民法典的現實意義
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民法典的現實意義范文第1篇
內容提要: 自“前蘇聯解體”20多年以來,俄羅斯物權立法逐漸擺脫計劃經濟時代的物權觀念,不斷地向著傳統物權法的類型與體系回歸。通過漸次的多級轉換,俄羅斯物權立法從“所有權中心主義的物權立法”向“他物權日益凸顯的物權立法”轉化。近年來通過“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”的實施使之具有了與大陸法系之德國法傳統的物權法相類似的體系特征。
自從1989年“東歐劇變”到1991年“前蘇聯解體”,急速的社會政治轉變催生了俄羅斯物權立法的快速轉型。在社會政治轉型的宏大背景下研究俄羅斯物權法的轉變具有重要的現實意義:一方面它可以揭示俄羅斯物權法的轉型進程和未來前景,另一方面也可以為我國學者對轉型時期的中俄物權法比較研究奠定基礎。
第一,當前國內學者對俄羅斯物權法的研究主要是以1994年以來逐步完成的《俄羅斯聯邦民法典》為中心,對1989年至1991年短暫的大變革時期的物權法研究較少。
第二,對《俄羅斯聯邦民法典》編纂進程終結后的最新物權法發展關注較少。2006年12月《俄羅斯聯邦民法典》第四部分被通過標志著長達13年的俄羅斯民法法典化進程全部終結;但是,很快在2008年7月俄聯邦總統梅德韋杰夫(同時也是杰出民法學家{1})就提出了“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”。
自2009年3月以來,直屬于俄聯邦總統的民事立法法典化與完善委員會已經根據該計劃,陸續公布了一系列關系《俄羅斯聯邦民法典》的未來樣態的立法指導性文件。這些文件包括:《完善俄羅斯債法一般規定的基本構想》和《有價證券和金融交易立法發展的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第七編“智力活動成果和個性化手段權”的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第六編“國際私法”的基本構想》、《法人立法發展的基本構想》、《物權立法發展的基本構想》等。2009年10月根據上述立法基本構想,該委員會公布了《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》。這些文件使得筆者有可能通過研析1990年至2008年期間的俄羅斯物權立法的發展歷程,并在結合2009年公布的俄羅斯《物權立法發展的基本構想》和《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》等文件的基礎上,觀察俄羅斯物權法的轉型歷程并預測它的發展前景。
一、所有權法中心主義的物權法:《蘇聯所有權法》與《蘇俄所有權法》
1989-1990年起草并通過的《蘇聯所有權法》{2}確立了所有權制度在整個民法調整體系中的奠基和核心地位。由此,也拉開了前蘇聯及隨后的俄羅斯民事立法改革的序幕,俄羅斯民事立法開始向傳統的市場經濟模式回歸,但《蘇聯所有權法》還只是回歸道路上的第一步。盡管在該法通過時,它被視為是旨在“深刻且全面更新整個國內所有權關系體系”的“徹底重構蘇維埃社會的法律”{3};但從現代物權法的視角看,這不過是一部相當謹慎的立法調整方案而已。其中刻意避免使用私人所有權的概念,而且基本上也排除了國家土地所有權以外的任何其他形式的土地所有權的可能。
在該法中,雖然仍然保留了國家所有權的絕對統治地位和計劃經濟體制的特色,但是其中也不乏進步性的且在當時也確屬于激進的規定:
第一,它承認了各種所有制形式地位平等{4}主要是公民所有權和(將法人所有權掩蓋于其中的)集體所有權與國家所有權的地位平等。在俄羅斯,多種所有制形式出現于1922年《蘇俄民法典》通過之后。按照1922年《蘇俄民法典》的起草人之一蓋伊赫巴爾克(А. Г. Гойхбарг)的觀點,它們應當是蘇維埃民法典與資產階級民法典的根本區別之一,資產階級的民法典并不涉及任何所有制形式。后來在1964年《蘇俄民法典》中,以4種所有制形式,即國家所有、集體農莊一合作社所有、職業組織和其他社會團體所有以及個人所有,取代了1922年《蘇俄民法典》規定的3種所有制形式,即國家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。這些所有制形式具有不同的法律架構和意義,國家所有制是社會主義所有制的基本形式{5}。相應的財產屬于全體人民所有,即全社會公有{6}。然而承認“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它們淪入沒有法律實質內容的政治經濟學范疇。可以說,在《蘇聯所有權法》中規定的十多種所有制形式實際上沒有民法意義。在討論該法時,就有人民代表提出,“人類的整個文明社會只考慮過兩種所有制形式—‘我的’和‘我們的’”,要求明確回答“我們到底是想轉向市場經濟”并承認私人所有為其本質屬性,抑或是“僅僅想使現存的國家所有制較為自由化些”{8}。
第二,在立法體例上它將公民所有權和集體所有權的規范置于國家所有權的規范之前。俄羅斯有學者指出,在評價該步驟的重要意義時,應當考慮到在當時有效的1961年《蘇聯民事立法綱要》和1964年《蘇俄民法典》,按照1936年和1977年《蘇聯憲法》的體制,都是從國家所有權開始,以個人所有權終結,這也完全符合當時的社會經濟和法律實際。《蘇聯所有權法》通過承認所有制形式平等原則,實際意圖是要在俄羅斯民法中恢復統一的所有權,明確財產是屬于具體的人(私人)而不是屬于虛幻的集體組織(諸如“勞動者的全民集體”、“所有蘇維埃工會集體”之類)。由此角度看,屬于任何具體的人(公民、法人甚至國家)的財產在法律上都是可以與其他人的財產相區分的,也就是民法意義上的私人所有,而非政治經濟學意義上的私人所有{9}。在此意義上,任何公法組織的所有權也是私人所有權,即與其他公法組織以及其他人的財產權相對立的所有權{10}。可以說,在1990年代初期的俄羅斯,無法理解“人民的所有權”、“國家的所有權”等抽象概念,認為它們都是沒有內容的法律抽象,盡管人民的所有權與國家的所有權相對立,但是都還是由相應的公權力機關以人民的名義行使。
第三,它完成了將經營自由原則法定化的憲法任務。在該法中,作為一般原則,不僅僅是國家,而且是任何所有權人都享有使用屬于自己的財產“進行經濟活動或者其他法不禁止的活動”(第1條第2款第2段)的自由。由此開啟由了公民而非國家建立的法人進行經營活動的可能性,將公民和法人的經營自由在民事立法上予以確定。這可稱為“基本自由的民法化”。
第四,它率先實施國家所有權的分級所有,打破了計劃經濟體制下國家所有權的統一局面。該法將統一的國家所有權劃分為全聯盟的所有權、加盟共和國和自治組織的所有權以及地區的所有權(地方區域組織的所有權)(第19條第1款),據此,國家作為統一的所有權人的地位首次開始被眾多的公法組織所取代,它們在法律上是自己財產的獨立的完全的所有權人。這種觀點奠定了后來俄羅斯聯邦公共所有權的三元結構,即聯邦所有權、俄聯邦成員所有權以及自治市所有權。
但是,必須指出,由于《蘇聯所有權法》保留了國家對土地的壟斷制度,使得該法未能解除限制物權問題,也未能恢復物權法在民法中的部門法地位問題。傳統意義上的限制物權(除擔保性抵押權和留置權以外)基本上都是以土地為客體的,所以,廢除土地的私人所有權就導致了“動產與不動產的劃分被廢除”(1922年《蘇俄民法典》第21條附注)。在1948-1949年間作為物權的地上權又被從1922年《蘇俄民法典》中予以刪除,而抵押權也在1964年《蘇俄民法典》中被移入債法之中,被僅僅作為保障債務適當履行的一種方式。[1]這樣,1960年代初期的民法典編纂活動中,物權的范疇就因為沒有必要而消失了,代之以無所不包的所有權。可以說,“在任何可能的意義上—在歷史的、經濟的、日常生活的、規范的、法律的諸種意義上,所有權都是第一位的且是核心性的主觀權利”{11}。
到了1990年代,在立法上承認并恢復了私人土地所有權,這就意味著必須恢復不動產和囊括了所有權和他物權制度的物權的概念。在《蘇聯所有權法》中規定了在計劃經濟有的物權[12],即“完全經營權”(第24條第I款)和“業務管理權”(第26條第1、2款),還規定了一種近似于羅馬法上的永佃權的“終身可繼承土地占有權”(第32條第4款)。
1990年12月24日通過的《蘇俄所有權法》{13}在很多方面發展了《蘇聯所有權法》的創舉。其中首次規定了囊括公民所有權和法人所有權的私人所有權概念(第二編),并在立法上承認了這些主體對土地的私人所有權(第6條第2款)。由此土地所有權從單一的國家所有逐步轉化為以土地私有為主的多種土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有權與國家和自治市的公共所有權的對立使得所有制形式的基本劃分只剩下了私人所有與公共所有的兩種形式。在該法的法人所有權概念下,還存在一種獨立的所有制形式,即社會團體(組織)所有(第三編)。根據該法的規定,社會團體(組織)也是法人。可以說,盡管該法保留了所有制形式的多樣性,但是其法律意義已經不復存在了。
在短短的3年時間內,俄羅斯民事立法就逐漸地建立了符合社會經濟現實需求的民法調整財產關系的立法基礎。在制定這些法律的過程中,俄羅斯民事立法和學說注重傳統制度與現代社會發展需要的統一{15},迅速擺脫了以前的法律秩序的束縛。許多具有政治經濟意義而非法律意義的內容,要么被實質性改變,要么被存而不用,由此開始了向現代民法的轉變。國家所有權的中心地位的沒落{16}與私人所有權的中心地位的凸顯{17},意味著人性尊嚴的回復與對人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承擔了起草《蘇聯所有權法》和《蘇俄所有權法》與1991年蘇聯《民事立法綱要》的法學家構成了后來俄羅斯聯邦民法典起草班子的主體。
二、他物權日益凸顯的物權立法:《俄羅斯聯邦民法典》
《俄羅斯聯邦民法典》第一部分專門規定了第二編“所有權與其他物權”。俄羅斯學者認為,它是“相當詳盡和明確的現代市場類型的物權法”{19}。
民法典的現實意義范文第2篇
【關鍵詞】第三人侵害債權制度；民法典；理性思考
一、 第三人侵害債權概念及其歷史發展
關于第三人侵害債權制度的含義現在各國的法律和學說都沒有一個統一的標準，但是我們所說的第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現并致債權人損害的行為。第三人侵害債權制度在大陸法國家的確立和在英美法國家的確立截然不同。總結第三人侵害債權制度在各國的發展，可以發現基于羅馬法中債權相對性的原則，大多數國家起初均不認可第三人侵害債權制度，但是隨著其社會經濟的發展最終無論是從司法判例上還是法律具體的規定上都已確定了第三人侵害債權制度。在英美法國家第三人侵害債權制度已經存在了一百多年，在某些大陸法國家也有快百年的歷史。可見確定第三人侵害債權制度早已成為一股潮流。
二、 第三人侵害債權制度的相關學術觀點
傳統民法理論認為，債權具有相對性，即特定的債權人只能請求特定的債務人為或不為一定的行為。因債務人以外的第三人行為致債務人違約時，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。而侵權行為是以財產權、人身權等絕對權作為侵害對象的，即“侵權行為是違反了法律規定、針對一般人的義務， 而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的義務”。因此， 學術界就債權能不能作為侵權行為的問題展開了爭論。筆者認為，現階段對于債權能否成為侵權的對象的爭論可以先放一放了，現在縱觀各國的立法和司法實踐的大趨勢，基本都已經承認債權可以成為侵權的對象，而且從根本上筆者也認為債權作為侵權行為侵害的對象并沒有否定債權的相對性原則。雖然說債作為一種契約只能在債的相對人之間設置權利義務關系，不能給第三人設置義務，不能約束第三人。但是每種權利都有其絕對性和相對性，債權的相對性在于債權債務關系在債權關系人之間的約束。然而第三人侵害債權制度便是債權絕對性的一種表現，其價值在于通過違約責任的補充來更好的保護債權，為債權人提供更為周全的保護。一個制度存在的正真理由不在有這個制度找到了其存在的合理性，而是現實生活中確實是需要這個制度。第三人侵害債權制度可以更加全面有效的保護債權人的利益，這就是這個制度可以存在的基礎了。
三、 我國臺灣地區的第三人侵害債權制度及大陸地區對于該制度的態度
我國臺灣地區的法律亦屬于大陸法系的范疇，且臺灣地區的法律對我國大陸地區法律而言具有十分重要的參考價值， 在臺灣現行民法第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖于善良風俗之方法加害于他人者亦同。”“違反保護他人之法律者，推定其有過失”。在實踐灣對于第三人侵害債權按照有悖與善良風俗的侵權行為來實行的。臺灣民法侵權所保護的對象不只是限于權利其還包括除權利之外的利益。債權被看成為了一種利益，也成為了侵權法所保護的對象。然而在我國大陸地區，實際上對債權人的保護往往還得依據民法通則關于侵權責任的一般規定，我國并沒有一套完整可操作的第三人侵害債權制度。但是在市場經濟社會，如果債權不能得到有效和周嚴的保護而任由第三人可為侵害的話，將會導致極端不公平的結果，并會破壞整個市場經濟的健康運行。在我國同樣會存在著這樣的情況，為了避免這種極端不公平的現象出現，在我國的司法實踐中，第三人侵害債權制度實際上已經得到了有關司法解釋和司法審判的認可。應當說，有關第三人侵害債權的司法解釋在保護債權人的合法權益，維護市場交易安全，尤其是在打擊地方保護主義方面起到了非常重要的作用。然而就整個第三人侵害債權制度而言，有關的司法解釋的地位仍然是尷尬的，因此，要建立我國的第三人侵害債權制度，真正的途徑應當是在立法中加以規定。
四、第三人侵害債權制度的意義
一個制度存在的正真理由不在于這個制度找到了其存在的合理性，而是現實生活中確實是需要這個制度，這才是一個制度存在的意義之所在。如“買賣不破租賃”動產抵押制度，都在現實生活中起到了至關重要的作用，盡管他們突破了傳統民法理論，不為固有體系所容。第三人侵害債權制度也不例外，只要我們的現實社會需要那就有其存在的價值。一方面，，第三人侵害債權制度是對傳統的救濟方式的補充；另一方面，在現實生活中，債權人的合法債權必須要得到周嚴的保護，防止他人的不法侵害。此外，第三人侵害債權制度對我國有著重要的現實意義。第一，可以充分保障債權人的權益。第二，規制不正當競爭行為。第三，維護交易安全與秩序，促進社會主義經濟穩定發展。第四、降低訴訟成本，提高訴訟效率。可見，第三人侵害債權制度能夠降低社會成本，提高整個社會運轉的效率，這對于我國的社會主義經濟建設是極為有益的。
五、結語
由于現實生活保護債權的需要，尤其是許多法院做出了如前述案件這樣的判決。可以說，司法實踐已經遠遠地走在了立法的前面。然而立法工作卻一直沒有跟上，在我國目前正在制訂自己統一的民法典的大背景下，確立第三人侵害債權制度在其中的位置是非常必需的。
基金項目：本文系江蘇大學第14批學生科研課題立項資助項目“建立第三人侵害債權制度――對我國民法典立法的理性思考”（項目編號：14C289）研究成果。
作者簡介：彭明義（1995.03― ）， 男，四川宜賓人，本科，江蘇大學文法學院，主要研究方向：民商法學。
參考文獻：
[1] 胡宏征.第三人侵害債權制度研究[J].中國政法大學學報，2004（05）.
民法典的現實意義范文第3篇
關鍵詞 民事習慣調研;緊迫性;調研方法
從法學角度分析,傳統習慣包含民事、商事、刑事等習慣。刑事習慣在現代文明社會已經失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發現刑事習慣曾經的輝煌;商事階層在我國傳統社會中并不發達,我國也沒實行民商分立立法,所以一般的商事習慣不是社會關注的重點;只有民事習慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時至今日,我國各地還有各式各樣的民事習慣在法律之外為規范人們行為和維護本地秩序發揮著重要的作用。
本質來看,民事法律和民事習慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩定的規范措施,應該具有內在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習慣來自于幾千年的歷史沉淀,經歷了不同的朝代和歷史形態,成分復雜,既有順應歷史、與時俱進的優良習慣如尊敬長輩、贍養老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質的不良習慣如重男輕女等,而法律是現實的規范,不可能全盤迎合民事習慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應該在調研的基礎上篩選、確定好的民事習慣,認可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習慣的滲透力相結合,樹立法的權威,實現法治的和諧。
《物權法》是我國當代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務界已經就民事習慣調研為民法立法之必要工作達成共識,但是在《物權法》中我們沒有發現調研的痕跡和相關的民事習慣條文。后續的侵權行為法、親屬法、債權法等立法工作會相繼展開,相關立法及主管部門應該及早開始民事習慣調研的準備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現實可操作性。
一、民事習慣調研的必要性和緊迫性
為了扎實開展并做好下一步的民事習慣調研的實際工作,我們首先必須明悉民事習慣調研的必要性和緊迫性。
1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權利為主,而私權利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習慣,那結果只能導致法律脫離社會現實,失去立法的價值。民事習慣本來就產生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現就是要在原有民事習慣基礎上加以規范。讓社會秩序更穩定。與民事習慣在規范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習慣才可能讓人們信仰法律。民事習慣本身就是在歷史上經過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習慣。所以,通過調研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習慣,增強民眾認可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據現實社會政治、經濟等環境變化確立新的規則,引導民眾逐漸走向法治文明。
2 國內外成功的民事立法基本都有民事習慣調研的事實。從國內看,中國民事法律真正出現是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規模大小不一的民事習慣調研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內大規模的民事習慣調研活動基礎上完成的。
從法律制度史的角度進行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習慣,它直接構成對社會現實的法律寫照;它是一種活生生的傳統。”([意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習慣進行了調研并賦予其一定效力。
3 民事習慣的潛在性需要調研甄別和發掘。民事習慣的潛在性表現在以下幾方面:一是這些習慣形式上已經深深融入我們日常生活的每個細節,支配著我們的舉手投足,具備了自然而發的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優質潛在習慣資源忽略。二是民事習慣實際上已經轉化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習慣笑話,真正習慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習慣思維不能認可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現實意義?能否順應民事習慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習慣的結合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習慣因民族、地域、領域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習慣在特定民族、地域、領域之內是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數是神秘而潛在的規則,無法共通。民事習慣調研對于這樣具有特定條件的民事習慣也要大力發掘,尋找相應法理對策。
4 目前眾多民事習慣和民事法律有分歧,而民眾更認可民事習慣,有架空法律的風險。法律作為實踐性很強的規范,應深入到民眾的日常生活中并發揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當方式逐漸扭轉大眾思維自覺放棄習慣來真正接受法律?
5 只有在深入調查研究的基礎上才有發言權。民事習慣調研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調研可以了解法律在當地實施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育,通過調研,也可以發現我們持續了幾十年的全民普法實效如何、癥結在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調研明確立法方向、落實本土化立法的內容、辨明民事習慣優劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。
二、民事習慣調研應堅持的科學方法
民事習慣調研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標的一項復雜而宏偉的工程。調研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規矩,無規矩不成方圓,所以堅持科學的調研方法是保證調研成功和立法成功的關鍵。
1 歷史文獻資料梳理法。民事習慣調研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習慣是有文化內涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習慣調研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習慣調研最基礎的方法,就是對涉及我國民事習慣的所有問題,由專業人士搜集古代、近代甚至接近現代的歷史文獻資料進行分類,并總結其規律,為日后分析實地調研資料做好尋源的基礎性工作。
歷史文獻資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關領域專家級別的專職人員,政府要從環境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎。
民法典的現實意義范文第4篇
關鍵詞： 民事習慣調研；緊迫性；調研方法
從法學角度分析，傳統習慣包含民事、商事、刑事等習慣。刑事習慣在現代文明社會已經失去了存在的空間，我們只能從歷史檔案中去發現刑事習慣曾經的輝煌；商事階層在我國傳統社會中并不發達，我國也沒實行民商分立立法，所以一般的商事習慣不是社會關注的重點；只有民事習慣，不管歷代法律如何變化，在歷史上一直繁榮昌盛，時至今日，我國各地還有各式各樣的民事習慣在法律之外為規范人們行為和維護本地秩序發揮著重要的作用。
本質來看，民事法律和民事習慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩定的規范措施，應該具有內在一致性，這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習慣來自于幾千年的歷史沉淀，經歷了不同的朝代和歷史形態，成分復雜，既有順應歷史、與時俱進的優良習慣如尊敬長輩、贍養老人等，也有帶有明顯封建遺俗性質的不良習慣如重男輕女等，而法律是現實的規范，不可能全盤迎合民事習慣，否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應該在調研的基礎上篩選、確定好的民事習慣，認可、保障其合法實施，才能將法的強制力和習慣的滲透力相結合，樹立法的權威，實現法治的和諧。
《物權法》是我國當代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務界已經就民事習慣調研為民法立法之必要工作達成共識，但是在《物權法》中我們沒有發現調研的痕跡和相關的民事習慣條文。后續的侵權行為法、親屬法、債權法等立法工作會相繼展開，相關立法及主管部門應該及早開始民事習慣調研的準備工作，讓“良善”及時入法，以增強民法典的現實可操作性。
一、民事習慣調研的必要性和緊迫性
為了扎實開展并做好下一步的民事習慣調研的實際工作，我們首先必須明悉民事習慣調研的必要性和緊迫性。
1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法，以保障私權利為主，而私權利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習慣，那結果只能導致法律脫離社會現實，失去立法的價值。民事習慣本來就產生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出現就是要在原有民事習慣基礎上加以規范。讓社會秩序更穩定。與民事習慣在規范秩序和平衡個體利益方面相比較，民事法律更注重社會整體利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要強過民事習慣才可能讓人們信仰法律。民事習慣本身就是在歷史上經過幾十甚至上百年潛移默化形成的，盡管這些習慣有些是被動形成的，但民眾的意思自治已經不自覺地深受其影響，根深蒂固，不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習慣。所以，通過調研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習慣原有的合理因素和積極效果，迎合民眾的意思自治的習慣，增強民眾認可度；同時也便于做好情更的立法工作，讓民事法律根據現實社會政治、經濟等環境變化確立新的規則，引導民眾逐漸走向法治文明。
2 國內外成功的民事立法基本都有民事習慣調研的事實。從國內看，中國民事法律真正出現是近代才開始有的事情，而每一次民事法律立法、修訂之時，都伴有規模大小不一的民事習慣調研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內大規模的民事習慣調研活動基礎上完成的。
從法律制度史的角度進行分析，羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習慣，它直接構成對社會現實的法律寫照；它是一種活生生的傳統。”([意]朱塞佩，格羅索著：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習慣進行了調研并賦予其一定效力。
3 民事習慣的潛在性需要調研甄別和發掘。民事習慣的潛在性表現在以下幾方面：一是這些習慣形式上已經深深融入我們日常生活的每個細節，支配著我們的舉手投足，具備了自然而發的特性，猛然間要我們明確說出日常民事習慣，反而不能，以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是，調研就顯得尤為重要，以防立法把我們身邊的優質潛在習慣資源忽略。二是民事習慣實際上已經轉化為我們頭腦中一種定向的思維模式，如經常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習慣笑話，真正習慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習慣思維不能認可的這種舶來品名詞，堅持留在民事法律中是否具有現實意義?能否順應民事習慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明，法律與民事習慣的結合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習慣因民族、地域、領域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習慣在特定民族、地域、領域之內是顯在通行的，而對于其之外的人們來講大多數是神秘而潛在的規則，無法共通。民事習慣調研對于這樣具有特定條件的民事習慣也要大力發掘，尋找相應法理對策。
4 目前眾多民事習慣和民事法律有分歧，而民眾更認可民事習慣，有架空法律的風險。法律作為實踐性很強的規范，應深入到民眾的日常生活中并發揮作用，如果在“法制相對健全”的情況下，與之有沖突的民事習慣依然昌盛，就要考慮法律的合理性了。如果這些習慣是合理可行的，法律是否能夠吸收?如果不可行，法律如何通過恰當方式逐漸扭轉大眾思維自覺放棄習慣來真正接受法律?
5 只有在深入調查研究的基礎上才有發言權。民事習慣調研是落實法律實踐性特點的最佳途徑，通過調研可以了解法律在當地實施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育，通過調研，也可以發現我們持續了幾十年的全民普法實效如何、癥結在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段，最終要落到實處，這就需要我們通過調研明確立法方向、落實本土化立法的內容、辨明民事習慣優劣、了解立法的重點，與民生形成真正的互動，這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。
二、民事習慣調研應堅持的科學方法
民法典的現實意義范文第5篇
關鍵詞:一般人格權;具體人格權;立法模式
一、一般人格權的價值與功能
法制現代化的一個基本趨向就是人文關懷。人文是一個極其模糊的概念,學者對于它的理解各異,但它的一個中心或支點是確定的,那就是與“人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等密切地相關。”從法律的發展來看,各國的法律越來越人性化,逐漸實現了由重物輕人到重人輕物的轉變,這也是法治人文關懷的逐步體現。在民法中,人格權是最基本的民事權利,它不僅是自然人、法人等民事主體實現人格獨立維護人格尊嚴的重要條件,也是享有和實現財產等其它權利的前提。對于人格權的保護,是法治人文關懷的一個具體體現,對于人格權保護的程度,也是評判法制現代化的一個標準。《德國民法典》堪稱民法制定的典范,是結構、體系和具體內容最為完美,最為精密的民法典之一,但是由于它過于重視對財產關系的調整,忽視了對人格權的保護,受到越來越多的批判。目前,我國正在制定民法典,研究人格權的立法,借鑒最先進的人格理念,探討法律對人格權的保護程度,對于順應和貫徹當代人格權觀念與法的人文精神具有重要的理論和現實意義。
在人格權的發展史上,經歷了一個從具體人格權向一般人格權發展的過程。而一般人格權的產生和發展,標志著人格權制度的日趨完善。一般人格權是相對于具體人格權而言的,是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權利集合性的人格權,是關于人的存在價值及尊嚴的權利。 一般認為,人格權的概念在立法形式上最早出現于1907年的《瑞士民法典》,繼之在世界各國的私法理論、民事立法以及司法實踐中成為一個重要的權利形式。 該權利形式的出現成為現代社會對人的價值高度尊重的一種立法表征,也成為了現代民權運動所取得的巨大成就在司法上的重要體現。因此,在世界各國民事法律法典化的進程中,無論最終法典文本是否存在一般人格權或以何種形式規設一般人格權,關于一般人格權的理論闡述及經驗總結,都將成為立法前夕的一個重大課題。
一般人格權的出現, 是法律為切實保護民事主體人格權而賦予法官自由裁量權的法技術創造。 現代法治國家為處理成文法的局限往往采用引入不確定的概念和一般性條款來衡平法律的剛性, 司法上法官由此獲得了自由裁量權。隨著社會的進步,傳媒的發達,人格關系越來越復雜,人格權遭受侵害的可能性也越來越大。以前種種不為人知的人格權越來越多地遭受到侵害而步入法律的視野,如隱私權、權、知情權、安寧權、聲音權等。類似的權利也必將在社會的發展過程中大量涌現出來,因此人格權只能隨著社會的發展而逐步拓展自己的領地,是不可枚舉的權利。出于對人的關懷的終極目標, 民法應當對這些新發展的以及靠人類理智尚難以澄清、界定的人格利益提供保護, 具體人格權由于其封閉性難當此任, 而一般人格權制度, 作為一般條款, 具有開放性, 它通過法官確定法律應保護的人格利益的個案自由裁量權, 使法律能與外界的社會變遷、人類文化的發展相溝通,使具體人格權中沒有涵蓋的人格利益和伴隨社會及技術的發展變化而出現的新的人格利益的保護成為可能。人類文化發展所累積起來的對自身的人文關懷因此能及時在法律中得以表達。
具體而言,人格權的功能主要體現在以下幾點:(1)創設具體權利的功能。正如上文所述,成文法對權利的列舉是有限制的,而人格權又是不斷發展擴大的。權利需要類型化,但我們不能夠在某種侵權發生之后,就設定一個新權利;否則,就會有無數權利誕生,從而使人格權的體系遭到破壞。而抽象出來的一般人格權制度就為生成新的具體人格權提供了前提條件和溫床。一般條款可以促使某些具體人格利益先依一般人格權受到保護,在成熟之后,再提升為具體人格權。如楊立新教授所論及,“人格權是一個不斷發展的概念。縱觀人格權的發展歷史, 它是一個從弱到強, 從少到多, 逐漸壯大的權利組合。尤其是在近現代民事立法上, 創造了大量的具體人格權, 使具體人格權達到了十幾種, 其種類之多, 其他基本權利無法相比。這些權利的產生, 無一不是依據一般人格權的淵源而創造出來的。” (2)解釋功能。由于一般人格權的高度概括性和抽象性, 使其成為對各項具體人格權具有指導意義的基本權利。一般人格權作為具體人格權的母權, 決定著各項具體人格權的基本性質、具體內容, 以及與其他具體人格權相區分的界限。一般人格權確定了應當受到法律保護的人格利益的基本屬性, 即凡屬人格所產生之合法利益均受法律之保護。哪些新的人格利益應當受到法律的保護,不能由法官完全根據其個人的價值判斷標準來決定,而必須有客觀的評價標準。這種評價標準就是一般人格權的內容。 因此, 一般人格權作為人格權制度中最為基本的權利, 當對立法所規定的具體人格權進行必須的解釋時, 一般人格權便成為解釋的標準, 并因此而具有解釋的功能。(3)補充功能。現實生活中, 有些人格利益遭受侵害時, 用現行的法律所確認的人格權制度予以保護不足或者不貼切, 但又未到創設一種新的具體人格權進行保護的程度時, 這時一般人格權就可以發揮其補充的功能, 通過對具體人格權的補充確認保護相關的其他人格利益,來達到公正保護受害人的目的。在實踐中, 許多違法行為, 諸如騷擾電話、恐嚇電話、語言騷擾等, 確實侵害了他人的人格利益, 但這種人格利益究竟屬于現行法中列舉的哪一種, 很難界定。這時, 與其費時費力去認定究竟屬于哪一種人格利益,不如利用一般人格權的概念, 發揮其補充具體人格權的功能, 追究侵權行為人的責任以救濟受害人。
二、我國關于一般人格權的立法缺陷
1.憲法第38條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這一規定盡管未使用一般人格權的概念,但由于人格尊嚴應當是一般人格權的內容之一,因此也算是我國現有的有關于一般人格權的法律依據。但是,由于這只是憲法的宣示性規定,且具有很強的政治色彩,再加上在我國很難直接根據憲法提起憲法訴訟,從而弱化了法律對人格利益的保護力度。在國外,一些國家有專門的,可以直接提起憲法訴訟;但在我國,并不存在,并且法院無權解釋憲法或直接引用憲法作為判案的依據。
2.我國現有的民法體系采取的是傳統民法保護人格利益的方法,是一一列舉應受法律保護的具體人格利益,每一項受法律保護的具體人格利益,都受到一項權利的保護,這種一一列舉的權利,就是具體人格權。這種保護人格利益的模式就是具體人格權模式。如《民法通則》在第五章“民事權利”的第四節“人身權”規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人身權,但沒有規定一般人格權的概念。王澤鑒先生在評價我國《民法通則》時 曾指出,此中列舉方式對人格權保護較欠周全,由于無一般人格權制度,因此在自由、、隱私等人格利益受到侵害時應該如何處理尚缺乏依據。
3.正是由于該原因,最高人民法院出臺了《精神損害賠償司法解釋》。其中,第一條明確將人身自由和人格尊嚴納入精神損害制度保護的范圍。按照起草人的解釋,“人格尊嚴”在理論上被稱為一般人格權,是人格權利一般價值的集中體現,這實際上是通過司法解釋確認了一般人格權。最高人民法院的司法解釋,不僅彌補了我國因一般人格權制度的欠缺而導致的人格制度的不足,而且也為充分全面地保護公民所享有的各項人格利益提供了法律依據。然而,司法解釋不具有創設基本民事權力的效力,因為按照立法法的規定,基本民事權利只能通過立法予以確定,所以有必要通過完善人格權法的立法,建立一般人格權制度。
三、未來我國民法典關于人格權的立法模式
