城市,再到縣市鄉(xiāng)鎮(zhèn),幾乎都存在著集中成片的小產(chǎn)權(quán)房,主要分布在城鄉(xiāng)接合部或者城中村改造區(qū)域,還有在城市周邊鎮(zhèn)區(qū)。北京市2013年就清理認(rèn)定83個在建在售的小產(chǎn)權(quán)房項目,總建筑面積約381萬平方米,涉及昌平、房山、懷柔、通州等8個區(qū)縣。
中國指數(shù)研究院華中市場總監(jiān)李國政說,購買小產(chǎn)權(quán)房的大部分人是買不起商品房的經(jīng)濟實力相對較弱的群體,但也不乏有關(guān)系有資金的政府官員、商人等,這些人主要是用來出租或轉(zhuǎn)賣。據(jù)市場機構(gòu)統(tǒng)計,僅北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房就涉及近30萬戶家庭。全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的數(shù)據(jù)顯示,1995年- 2010年全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計達(dá)到7.6億平方米,相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。
新條例不涉及小產(chǎn)權(quán)房
多位法律人士表示,根據(jù)我國現(xiàn)有法律,小產(chǎn)權(quán)房其實是沒有產(chǎn)權(quán)的房屋,將其納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記是沒有依據(jù)的。湖北金衛(wèi)律師事務(wù)所執(zhí)行主任宮步坦說,不動產(chǎn)包括商品房、城改房等城市國有用地,以及農(nóng)村集體用地等,這些不同產(chǎn)權(quán)的用地將納入統(tǒng)一登記,但小產(chǎn)權(quán)房不屬于這一范圍。
中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長陳錫文也認(rèn)為,小產(chǎn)權(quán)房違反了土地的用途管制。因為小產(chǎn)權(quán)房的本質(zhì)是違章建筑,不合法。國土資源部不動產(chǎn)登記中心法律處處長蔡衛(wèi)華則明確表示,小產(chǎn)權(quán)房不登記也不發(fā)證。因為要登記必須是合法的,小產(chǎn)權(quán)房不合法。
宮步坦說,由于歷史遺留和政策監(jiān)管等原因,小產(chǎn)權(quán)房問題的確是不動產(chǎn)管理的灰色地帶。按照我國當(dāng)前法律,小產(chǎn)權(quán)房并不具有合法性,倘若在《條例》中規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房登記,則就承認(rèn)了小產(chǎn)權(quán)房的合法性。因此,此次《條例》并未對小產(chǎn)權(quán)房的相關(guān)問題進(jìn)行明確。
也有業(yè)界人士提出,小產(chǎn)權(quán)房理論上還是屬于需要登記的“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)”,應(yīng)將小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行不動產(chǎn)登記。天則經(jīng)濟研究所研究員程雪陽認(rèn)為,即使當(dāng)前不動產(chǎn)登記回避有“爭議”的小產(chǎn)權(quán)房部分,但有望在登記完“合法”不動產(chǎn),相關(guān)法律法規(guī)完善后再予以登記。
可見,此次“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度”并沒有給小產(chǎn)權(quán)房留下空間。
小產(chǎn)權(quán)房需分類治理
不可否認(rèn),小產(chǎn)權(quán)房是不動產(chǎn)登記制度的一個繞不過去的問題。專家分析認(rèn)為,不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實施,以及農(nóng)房宅基地的統(tǒng)一登記都將對小產(chǎn)權(quán)房問題形成倒逼作用,其解決方案也將隨之列入議事日程。
專家認(rèn)為,小產(chǎn)權(quán)房作為沒有明確產(chǎn)權(quán)的土地附著物,已經(jīng)形成了一個非常龐大的市場,不能一拆了之。
“不動產(chǎn)登記制度就是要對全國的不動產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一摸底、管理。小產(chǎn)權(quán)房也是客觀存在的不動產(chǎn),制度無法繞開,登不登記必須明確。”中南財經(jīng)政法大學(xué)房地產(chǎn)研究所所長張東說,《條例》的實施使得這一問題更加迫切,應(yīng)盡快出臺相關(guān)實施細(xì)則予以解決。
從上一世紀(jì)八十年代,人們就開始普遍使用“信息社會”這一概念;九十年代后,“信息高速公路”、“信息公開”、“信息化”等等,是口頭及書面使用率均越來越高的日常用語。“以信息化帶動工業(yè)化”以及“獲得享有自主知識產(chǎn)權(quán)的成果”,更是近年來政府文件及新聞媒體經(jīng)常提到的。而信息與知識產(chǎn)權(quán)這二者之間是什么關(guān)系,則較少被人提起。
信息處理技術(shù)與信息傳輸技術(shù)的快速發(fā)展,把人們帶入了信息時代。人們現(xiàn)在講起“信息化”,也主要指積極利用信息處理技術(shù)與信息傳輸技術(shù),至于信息本身或者信息的內(nèi)容,似乎反倒被忽視了。
日本2002年出臺的《知識產(chǎn)權(quán)基本法》及《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》中,提出“信息創(chuàng)新時代,知識產(chǎn)權(quán)立國”,應(yīng)當(dāng)說是較清晰、較完整地道出了信息、信息化與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系,在理論上值得我們研究。當(dāng)然,該法及該大綱的內(nèi)容還有很多,其中不乏值得我們借鑒的,也有我們必須考慮對策的。
日本在《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》中,提到信息財產(chǎn)與知識財產(chǎn)是21世紀(jì)最重要的財產(chǎn)。“信息財產(chǎn)”(information property)及“知識財產(chǎn)”(intellectual property)與“信息產(chǎn)權(quán)”及“知識產(chǎn)權(quán)”是含義相同的,只是在中文里的表述不同。
“信息產(chǎn)權(quán)”指的是知識產(chǎn)權(quán)的擴展。這一概念突出了知識產(chǎn)權(quán)客體的“信息”本質(zhì)(注1)。
有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體是“形式”;認(rèn)為人類只能創(chuàng)造形式不同的東西、不能創(chuàng)造實質(zhì)不同的東西;認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體只有形式,沒有內(nèi)容。這是非常荒謬的。“信息創(chuàng)新”則要求所創(chuàng)成果必須與原有成果存在實質(zhì)上的不同。在專利領(lǐng)域,沒有實質(zhì)不同的發(fā)明不能被授予專利;在版權(quán)領(lǐng)域,沒有實質(zhì)不同的所謂作品,不屬抄襲,即屬雷同。把它們當(dāng)成知識產(chǎn)權(quán)保護的客體(或者“對象”)是不對的。在哲學(xué)上,“形式”與“實質(zhì)”、“形式”與“內(nèi)容”等等,是相互對應(yīng)的概念;而“意識”與“物質(zhì)”則是另一領(lǐng)域中的相對應(yīng)概念。有些基本概念尚未弄清的人,把“實質(zhì)”中的“質(zhì)”與“物質(zhì)”中的“質(zhì)”相混淆,其論謬以千里,是不足怪的。把知識產(chǎn)權(quán)的客體認(rèn)定為“信息”還是認(rèn)定為“形式”,其根本不同也就在這里。作為知識產(chǎn)權(quán)保護客體的信息,既有形式又有內(nèi)容,決不僅僅是一種“形式”;有資格成為知識產(chǎn)權(quán)保護客體的信息創(chuàng)新成果,既應(yīng)有形式上的創(chuàng)新也應(yīng)有實質(zhì)上的創(chuàng)新,否則就成了復(fù)制或者改頭換面的復(fù)制,因而構(gòu)成了侵權(quán),不能受到知識產(chǎn)權(quán)保護。
“信息產(chǎn)權(quán)”的理論于1984年由澳大利亞學(xué)者彭德爾頓教授(Michael Pendleton)在其專著、Butterworth出版社出版的The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong一書中作了初步闡述;1987年,我在《計算機、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護》一書中作了全面的論述,又在中國專利局的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》雜志1988年第3期上撰文作了進(jìn)一步展開。1989年,當(dāng)時英國牛津出版的《歐洲知識產(chǎn)權(quán)評論》第7期將該文專門翻譯成英文,推薦給西方讀者。
西方學(xué)者于上一世紀(jì)90年代上半葉開始討論“信息產(chǎn)權(quán)”問題,其代表性成果包括:美國加州大學(xué)伯克利分校薩繆爾森教授(Pamela Samuelson)1991年在Communications of the ACM發(fā)表的“信息是財產(chǎn)嗎”(“Is information Property?”)一文,荷蘭海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的“知識產(chǎn)權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)”(Intellectual Property and Information Property)一書和美國緬因州大學(xué)李特曼教授(Jessica Litman)1999年在《耶魯法學(xué)評論》發(fā)表的“信息隱私和信息產(chǎn)權(quán)”(“Information Privacy / Information Property”)一文等。此外,美國1999年7月推出的《統(tǒng)一計算機信息交易法》主要覆蓋的是知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上貿(mào)易,已經(jīng)在實際上把“信息產(chǎn)權(quán)”與“知識產(chǎn)權(quán)”交替使用了。俄羅斯1999年的《信息安全學(xué)說》則提出必須積極開發(fā)信息財產(chǎn)及利用這種財產(chǎn)。
20世紀(jì)80年代,有人把世界上正進(jìn)行著的新技術(shù)革命稱為“第三次浪潮”。從財產(chǎn)及產(chǎn)權(quán)法的角度看,“在第一次浪潮的社會中,土地是最重要的財產(chǎn);在第二次浪潮的社會中,機器取代了土地,成為最重要的財產(chǎn);在第三次浪潮的社會中,我們?nèi)匀恍枰恋亍C器這些有形財產(chǎn),但主要財產(chǎn)已經(jīng)變成了信息。這是一次革命的轉(zhuǎn)折。這種前所未有的財產(chǎn)是無形的。”“如果說股票是象征的符號,那么信息財產(chǎn)則是象征的象征。這樣一來,財產(chǎn)的概念面目全非了。……”(注2)
確實,早在20年前,人們就把新技術(shù)革命稱為信息革命。至于信息包括什么內(nèi)容,人們給予較多注意的往往是通過報紙、廣播、電視等等媒介了解到的、日常的經(jīng)濟、政治、文化、社會等等的有關(guān)情況。這種信息中的很大一部分是處于公有領(lǐng)域之中的,而且不是進(jìn)入信息社會后才產(chǎn)生的新東西。信息社會中信息的特點,是傳遞更迅速,對經(jīng)濟、技術(shù)及社會的發(fā)展起著更重要的作用。使一個國家進(jìn)入信息社會的關(guān)鍵技術(shù)之一,就是數(shù)字化技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
信息社會既然已經(jīng)(或?qū)⒁┌研畔⒇敭a(chǎn)作為高于土地、機器等有形財產(chǎn)的主要財產(chǎn),這種社會的法律就不能不相應(yīng)地對它加以保護,就是說,不能不產(chǎn)生出一門“信息產(chǎn)權(quán)法”。事實上,這門法律中的主要部分,也是早已有之的(至少是信息社會之前就已存在著的),這就是傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法。
構(gòu)成新技術(shù)信息大部分內(nèi)容的,自20世紀(jì)以來,就是各國專利申請案中的專利說明書。沒有申請專利的新技術(shù)信息一般被作為商業(yè)秘密保留著。但在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分第七節(jié)中,“商業(yè)秘密”這個概念并不存在,它被表述為“未曾披露過的信息”,以示區(qū)別專利技術(shù)方案、作品、商標(biāo)標(biāo)識等已經(jīng)公開的信息。商標(biāo)是附在商品或服務(wù)上,用以說明商品或服務(wù)來源的信息。報刊、書籍、電視、電影、廣播等等,是主要的、最廣泛的信息源。人人都可以通過這些媒介獲得自己所需要的信息。但是在頒布了版權(quán)法的國家,未經(jīng)作者、出版社、電臺、制片廠或其他有關(guān)權(quán)利人的許可,人們在許多場合都無權(quán)復(fù)制、翻譯或傳播自己所得到的這類信息。
在許多發(fā)達(dá)國家,早在20世紀(jì)70-80年代,隨著電子計算機的廣泛使用而出現(xiàn)了各種旨在保護電子計算機所存儲的信息的法律。有些法律已不是原來意義上的知識產(chǎn)權(quán)法。受法律保護的客體(數(shù)據(jù))誠然可能是受版權(quán)保護的對象;但受保護的主體則不是數(shù)據(jù)所有人,而是數(shù)據(jù)的來源——信息被收集人。這樣,一部分原屬于公有的或?qū)儆诳勘C軄肀3謨r值的信息,處于新的專門法保護之下了。而這種保護的目的,卻不在于維護信息所有人的專有權(quán),倒在于限制該所有人擴散某些信息。這種限制,是取得可靠信息的保證。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后,西歐率先提出了保護無創(chuàng)作性的數(shù)據(jù)庫的設(shè)想,并在1996年3月以歐洲委員會“指令”的形式形成地區(qū)性公約。這樣一來,可作為財產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的“信息”,又大大地增加了一部分內(nèi)容。
為促使產(chǎn)業(yè)界更好地理解與實施“以信息化帶動工業(yè)化”、推動立法部門更加重視信息立法以使上層建筑符合經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)展的要求,正確認(rèn)識信息、信息產(chǎn)權(quán)及其與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系,在今天實在是非常必要的。總的來講,信息覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)保護的客體,信息產(chǎn)權(quán)的核心仍舊是知識產(chǎn)權(quán)。
二、知識產(chǎn)權(quán)及其與工業(yè)化的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)指的是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)(也稱著作權(quán))、商業(yè)秘密專有權(quán)等等人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法,就是保護這類民事權(quán)利的法律。這些權(quán)利主要是財產(chǎn)權(quán)利。其中,專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)又被統(tǒng)稱為“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”。它們是需要通過申請、經(jīng)行政主管部門審查批準(zhǔn)才產(chǎn)生的民事權(quán)利。版權(quán)與商業(yè)秘密專有權(quán),則是從有關(guān)創(chuàng)作活動完成時起,就依法自動產(chǎn)生了。
與一般民事權(quán)利一樣,知識產(chǎn)權(quán)也有與之相應(yīng)的受保護主體與客體。發(fā)明人、專利權(quán)人、注冊商標(biāo)所有人、作家、藝術(shù)家、表演者等等是相應(yīng)的主體。新的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識、文字著作、音樂、美術(shù)作品、計算機軟件等等,是相應(yīng)的客體。在這里,專利權(quán)與商業(yè)秘密專有權(quán)的主體與客體有相當(dāng)大一部分是重疊的。發(fā)明人開發(fā)出新的技術(shù)方案后,既可以通過向行政主管部門申請專利,公開發(fā)明,從而獲得專利權(quán),也可以自己通過保密而享有實際上的專有權(quán)。就是說:技術(shù)方案的所有人可以選擇專利保護途徑,也可以選擇商業(yè)秘密的保護途徑。
與大多數(shù)民事權(quán)利不同的是:知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn),大大晚于其他民事權(quán)利。恩格斯認(rèn)為:大多數(shù)民事權(quán)利,早在奴隸制的羅馬帝國時代,就已經(jīng)基本成型。而工業(yè)產(chǎn)權(quán),則只是在商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟發(fā)展起來的近代才產(chǎn)生的。版權(quán),則是隨著印刷技術(shù)的發(fā)展才產(chǎn)生的,又隨著其后不斷開發(fā)的錄音、錄像、廣播等新技術(shù)的發(fā)展逐步發(fā)展的。商業(yè)秘密被列為財產(chǎn)權(quán)(亦即知識產(chǎn)權(quán))中的一項,只是在世界貿(mào)易組織成立之后。同時,隨著經(jīng)濟、技術(shù)的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,受保護客體的范圍,總是以較快的速度變化著。至今也很難說它們已經(jīng)“成型”。
與有形財產(chǎn)權(quán)相同,知識產(chǎn)權(quán)也是一種專有權(quán)。就是說,不經(jīng)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人許可,其他人不能使用或者利用它。
與有形財產(chǎn)權(quán)不同的是:第一,知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“難開發(fā)、易復(fù)制”的特點。如果一個小偷從車場偷了一部汽車(有形財產(chǎn)),他最多只能賣掉這一部車。獲取贓款,他不大可能再復(fù)制幾部車去賣。如果小偷從一個軟件開發(fā)公司偷出一個軟件,他完全能夠很快復(fù)制出成千上萬盤同樣的軟件去賣,足以使那個軟件開發(fā)公司破產(chǎn)。第二,知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)雖然都是專有權(quán),但有形財產(chǎn)的專有權(quán)一般都可以通過占有相關(guān)的客體得到保護;知識產(chǎn)權(quán)的客體卻表現(xiàn)為一定的信息,對信息是很難通過“占有”加以保護的。而且,有形財產(chǎn)的客體與專有權(quán)一般是不可分離的。對它們施加保護相對比較簡單。知識產(chǎn)權(quán)的客體與專有權(quán)卻往往是分離的,對它們的保護就要困難得多。例如,畫家賣給我一幅畫,這幅畫無疑是受版權(quán)保護的客體。這一客體在我手中,但我若想把它印在掛歷上,或印在書上,則仍須經(jīng)該畫家許可,并向他付酬。原因是“復(fù)制權(quán)”(即版權(quán)中的專有權(quán)之一)仍舊在畫家手里,并沒有隨著畫一并轉(zhuǎn)移給我。
知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)的這些不同之處,使得可以適用于有形財產(chǎn)權(quán)的“取得時效”制度,適用于侵害有形財產(chǎn)權(quán)的“返還原物”責(zé)任等等,很難適用于知識產(chǎn)權(quán)。因此我們又說知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的民事權(quán)利。
創(chuàng)作成果享有版權(quán)保護的首要條件是“原創(chuàng)性”。就是說,它不能是抄來的、復(fù)制來的或以其他方式侵犯其他人版權(quán)而產(chǎn)生的,它必須是作者創(chuàng)作的。“原創(chuàng)性”的要求與“首創(chuàng)性”不同。“原創(chuàng)性”并不排除創(chuàng)作上的“巧合”。例如,甲乙二人分別在同一角度拍攝下八達(dá)嶺長城的鏡頭,雖然甲拍攝在先,乙在后,兩張攝影作品十分近似,但二人都分別享有自己的版權(quán)。如果乙并沒有自己到長城去拍照,而是翻拍了甲的攝影作品,則屬于“抄襲”,就不享有自己的版權(quán)了。正是由于版權(quán)保護不排斥各自獨立創(chuàng)作的相同作品,司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)在解決版權(quán)糾紛時,要認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán),比起在專利及商標(biāo)領(lǐng)域,都會困難得多。
對于享有專利的發(fā)明,則恰恰要求具有“首創(chuàng)性”。專利制度是排除開發(fā)中的“巧合”的。如果甲申請專利在先,而搞出了同樣發(fā)明的乙申請在后,則即使乙從來沒有接觸過甲的開發(fā)過程,完全是自己獨立搞出的發(fā)明,他也決不可能再取得專利了。這就是我國《專利法》中的“新穎性”要求與“申請在先”原則。因為在同一個技術(shù)領(lǐng)域搞發(fā)明的人很多,當(dāng)不同的人以同樣的發(fā)明申請專利時,專利審批機關(guān)不太可能斷定誰在實際上是首先搞出某個發(fā)明的。因此就依法推定首先申請的那一個應(yīng)當(dāng)被受理,其他的就都被排除了。所以,我們的企業(yè)或研究單位一旦有了新發(fā)明,首先應(yīng)考慮其他人不依賴于我是否也可能在較短時間開發(fā)出同樣的技術(shù)方案。如果認(rèn)為有這種可能,則應(yīng)盡早去申請專利,以免別人占了先,自己反倒被排除出市場之外。當(dāng)我們的研究成果屬于新的科學(xué)發(fā)現(xiàn)時,為獲取同業(yè)乃至全世界對“首先發(fā)現(xiàn)權(quán)”的確認(rèn),有必要盡早公諸媒體,進(jìn)行宣傳。但當(dāng)我們的開發(fā)或研究成果屬于實用發(fā)明(亦即新的技術(shù)方案)時,我們首先應(yīng)當(dāng)考慮的是申請專利,占住市場。這時如果急于公諸媒體,既可能在專利申請上被別人占先,也可能自己毀壞了自己的新穎性,是不可取的。
分不清科學(xué)發(fā)現(xiàn)與實用發(fā)明的不同法律地位,不加區(qū)分地一概搶先宣傳,曾經(jīng)使我們失去了相當(dāng)一部分本來應(yīng)屬于我們的專利成果。當(dāng)然,如果自己確信別人不依賴自己就不可能獨立搞出同樣的發(fā)明,那就可以選擇以商業(yè)秘密的途徑保護自己的成果,而無需申請專利。
對于可以獲得注冊、從而享有商標(biāo)權(quán)的標(biāo)識,法律要求其具有“識別性”。如果用“牛奶”作為袋裝奶商品的商標(biāo),消費者就無法把這種袋裝奶與其他廠家生產(chǎn)的其他袋裝奶區(qū)分開,這就叫沒有識別性。而只有用“伊利”、“蒙牛”、“光明”等等這些具有識別性的標(biāo)識,才能把來自不同廠家的相同商品區(qū)分開,這正是商標(biāo)的主要功能。
日本在過去幾十年里,提出過“教育立國”、“科技立國”等等口號。只是在這次的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》中才開始反思過去各種提法的不足。大綱中談到的“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”,包括創(chuàng)新戰(zhàn)略、應(yīng)用戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略四個方面。過去講“教育立國”僅僅涉及人才一方面,講“科技立國”則只涉及創(chuàng)新戰(zhàn)略這一方面中的一部分,都沒有講全,也沒有抓住要點。日本的這種反思,實際上也很值得我們反思。例如,我們直到現(xiàn)在可能很多人仍舊不懂得,知識創(chuàng)新或者信息創(chuàng)新決不僅僅是技術(shù)創(chuàng)新的問題。
在我國頒布了幾部知識產(chǎn)權(quán)法之后的相當(dāng)長時間里,許多人對商標(biāo)的重視程度,遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他知識產(chǎn)權(quán)。在理論上,有的人認(rèn)為商標(biāo)只有標(biāo)示性作用,似乎不是什么知識產(chǎn)權(quán)。在實踐中,有的人認(rèn)為創(chuàng)名牌,只是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的事,初級產(chǎn)品(諸如礦沙、糧食等等)的經(jīng)營根本用不著商標(biāo)。實際上,一個商標(biāo),從權(quán)利人選擇標(biāo)識起,就不斷有創(chuàng)作性的智力勞動投入。其后商標(biāo)信譽的不斷提高,也主要靠經(jīng)營者的營銷方法、為提高質(zhì)量及更新產(chǎn)品而投入的技術(shù)含量等等,這些都是創(chuàng)作性勞動成果。發(fā)達(dá)國家的初級產(chǎn)品,幾乎無例外地都帶有商標(biāo)在市場上出現(xiàn)。因為他們都明白:在經(jīng)營著有形貨物的同時,自己的無形財產(chǎn)—-商標(biāo)也會不斷增值。一旦自己的有形貨物全部喪失(例如遇到海損、遇到天災(zāi)等不可抗力、遇到金融危機等商業(yè)風(fēng)險),至少自己的商標(biāo)仍有價值。“可口可樂”公司的老板曾說,一旦本公司在全球的廠房、貨物全部失于火災(zāi),自己第二天就能用“可口可樂”這一商標(biāo)作質(zhì)押,貸出資金來恢復(fù)生產(chǎn)。因為每年“金融世界”都把“可口可樂”的價值評估到數(shù)百億美元。我們曾有的理論家告訴人們:如果一個企業(yè)倒閉了,它的商標(biāo)就會一錢不值。實際上,企業(yè)倒閉后,商標(biāo)還相當(dāng)值錢的例子很多。例如1998年3月,廣州照相機廠倒閉,評估公司給該廠的“珠江”商標(biāo)估了4千元人民幣,許多人還認(rèn)為估高了。而在當(dāng)月的拍賣會上,這一商標(biāo)賣出了39.5萬元!很明顯,企業(yè)多年靠智力勞動投入到商標(biāo)中的信譽,決不會因一時經(jīng)營失誤(或因其他未可預(yù)料的事故)企業(yè)倒閉而立即完全喪失。可見,提高我國經(jīng)營者(尤其是大量初級產(chǎn)品的經(jīng)營者)的商標(biāo)意識,對發(fā)展我國經(jīng)濟是非常重要的。此外,不創(chuàng)自己的牌子,只圖省事去仿冒別人的牌子,除了會遭侵權(quán)訴訟外,永遠(yuǎn)只能給別人做宣傳,或者給別人打工。
也正是由于知識產(chǎn)權(quán)與一般民事權(quán)利、有形財產(chǎn)權(quán)利相比,具有許多不同點,知識產(chǎn)權(quán)法律的完善、不斷修訂,就顯得比民事領(lǐng)域的其他法律更有必要。
發(fā)達(dá)國家在20世紀(jì)末之前的一、二百年中,以其傳統(tǒng)民事法律中物權(quán)法(即有形財產(chǎn)法)與貨物買賣合同法為重點。原因是在工業(yè)經(jīng)濟中,機器、土地、房產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。20世紀(jì)八、九十年代以來,與知識經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng),發(fā)達(dá)國家及一批發(fā)展中國家(如新加坡、菲律賓、印度等等),在民事立法領(lǐng)域,逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾R產(chǎn)權(quán)法、電子商務(wù)法為重點。這并不是說人們不再靠有形財產(chǎn)為生,也不是說傳統(tǒng)的物權(quán)法、合同法不再需要了,而是說重點轉(zhuǎn)移了。原因是:在知識經(jīng)濟中,專利發(fā)明、商業(yè)秘密、不斷更新的計算機程序等無形資產(chǎn)在起關(guān)鍵作用。隨著生產(chǎn)方式的變動,上層建筑中的立法重點的必然變更。一批尚未走完工業(yè)經(jīng)濟進(jìn)程的發(fā)展中國家,已經(jīng)意識到在當(dāng)代,仍舊靠“出大力、流大汗”,仍舊把注意力盯在有形資產(chǎn)的積累上,有形資產(chǎn)的積累就永遠(yuǎn)上不去,其經(jīng)濟實力將永遠(yuǎn)趕不上發(fā)達(dá)國家。必須以無形資產(chǎn)的積累(其中主要指“自主知識產(chǎn)權(quán)”的開發(fā))促進(jìn)有形資產(chǎn)的積累,才有可能趕上發(fā)達(dá)國家。
知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵創(chuàng)新,不鼓勵模仿與復(fù)制。這種制度利弊幾何,還會長期爭論下去。牽動知識產(chǎn)權(quán)這個牛鼻子,使中國經(jīng)濟這頭牛跑起來,袁隆平、王選等人已經(jīng)做了,更多的創(chuàng)新者還將去做。在信息創(chuàng)新時代,只有越來越多的人這樣做下去,中國才有可能在更高的層次上再現(xiàn)“四大發(fā)明”國度的異彩。這也就是我們常說的“民族復(fù)興”。
我國一批真正能打入國際市場并且站住腳的企業(yè),重工業(yè)中的寶鋼、家電產(chǎn)業(yè)中的海爾、計算機產(chǎn)業(yè)中的聯(lián)想,也正是這樣做的。用他們的話來說,就是“以信息化促工業(yè)化”。例如2000年初,聯(lián)想公司推出的一項并不算太前沿的新產(chǎn)品—-上網(wǎng)計算機,就包含了自己的四十多個專利。
三、中國知識產(chǎn)權(quán)法律體系還缺什么
自1979年刑法開始保護商標(biāo)專用標(biāo)、中外合資企業(yè)法開始承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)以來,20多年不斷的立法與修法,尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的“大修補”,使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系“基本”完備了。這已經(jīng)是國內(nèi)外多數(shù)人的評價。
小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房主要的區(qū)別就是房產(chǎn)所占有土地的來源,為此在滿5年的時間之后,小產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)大產(chǎn)權(quán)嗎?給大家分析一下吧。
一般來說“小產(chǎn)權(quán)房”是在集體土地上建起來的房子,并且按照現(xiàn)在的政策,政府一般是不支持的,并且能夠頒發(fā)這種房子的產(chǎn)權(quán)證只有鄉(xiāng)一級政府和村級才能頒發(fā),因此做“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”又叫“小產(chǎn)權(quán)房”
就算滿5年之后,小產(chǎn)權(quán)房都不可能變成大產(chǎn)權(quán)房的。因為小產(chǎn)權(quán)即是土地及房屋不是歸國家所有的大產(chǎn)權(quán)房,而是歸農(nóng)村集體所有。按照國家規(guī)定城鎮(zhèn)戶口的人是不能購買農(nóng)村集體所有房屋的(即宅基地)。現(xiàn)在一些在銷售的小產(chǎn)權(quán)房,所謂的房產(chǎn)證其實是由當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)一級蓋章生效的,并不屬國家承認(rèn)的,如果有糾紛,自然由地方政府來解決。所以是變不成國家承認(rèn)的正規(guī)商品房的。
(來源:文章屋網(wǎng) )
乙方:__________________知識產(chǎn)權(quán)有限公司
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