刑法消費者權益保護條例

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刑法消費者權益保護條例范文第1篇

隨著科學技術的進步，產品結構漸趨復雜。同時，由于設計、生產失誤等原因而形成的“缺陷產品”給消費者人身、財產造成的損害也日漸增多。在建立和完善社會主義市場經濟體制，參與國際經濟一體化的過程中，建立缺陷產品管理制度，已成為我國經濟發展和法治建設的必然選擇。產品召回制度越來越引起人們的重視，政府強制收回不合格產品的消息頻頻見諸報端，對此，政府出臺了一系列法規予以完善，自2004年10月1日正式實施《缺陷汽車召回管理規定》以來，截至2007年11月，我國已累計召回缺陷汽車130余萬輛，涉及45家國內外企業的107種車型，召回次數達103次。汽車召回制度的實施，對于保護消費者合法權益，維護公共安全，促進和諧社會建設，提高企業產品質量和國際競爭能力等，發揮了十分積極的作用，同時也為在更大范圍內推進缺陷產品召回管理制度積累了寶貴的經驗。2007年8月，國家質檢總局第98號令，公布并正式實施了《食品召回管理規定》和《兒童玩具召回管理規定》以加強食品安全監管，規范兒童玩具召回活動，提升缺陷產品召回管理的法律層級，擴大產品召回管理范圍，加強缺陷產品監管力度。國家質檢總局有關部門負責人說：除了汽車、玩具、食品和藥品已經納入缺陷產品召回制度外，其他可能造成嚴重人身健康傷害的產品都將納入召回范圍。面臨我國現階段的形式，在產品召回制度上立法的不夠完善，不得不讓眾多的消費者產生思考，適合我國國情的產品召回制度是怎樣的？具體有什么新的舉措？

關鍵詞：產品召回產品召回制度懲罰性賠償

中圖分類號：C93文獻標識碼： A

一、產品召回制度的概述

產品召回制度，是指產品的生產商、進口商或經營商在得知其生產、進口或經銷的產品存在可能危害消費者健康安全時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回有問題的產品，予以更換、賠償的積極有效的補救措施，消除缺陷產品的危害風險①。產品召回的對象是有缺陷的產品，《產品質量法》中所指的缺陷是“產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”②缺陷是設計者或生產者主觀上存在著過錯（過失或故意）所造成的“缺陷”則意味著存在不合理的危險性。

召回一般分為自行召回和強制召回。自行召回是指不受法律法規約束的一種自愿行為，廠家完全出于一種社會責任及對自身的信譽、品牌、市場等因素的考慮，對問題產品進行召回，只要廠家坦白對用戶說明，主動召回委托產品，消除隱患故障，用戶大部分都能理解。被動性地被政府要求強制召回，與主動召回差

①《中國質量技術監督》，2007第8期，第9頁。

②《中國人民共和國產品質量法》，第46條。

別極大，一個是主觀上的善意，一個是主觀上的惡意。需要注意的是適用于召回制度的產品的缺陷應為系統性缺陷。產品缺陷分為兩種類型，即由于各種隨機性因素所造成的偶然性缺陷和由于設計、制造過程中的系統性因素所造成的，在產品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統性缺陷。判斷產品缺陷是否為系統

性缺陷，一方面制造商因自身資料、專業知識等原因可以進行自我認定，這在自行召回的情況下表現的最普遍；另一方面在存在爭議的情況下，要由政府部門指定的中立的權威檢測部門進行認定，制造商有義務提供相關的技術資料。該認定結果并不是最終具有法律效力的結果，制造商或經銷商可以提出異議，申請對產品進行再次檢測。

另外，消費者還應澄清一個錯誤認識，這就是召回產品可能是問題產品，但并非不合格產品，以召回汽車為例，這些缺陷汽車產品指的并不是不合格汽車，它更多涵蓋的是設計上的缺陷，一般包括同一類車或同一種型號車，是對設計、生產缺陷的一種補救措施，有時要求停止生產該類或該型號汽車；有時則要對一些零部件實行更換。就商家而言，也應明白以點，自己某些產品的缺陷，根據《產品質量法》的規定，在其投入使用時，科學技術水平尚不能發現其缺陷的，并不勇其承擔責任。

二、產品召回在我國所面臨的法律問題

1、 我國產品召回制度現狀

我國目前沒有一部真正意義上的缺陷產品召回的法律規定。我國首次對缺陷產品召回制度的立法是在2002年10月28日的《上海市消費者保護條例》。該條例規定了產品召回制度，填補了消費者維權領域內的立法空白，但關于召回的規定也太原則，沒有規定召回的具體實施措施。而我國在2004年實施的《缺陷汽車產品召回管理規定》也有不足之處，其是以質檢總局的一個部門規章形式頒布的，法律層次較低，實施的效果不盡人意，而且它僅僅限于汽車行業，2007年8月相繼頒布實施了《食品召回管理規定》和《兒童玩具召回管理規定》，以加強食品安全監管，規范兒童玩具召回活動。但召回制需要法律護航，《食品召回管理規定》說到底只是一部部門規章，就我國整個食品召回法體系來看，仍然是不夠完善的，要保證食品召回制度的完善，還需要法律的保障，才能讓食品召回動真格更加容易①。僅憑這些規范性文件，很難凈化我國市場環境，從我國的情況看，市場欺詐行為屢見不鮮，假冒偽劣商品充斥市場，企業誠信不足，自律較差，產品質量控制主體缺位，監控無力，健康、安全、環保難以成為對產品的基本標準。

缺陷產品的法制化管理關系到千家萬戶，完善的經濟立法是建立“產品召回制度”的前提，沒有完善的經濟立法，建立“產品召回制度”是沒有保障的，因為依法規范廠商的經營行為，依法檢測認定產品，依法限制廠商召回委托產品是“產品召回制度”的基本運作方式，而我國是個人口大國，同樣也是消費大國，怎樣確保這樣一個消費大國里的每一個消費者權益受到保護，我想不是近年來所頒布的法規性文件所能統統適用的了，況且，人們在生產、生活的方方面面所涉及的產品，又怎是這些法規所適用得了的。按照群我國目前的法規和制度，一種產品在造成傷害后，才會進行處理，目前我國對諸如有質量問題或者不合格的缺陷產品的處理，主要還是采取由受損的消費者對該產品以違約或侵權為由，通過司法程序向銷售或制造者提出索賠，而美國至少有十幾種法案與“產品召回制度”

①《中國質量萬里行》，2007年10月，第176期，第45頁。

有關，對產品召回的細節做了嚴格的規定。我國像這樣一系列配套的法規卻遲遲不能出臺更別提實施，盡管我國政府面對這一問題正在積極做出各種應對，但這不得不對目前已實施的產品召回方面的法規帶來局限。

2、產品召回制度在我國所面臨的法律問題

（1）、產品召回在《產品質量法》中的表現

現行法律體系中，與缺陷產品密切相關的應當是《產品質量法》。《產品質量法》直接規定或援引《民法通則》、《消費者權益保護法》和《刑法》中有關條款的內容，是有關行政部門實施缺陷產品管理的基本法理依據。《產品質量法》于1993年2月22日通過并于9月實行，它對于產品質量法的基本內容作了較全面的概括，對產品責任領域里一些法理概念作了專門的規定，比如，該法第2條規定：本法所稱產品指經過加工、制作，用于銷售的產品。對于缺陷產品參照國際通行規則，確立了缺陷產品的基本概念。第34條規定：本法所稱“缺陷”是指產品存在危及他人人身、財產安全的不合理危險；產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，指不符合該標準。該法還規定了對生產者、銷售者實行的由于缺陷產品引起的消費者人身、財產損害進行賠償的過錯責任和嚴格責任原則。第29條即規定了生產者的嚴格責任：因產品存在缺陷造成人身缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。第30條規定了銷售者的過錯使產品存在缺陷造成人身他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。第40條規定，售出的產品有下列情形之一的，銷售者應當負責修理、更換、退貨，給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失：①不具備產品應當具備的使用性能而事先未作出說明的；②不符合在產品或者其包裝上說明采用的產品標準的；③不符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的，銷售者依照前款規定負責修理、更換、退貨、賠償損失后，屬于生產者的責任或者屬于向生產者提品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產者、供貨者追償。以上這些規定都為我國缺陷產品召回法律規定提供了法律依據和標準，具有牽頭作用。但《產品質量法》規定的畢竟過于側重發理性，而缺乏實際操作的具體規定，給行政部門在執法規程中帶來不便，因此缺陷產品召回的具體管理條例還有待制訂和完善。

（2）、產品召回在《消費者權益保護法》中的表現

1994年1月1日實施的《消費者權益保護法》，它的頒布標志著我國消費者保護法制建設發展到了一個新的階段，同時在產品責任方面也有新的表現。《消費者權益保護法》以消費者權益為中心，同時規定了生產經營者的義務，對有關產品質量標準、產品責任主體（生產者、銷售者等）、產品損害賠償等內容做了規定。《消費者權益保護法》第7條規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利，消費者有權要求經營者提供的商品和服務符合保障人身、財產安全的要求。第8條規定，消費者享有知悉購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。第23條規定，經營者提供商品或者服務，按照國家規定或者與消費者的約定，承擔保修、包換、包退或者其他責任的，應當按照國家規定或者約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕。第49條規定“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的1倍。”

盡管如此，依據我國目前法規制度，一種產品在造成傷害后，才會進行處理，但具體怎樣處理，有什么依據及有什么專門規定做參考？從總體上講，我國有許多相關立法都對產品質量問題作了明文規定，但卻沒有任何一部法律或法規、單行法對缺陷產品致人身、財產損害的問題作出專門的規定及解決辦法。我國首次對缺陷產品召回制度的立法是在2002年10月28日的《上海市消費者保護條例》。該條例規定了產品召回制度，填補了消費者維權領域內的立法空白，但關于召回的規定也太原則，沒有規定召回的具體實施措施。而我國在2004年實施的《缺陷汽車產品召回管理規定》也有不足之處，如所指的質量問題主要是涉及影響安全性的缺陷，而排除了涉及排放、環保和防盜的問題。雖然這樣的規定在一定程度上反映了我國的具體國情，但從長遠來看，將排放和環保等質量委托納入到召回之列，是今后發展的方向。另一方面雖然填補了我國法律的空白，但由于其是以質檢總局的一個部門規章形式頒布的，法律層次較低。而在實際的汽車消費過程中，涉及多個部門，難免有互相矛盾的內容，規定的執行將可能遇到一定的難度，因此，立法必須對此作出回應，以有效協調政府管理部門之間的聯系。

三、由產品召回制度所引起的思考

1、制訂完善的相關法律

完善的經濟立法是建立“產品召回制度”的前提。沒有完善的經濟立法，建立“產品召回制度”是不可想象的。因為依法規范廠商的經營行為，依法檢測認定產品，依法強制廠商召回問題產品是“產品召回制度”的基本運作方式。

缺陷產品的法制化管理關系到千家萬戶，有法可依，違法必究實質上是確保了廠家、商家和消費者之間的公開、公平、公正度，確保了廠商和消費者之間的權益，是雙贏的法規。現在，越來越多的中國企業認識到，召回制度對企業的長遠發展有利，只有把消費者權益放在首位，才能最終贏得消費者信任。因此在政府出臺硬性規定之前，有品牌或創品牌的企業已經在意識地采取這一規則。

據了解，國家質檢總局目前已經完成了《缺陷產品召回管理條例（草案）》的初稿起草工作，正在廣泛征求企業和相關政府部門的意見，該管理條例草案要求企業對缺陷產品進行主動召回，如果企業沒有主動召回，政府可以責令其召回，如果企業沒有主動召回缺陷產品而造成嚴重后果，他們可能面臨吊銷生產執照，甚至法律訴訟的后果。國家質檢總局有關部門負責人說：除已經納入缺陷產品召回制度的汽車、玩具、食品和藥品外，其他可能造成嚴重人身健康傷害的產品都將納入召回范圍，比如家用電器、公共服務設施，如電梯、纜車等。建立完善缺陷產品的法律法規是產品安全法律制度中不可缺少的重要部分①。可見政府部門正在為未來的產品召回做著積極的準備，做為眾多的消費者我們希望召回制度的建設將加強立法，增強法律效力和行政監管力度；加強各政府部門間的溝通和協調，建立信心共享機制；建立國家產品傷害監測系統，在醫院收集與產品有關的人身傷亡信息，為國家制度產品安全政策、法規、標準提供依據；制度與產品召回法規配套的安全標準，規范產品召回管理；進一步加大宣傳力度，有效引導消費者對召回制度的正確認識。同時我們也希望國家的相關部門、企業、高校、科研機構和各界人士應共同努力，在科學地吸收和借鑒發達國家先進經驗的基礎上，盡快制度我國產品召回法律法則，完善產品安全標準體系，健全產品安全監管模式，建設缺陷產品信息平臺，加強產品安全科學研究，逐步建立適合我國國情的產品安全與召回管理制度。

2、監管機構（執法主體）應加大處罰力度

缺陷產品召回制度的順利實施，以方面依靠企業對待產品質量的清醒認識和對召回制度的自覺遵守，另一方面依靠嚴厲的懲罰制度對付不愿意按照制度召回

①《中國質量技術監督》，2007第12期，第15頁，《我國產品召回制度日趨完善》

缺陷產品的生產商。召回制度也有局限性，不可能完全杜絕市場上的隱瞞、欺詐行為，如果沒有強有力的制度保證，召回很容易流為形式。即使在國外監管嚴密、處罰嚴厲的情況下，一些廠家的召回行動也是被迫而非自愿采取的。

《缺陷汽車產品召回管理規定》對不建立缺陷產品管理制度、不主動提供缺

陷資料的汽車制造商以警告、通報處罰；對故意隱瞞缺陷、規避主管部門監督、造成損害再度發生的制造商處以1萬元以上3萬元以下罰款。這樣的規定明顯對制造商的懲罰力度太小，使制造商的違法所得的利潤成本遠遠大于其違法成本，一些小制造商甘愿冒風險去賺取其中大部門的利潤。這樣的話就失去了對制造商的懲戒作用。

懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。懲罰性賠償不僅宣誓了法院對被告行為的不認可，而且意在制止行為人重犯這種行為，并且有可能進一步的制止其他人效法這種行為，懲罰性賠償可以削弱侵權行為人的經濟基礎。讓行為人的這種行為所付出的賠償數額高于實際損失，具有懲罰性，從總體來看，賠償水平則大體相當于加害行為所導致的社會成本，從而是不法行為人感到得不償失，會減少這種行為的發生，同時還可以促進生產者更加關注產品的安全性能，從而最大范圍地消除產品的安全隱患，最大限度的保護消費者的合法權益。

3、明確政府各部門分工

在發達國家實施了幾十年的召回制度也有局限性，它不可能完全杜絕市場上的隱瞞、欺詐的行為，盡管他們有強有力的監管制度作保障。在我國，召回制度僅僅處于初期階段，更需要強有力的制度作為保證，而作為各政府部門制度的執行者更需要在缺陷產品召回制度中發揮積極作用，行駛其評估權和監督權，在召回的整個過程中，政府職能部門需本著公正、公平的態度對廠商的執行情況進行全面的監督。正因為政府各職能部門有如此重要的作用，他們之間需要有一個明確的分工。就食品而言，我國目前對食品的安全等方面的行政管理政出多門，國家工商局、質量技術監督局、衛生部等，職能交叉或重疊，相應的也就增加了召回制度實施的困難。在美國消費者要舉證只要找以家，即政府交通部所屬的全國公路交通安全管理局。

4、企業自律

國家制訂的一系列關于缺陷產品召回制度的法律正逐步完善，除了有力的法律保證,政府各職能部門之間的密切分工以外，我想更重要的還企業的自律。如果一家企業沒有很高的社會責任，它是很難長久的發展下去的，越來越多的中國企業已經認識到：只有好質量的產品才能更好的發展。產品好只是一方面，還要力爭更好的售后服務。更何況建立適應中國國情的缺陷產品召回制度是確保廠商和消費者之間的權益，是雙贏的法規。現在，越來越多的中國企業認識到，召回制度對企業的長遠發展有利，只有把消費者權益放在首位，才能最終贏得消費者信任。因此在政府出臺硬性規定之前，有品牌或創品牌的企業已經在意識地采取這一規則。

參考文獻：

1. 吳冬暉主編：《建立我國缺陷產品召回制度之立法探討》，《武漢理工大學學報（社會科學版）》，2002年12月。

2.《中國質量技術監督》，2007第8期，第12期。

3.《中國質量萬里行》，2007年10月，第176期。

刑法消費者權益保護條例范文第2篇

Abstract: In recent years, driven by huge commercial interests, the communication of malicious software is very rampant on the network. Internet users would be infested by the malicious software often, which result in a serious decline in Internet speed, and even cause system crashes. The spread of malicious software has caused tremendous damage to the users.

關鍵詞： 惡意軟件；違法性；法律規制

Key words: malicious software；illegal；legal regulation

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2011）23-0251-02

0引言

惡意軟件是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵害用戶合法權益的軟件，但不包含我國法律法規規定的計算機病毒。具有強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁以及其他侵害用戶軟件安裝、使用和卸載知情權、選擇權的惡意行為等特征之一的軟件可以被認為是惡意軟件。

許多年前，當網民們因瀏覽器主頁地址被強行修改、鎖定，而自己對其又無能為力，致使不得不忍受被強迫引導到商業站點甚至不良站點時，大部分網民只能在慨嘆對自己的計算機系統失去部分控制權的同時，認同于這或許就是得益于互聯網應當付出的代價。而到了近兩年，網民們發現，計算機系統失控的現象愈演愈烈：開機時自動運行一些不知名的程序；莫明其妙的彈出廣告起來越多；被強迫引導至一些商業站點或不良站點后，不斷自動打開層層的窗口。上述種種現象使計算機運行速度嚴重下降，甚至死機而不得不重啟或重裝系統，嚴重干擾了網民對計算機、互聯網的正常使用。

1惡意軟件的違法性

對于利用惡意軟件牟取暴利的行徑，絕大多數人認為它侵犯了網民的合法權益，然而，細究起來，對于惡意軟件到底違反了什么法律，侵犯了網民的什么權利，網民如何維權等卻眾說紛紜。有的認為惡意軟件侵害了消費者的知情權、選擇權、公平交易權等；有的認為侵犯了消費者的隱私權、安寧權等民事權利；有的認為“惡意軟件”的違法性還可能引申到行政法和刑法中。筆者認為，由于惡意軟件的表現形式多樣，種類繁多，若要一概而論惡意軟件違反了什么法律，侵害了用戶的什么權益，顯然是有困難的。在當前的法律體系中，要尋找到完全解決惡意軟件所有問題的法律依據，顯然也是不可能的。但這并不等于說受害者在面對惡意軟件時只能無可奈何，在當前的法律環境下，對于大部分惡意軟件，根據其不同的表現，確定其具有違法性及侵權性應當是毫無疑議的，具體表現在以下幾個方面：

1.1 侵犯公民財產權由于大部分惡意軟件具有強制安裝、難以卸載的特性，非法占用了內存、CPU等系統資源，有人據此認為惡意軟件侵犯了網民的虛擬財產。而法律上對虛擬財產還未有一個正式的、明確的解釋，因此從理論上和法律上來說，認為惡意軟件侵害了網民的財產權并不合適。筆者認為，網民對于自己擁有的計算機系統特別是硬件系統享有財產權，因此，網民對于硬件擁有完全的占有、使用、收益、處分的財產所有權權能，其他任何人不得非法侵害。對于計算機硬件的使用和性能發揮，在當前的技術環境下主要是通過軟件的運行來實現的，因此，硬件擁有者對于硬件的使用權主要體現在對該硬件上運行的軟件的自由選擇和決定權上。惡意軟件通過強制安裝、難以卸載、彈出廣告、瀏覽器劫持等行為，大量占用系統內存、CPU等資源，并非僅直接侵害所謂的系統資源等虛擬財產，實際上惡意軟件通過上述惡意行為剝奪或限制網民對硬件上運行的軟件的選擇，直接侵害了網民對計算機硬件的使用權，從而侵犯了一般意義上的公民財產權。

1.2 侵犯消費者權益或違反合同法的規定有人認為，惡意軟件一般在網民瀏覽網頁、下載、注冊等過程中，在未經用戶許可或用戶毫不知情的情況下強制下載并安裝在用戶機器上，其行為侵犯了消費者的知情權、選擇權、公平交易權。而反對者認為，按《消費者權益保護法》的規定，惡意軟件的者與被強制安裝該軟件的機器的主人之間是否構成消費關系有待商榷，主體關系不能確定。筆者認為，如前所述，惡意軟件的“強制安裝”侵害了網民的財產權，是一種侵權行為，但僅憑惡意軟件的“強制安裝”行為來確定惡意軟件的者與受侵害者之間構成消費關系，據此認為惡意軟件構成對消費者的知情權、選擇權的侵害有些片面。然而，對于惡意軟件中的惡意共享或惡意捆綁軟件，由于其采用免費或試用的方式誘導用戶安裝，并在軟件體內捆綁各類惡意插件，未經允許即將其安裝到用戶計算機里，造成瀏覽器被劫持、隨意彈出廣告、隱私被竊取等現象。對于這類惡意軟件，以免費或試用作誘餌，誘導用戶下載、安裝，據此認定其者與安裝者之間構成消費關系并不為過，而對于其安裝惡意插件，侵害用戶權益的行為即可認定為侵害消費者權益的行為。同時，從合同法的角度來說，用戶通過免費或試用方式下載、安裝了某軟件，可以認為與軟件的者之間形成契約關系。軟件者在軟件中捆綁各類惡意插件并強制安裝，違反了合同法的誠信與公平原則。

1.3 違反《刑法》、《治安管理處罰法》的有關規定流氓軟件通過強制安裝、難以卸載、截獲用戶數據、劫持瀏覽器、任意彈出廣告等方式破壞用戶的計算機系統這是有目共睹的。根據《刑法》第二百六十八條的規定，犯破壞計算機信息系統罪的，處5年以下有期徒刑，后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑。但由于在該條規定上，沒有規定法人犯罪的問題，而互聯網上惡意軟件者似乎都是法人，因此要將該條規定適用于惡意軟件的法人者存在障礙，但對于個人者仍可適用該條規定。同時，根據《治安管理處罰法》第二十九條 “有下列行為之一的，處五日以下拘留；情節較重的，處五日以上十日以下拘留；……（二）違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行的；……（四）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統正常運行的。”以及第十八條“單位違反治安管理的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照本法的規定處罰。……”的規定，惡意軟件的者無論是法人或個人均可適用《治安管理處罰法》。

1.4 違反其它規定惡意軟件除違反上述法律和法規之外，在《電信條例》、《計算機信息系統安全保護條例》中也能找到其違法的依據，在此不再贅述。此外，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定，經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產的有效期限、產地等有誤解的虛假宣傳。而許多惡意軟件要么沒有將其功能告訴用戶，要么作虛假宣傳，因此這樣的經營者也涉嫌違反《反不正當競爭法》。

另外， “惡意軟件”中有一些是在用戶計算機上安裝“后門程序”或是所謂的“行為記錄軟件”，在用戶不知情的情況下裝載入計算機，并悄悄地對用戶操作計算機、登陸網站的頻率、次數、時間以及其他的個人信息等進行收集、統計，把有關數據傳回遠程服務器，供惡意軟件的使用者使用。顯然，這類“惡意軟件”侵害了一種普遍的民事權利，即 “隱私權”。但是，我國現行的立法和司法解釋一般把隱私權包含在名譽權中，最高人民法院的司法解釋規定：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”也就是說，現階段我國的民法體系沒有把隱私權確認為一種獨立的民事權利，對隱私權采取的是間接保護，名譽權是否被侵害成為隱私權是否被侵害的前提條件。因此，要在當前的法律環境下援引隱私權來保護惡意軟件受害者的權益尚不成熟。

2對完善我國規制惡意軟件的法律體系的幾點建議與研究

綜上所述，惡意軟件具有明顯的違法性，然而，我們也應當注意到以下幾點：①對于上述惡意軟件的范圍界定、違法和侵權性，并未完全形成共識；②在現行的法律規定下，惡意軟件侵犯的大多是網民的基本權利或者說違反的大多是法律的原則性規定，而在國內能否直接運用法律原則來判決也是有分歧的；③惡意軟件所侵害的某些權益如隱私權在我國法律規定中尚屬空白。因此，要保護網民免受惡意軟件的侵害或者在法律上給予完全的救濟，還必須從進一步完善相應立法入手。

2.1 從法律上明確惡意軟件的概念對于當前的一些組織和團體所給出的關于惡意軟件的定義，只具有理論上進行探討的作用，對于什么是惡意軟件，這是法律上首先應當給予明確的問題。否則，在民間主導的反惡意軟件斗爭中，對于一個軟件是否是惡意軟件的判定足以引起一場混戰。而在實踐中，不管使用“流氓”還是“惡意”來描述某一個軟件，若不是一個法律上的術語，使用者首先要做的可能就是因使用了所謂侮辱、誹謗性用詞而為之道謙、爭辯，在訴訟中，可能因此要承擔更大的風險甚至敗訴的不利后果。

2.2 修訂現有立法或制訂專門性的惡意軟件治理法律法規由于惡意軟件的種類繁多，表現不一，因此根據不同的情況，筆者認為應當從快速高效解決實際問題的角度來選擇立法方式，即可以通過修訂現行立法，也可從制定專門性法律規范等方面入手。從立法層級上來說，在不與上級法律規范沖突的前提下，應優先考慮使用行政法規或規章，這是由于行政法規或規章的制定，具有較高的靈活性和動態適應性。在解決惡意軟件的問題上，也可注重發揮最高院的司法解釋的作用。

2.3 在法律上確立對隱私權的直接保護隱私權作為一種基本人格權利，迄今為止，我國還沒有把它作為一項獨立的人格權在法律上加以規定，在隱私權的保護方面沒有專門的法律法規，僅在司法實踐上確認將隱私權歸于名譽權中加以保護。由于網絡本身的開放性、全球性、不完善性，以及人們隱私權法律意識的淡薄，在網上隨意公布他人隱私信息、服務商任意收集用戶個人信息等隱私權侵權案件極易發生，若不對隱私權進行明確的、直接的立法保護，將使我國的個人隱私信息的采集和利用無章可循，而用戶的隱私信息即使被非法利用也將面臨投訴無門的無奈境地。

2.4 在法律上明確合理計算惡意軟件受害者的損失的方法對于惡意軟件給受害者造成的損失如何進行計算，在當前的法律體系中是空白。而損失的計算和確定卻又是一個直接關系到反惡意軟件是否能成功，是否能運用法律有效打擊和抑止惡意軟件滋長的關鍵問題。這是由于，如果當受害者得到的賠償無法支付其進行訴訟所需的律師費、訴訟費及其他相關費用時，必然會使受害者覺得得不償失，打擊其維護自己合法權益的積極性。同時，由于惡意軟件的泛濫是暴利驅動的結果，如果惡意軟件者對受害者承擔的賠償責任不足以撼動其暴利的基礎，或者說其即使對受害者賠償后仍有利可圖的話，那么要達到把惡意軟件清除出互聯網的目的，只能是我們一個美好的愿望而已。

參考文獻：

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[2]謝銳.惡意軟件侵權及其維權訴訟探討[J].法制與社會，2008，（01）.

刑法消費者權益保護條例范文第3篇

關鍵詞：電子商務 消費者隱私 保護制度

電子商務中消費者隱私權的內涵

隱私權的概念，最早產生于美國，1890年美國兩位法學家布蘭蒂斯和沃倫在《法學評論》中發表了名為《隱私權》的文章，首次提出了“隱私權”的概念。隨后的一百多年中，各國的學者們開始對這個概念進行更為完善的研究與定義，時至今日，隱私權在各國的范疇內已經具有了其相對完整的定義。

（一） 電子商務中消費者隱私權的內涵

在我國，隱私權主要是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權”。這種文字性的定義強調了私人生活與私人信息的兩個方面不被打擾的權利，這也是我們生活中對隱私的常見定義，然而本文所討論的電子商務交易過程中消費者的隱私權屬于此范圍，但比此范圍更有針對性，如圖1。

如圖1所示，電子商務交易過程中的消費者隱私權主要針對的是消費者私人信息的權利保護方面，這是由電子商務依托于虛擬的而非實體運行的網絡平臺的性質所決定的，在這個平臺中，消費者的私人信息被入侵的幾率遠遠大于消費者私人生活被打擾的幾率（私人生活安寧的權利被侵犯亦是衍生于私人信息泄露的結果）。除此之外，電子商務本身的性質與特點也決定了消費者私人信息更受威脅的現實，因為電子商務交易活動是消費者運用自身所有的電子設備，通過網絡進行交易的一個過程，這個過程一般包括了電子商務活動的準備階段、合同簽訂或協議達成的階段、合同履行或違約責任追究的階段，消費者要參與這個過程，必然會訪問相關的網頁，注冊或使用個人的真實信息以順利達成交易。在此過程中，消費者的隱私問題實際上伴隨著交易的始終，消費者的姓名、地址、聯系方式、職業等信息，甚至于消費者的消費愛好、消費習慣等信息都可以歸類于消費者的隱私權范圍內，因此，電子商務中消費者隱私權的內涵包括但不限于消費者的個人基本信息（如姓名、地址、電話號碼等）、消費者的個人偏好（如購物習慣等）和消費者網絡存儲信息（如個人網絡空間等）。

（二） 我國電子商務中消費者隱私權保護方面的現狀

我國與消費者隱私權保護方面關聯性最大的《消費者權益保護法》從1994年開始施行以來，一直側重于保障消費者的人格尊嚴，立足于對消費者精神層面的保護，較少強調消費者信息安全方面，這與當時立法時外部環境的影響不無關系，也因為當時我國尚未出現電子商務的活動，更不可能有今天這種電子商務在國內欣欣向榮的發展狀況，傳統的交易模式仍舊是商業運行的主體模式。

在之后的數年內，我國的地方性法規開始逐漸提出“隱私權”的概念，如山東省、上海市、安徽省等各省市在制定相關的消費者保護條例過程中開始重視隱私權的問題，伴隨著電子商務的崛起和迅速發展，學者們也開始關注電子商務中消費者隱私的保護層面，彭惠梅、甘守義（2009）就提出了電子商務下消費者的隱私權“涵蓋對于個人資料支配權、利用權和維護權及個人私事或私生活的隱蔽或隱瞞權、保持個人生活和領域不受干擾和侵犯的權利”。可見，我國對于電子商務中消費者隱私權保護方面的研究將會不斷前進和發展。

電子商務交易過程中消費者隱私權被侵犯的主要表現形式

電子商務交易過程有諸多參與主體，其中除了消費者之外，尚有物流企業、第三方支付平臺、網絡中的“賣方”、提供交易平臺的服務方等其他主體角色，甚至于惡意篡取他人信息的軟件者也頻頻活動于電子商務交易過程中，以上這些除了消費者之外的交易相關方主體都有接觸到并記錄消費者私人信息的可能性，進而延伸到在掌握了信息之后侵犯消費者隱私權的可能性。因為消費者個人隱私的獲取在網絡這個虛擬平臺中顯得尤其重要，具有較大的市場價值。在電子商務交易過程中，消費者隱私權被侵犯的主要表現形式主要有消費者個人基本信息被非法收集、消費者私人網絡空間被肆意入侵、消費者網絡活動被非法追蹤記錄這三種形式，而這三種形式在嚴重程度、先后次序上又是層層遞進的，三者間關系如圖2所示：

如圖2所示，電子商務交易過程中消費者隱私權被侵的主要表現形式有以下三種：

（一） 消費者個人基本信息被非法收集

上文中已經有所提及，消費者個人基本信息涉及到了姓名、地址、聯系方式、職業、電子郵箱等，很多電子商務交易進行之前，消費者需要首先進行準備工作，注冊個人基本信息，登錄網站或打開網頁與交易“賣方”就交易價格或數量進行交涉，當消費者與“賣方”達成協議后，需要使用到第三方支付平臺，此后貨物的運輸由物流公司方面完成，最終消費者收到貨物后進行確認。這一完整的流程中，每個步驟都有消費者私人信息隨時泄露的漏洞，因為這些步驟中交易方所獲得的都是關于消費者的第一手資料，是最直接、最真實的資料，因而不排除有相關交易主體（除消費者外）出于某種個人非法目的，為了謀取私人利益，收集消費者信息進行出售獲利的行為。事實上，現實生活中此類現象也并不少見，消費者的私人信息未能得到有效保護，流動到了消費者從不關注的網頁或企業手中。

（二） 消費者私人網絡空間被肆意入侵

消費者私人網絡空間主要涉及消費者的郵箱、QQ或其他一些個人的空間領域。很多消費者郵箱中經常會收到商家推介的各種活動信息，或是新產品的推銷信息，但這些商家都是消費者未曾注冊過或未曾接觸過的陌生群體，這是建立在實際信息基礎上的商家對消費者私人網絡空間入侵的第一層面；有的電子交易相關主體獲取了消費者聯系方式或郵箱后，推介虛假信息，進行詐騙活動，對消費者私人生活造成了較大干擾，這種現象在電子商務活動發展初期對消費者造成經濟損失的案例較多，但近年來隨著消費者的警惕心上升，詐騙活動主體得逞的概率也大大降低了，這種現象偶有發生，這是建立在虛假信息基礎上的商家對消費者私人網絡空間入侵的第二層面；有的電子商務交易相關主體竊取消費者QQ號碼，登錄后各種不實推銷信息，隨意刪除消費者好友，或通過向消費者熟悉的群體發送消息進行詐騙活動，這種行為已經上升到了非常嚴重的侵權程度，這是完全脫離了信息承載的推介活動，是徹底的侵權、詐騙活動。

（三） 消費者網絡活動被非法追蹤記錄

無論是消費者個人基本信息被非法收集還是消費者私人網絡空間被肆意入侵，這都只是對消費者的個人生活造成偶爾干擾的事件。在部分網絡交易活動中，消費者的活動記錄被非法監聽、窺探、追蹤，一些電子商務交易相關主體使用先進的技術與設備對消費者的交易記錄進行跟蹤記錄以獲取消費者的交易偏好等信息，進行非法利用或出售以謀取利益，這些行為也嚴重影響到了消費者的生活。

現實生活中，伴隨著電子商務活動的飛速發展，除了本文總結的這三種電子商務交易過程中消費者隱私權被侵的主要表現形式外，還有很多新的表現形式在逐漸呈現出來，但其本質都脫離不了利用消費者私人信息為個人謀取非法利益，而本文所提及的這三種表現形式是尤其具有代表性的，正如圖2中箭頭方向所標示出的，這三種表現形式中，消費者個人基本信息被非法收集是消費者私人網絡空間被肆意入侵的前提，正是由于消費者信息的泄露才進而產生了之后私人空間被肆意入侵的結果，而這兩者又為消費者網絡活動被非法追蹤記錄提供了便利和條件。

構建我國電子商務交易中消費者隱私權的保護制度

（一）從源頭上引起公眾對自身交易隱私權的重視

公眾在參與電子商務交易中所表現出的維護隱私意識的淡薄，雖然隨著近年來電子商務中詐騙案件、侵權行為的出現有所改進，仍有大部分消費者未能清楚地認識到個人信息泄露的危險性。在網絡這個平臺中，個人隱私的保護是要時刻、處處引起消費者警惕的，因為很多消費者個人信息的泄露往往出于消費者的無心之失，或者由于很多消費者在進行網絡活動時不明確某些行為的后果，例如，消費者隨意點開某些網頁鏈接，隨意打開某些網站進行個人信息的注冊、登記等等，最終導致個人信息流出對自身造成困擾甚至經濟損失。

由此可見，消費者的隱私權被電子商務交易相關主體侵犯這一現象，首先要從消費者這個源頭進行遏制，樹立消費者的隱私權觀念，培養起消費者對于個人隱私保護的重視，消費者個人應當養成良好的上網習慣，陌生網頁、陌生鏈接不隨意打開，定期檢查電腦的安全情況，確保計算機的安全漏洞盡快被補上，防止造成進一步的損失。

（二）從外部加強法律對隱私權的保護力度

在立法方面，我國對于電子商務交易過程中消費者隱私權的保護立法尚處于起步和探索的階段，我們可以參考對此已經有成熟研究的國外法律方面：

首先，在《民法典》中明確、清楚地規定隱私權的定義，并將網絡隱私權的定義具體化，只有將隱私權的定義落到細處，將網絡隱私權的細微差異落到細處，其他的法律責任追究工作才會有具體的依據和憑證。

其次，對于電子商務中消費者隱私權的保護專門立法，從當前電子商務規模急劇增長的背景出發，總結社會中發生的電子商務交易中消費者隱私權被侵犯的實際案例，全面考慮應當規范的侵權行為，主要可以從消費者的私人信息出發，延伸到對消費者私人信息的利用、非法追蹤記錄等方面的規范。

最后，將侵犯消費者隱私權的責任提升到《刑法》中來，如果發生了電子商務交易過程中對于消費者隱私權的侵犯行為，嚴重干擾到消費者的正常生活和私人空間，侵犯方的相關主體將要承擔刑事責任，重責之下才有抑制甚至消除侵權行為的可能。

（三） 從內部完善電子商務運作環境

就電子商務活動運作環境來看，我們主要要從兩個方面出發以完善我國電子商務交易中消費者隱私權的保護制度：

一方面，加強電子商務行業自律。電子商務各方相關主體可以聯合起來，建立行業協會，規范協會運作，制定相關協會會員應當遵守的規章制度，引導會員培養起完善個人道德修養、樹立對于消費者隱私權主動保護的意識，促進電子商務行業的良性發展，在保量的同時保質。

另一方面，發展隱私權保護技術。電子商務是依托于網絡這個平臺開展的，也依賴于大量的電子裝備和技術的支撐，所有的電子商務活動流程都無法脫離設備和技術的發展和進步，因此，我們可以通過發展隱私權保護技術，從技術的層面減少、消除消費者隱私被泄露的情況，防止消費者被不良交易主體追蹤、窺視的情況，為消費者建立起技術保護的“防火墻”。

參考文獻：

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