法律方法論文
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法律方法論文范文第1篇
關鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權責任；國家賠償責任
一、引言
不動產登記，是指將土地及其定著物之所有權和他項權利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門簿冊上。[1]不動產登記制度，是我國物權法領域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產登記制度作為加強不動產管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產，其權屬登記，是房地產法學領域的重要課題。房屋權屬登記是房屋他項權利產生和變動的前提，關系到公民切身財產權益的實現。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產權益的高度。現行物權法和城市房屋權屬登記管理辦法規定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產權益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權屬登記錯誤的法律分析
房屋權屬登記，是國家加強不動產管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權屬登記錯誤的賠償責任，顯而易見必須首先明晰房屋權屬登記的性質。厘清房屋權屬登記的法律關系，確定相關當事人的權利義務，那么希冀相關主體承擔登記錯誤的賠償責任才有可能。鑒于房屋權屬登記是公權力介入私權利的產物，故學界一直有房屋權屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責任的實現，所以有必要明確房屋權屬登記行為的性質。
（一）房屋權屬登記行為的性質
就房屋權屬登記行為的性質而言，大體有三種學說。第一，公法行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權而實施的行政行為?！盵2]不動產登記是一種行政行為，理由之一，不動產登記行為是一項必須由不動產登記機關行使的公權力行為；理由之二，不動產登記行為是國家行政權力的一部分，體現了一定的強制性。登記并非源于當事人的自愿委托而是來源于國家行政權，申請人必須依法向登記機關申請登記，否則其不動產的相關權利便得不到法律的有效保護；理由之三，不動產登記行為是對不動產物權的確認與宣告，是根據客觀事實和法律規定決定的行為，必須要嚴格按照法律規定和有關規范進行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。[4]第三，私法行為說。該說認為登記行為中，真正由當事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質應從這兩項權利去考察。登記效力之發生脫離申請人之意思則難以發生效力，登記行為本質上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權利。登記行為是產生私法效果的行為，就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。[5]
上述觀點都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權屬登記行為，應當是一種行政行為，具體地說，是行政確認。所謂行政確認，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條之規定：本辦法所稱房屋權屬登記，是指房地產行政主管部門代表政府對房屋所有權以及由上述權利產生的抵押權、典權等房屋他項權利進行登記，并依法確認房屋產權歸屬關系的行為。同時，我國物權法也規定了不動產統一登記制度和登記機構的行政性質。由此可見，房屋權屬登記，是房屋登記主管部門依照相關權利主體的申請，運用職權對相對人的權利狀態的一種確認，是典型的行政確認行為，體現了是國家運用公權力對市民社會的干預和管理，以保護公民的財產權益，維護社會的交易穩定。從中可以看出房屋權屬登記行為是行政機關基于行政職責而作出的具有行政法效果的強制性的單方服務行為。所以說，把房屋權屬登記行為認定為行政行為更為妥當一些。
（二）房屋權屬登記錯誤的原因
不動產登記作為物權的公示方法，其物權權利具有正確性推定的效力，即不動產登記權利作為正確權利只是法律為穩定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產登記會產生錯誤。不動產登記錯誤是指在不動產登記中，登記簿記載的物權與實際權利不相符合的事實狀態，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權屬登記亦同。在房屋權屬登記過程中，登記機構會對當事人提供的申請材料進行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當事人提供的材料進行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進行辨別；二為實質審查，即不僅要審查當事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進行鑒別。現行物權法在第十二條對登記機構的審查形式作出了規定，指出登記機構應對當事人提供的材料時候符合要求進行審查，必要時候可以實地查看。可以看出當前我國登記機構的審查形式為形式審查為主，實質審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質審查優劣基礎上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發生。由于當事人的原因或者登記機構的原因，都可能發生登記錯誤的情況。
物權法第二十一條對登記錯誤發生的原因進行了概括，當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機構工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機構工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當事人的原因還是因為登記機構的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產生損害賠償責任承擔的問題。因當事人原因產生的賠償責任是民事侵權責任，應適用民事訴訟程序；因登記機構原因而產生的賠償責任是國家賠償責任，應啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產生的賠償責任是國家賠償責任，非連帶責任或按份責任，此時也應適用行政訴訟程序，只是登記機構先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進行追償。
三、房屋權屬登記錯誤的賠償責任
因當事人原因、登記機構原因或者共同的原因造成房屋權屬登記錯誤，使得登記權利人與實際權利人不一致，這不僅使實際權利人喪失房屋所有權及他項權利，同時靜態的交易安全和動態的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產等權益的損害。賠償制度不僅能及時補償受害人的損失，也可以警醒相關主體減少登記錯誤的發生，不失為房屋權屬登記錯誤的有效的法律救濟途徑。仔細分析房屋權屬登記行為的性質和房屋權屬登記錯誤發生的原因，我們會發現因房屋權屬登記錯誤而產生的賠償責任主要有如下責任形態：
（一）民事侵權責任
前已所述，我國登記機構在進行房屋權屬登記時采取形式審查加實質審查的模式，盡管登記機構已經履行了必要的審查義務，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償的原則，只有在行政機關實施行政行為違反法律法規，給他人造成損害的，才承擔賠償責任。在登記機構已經履行必要義務，沒有違反法律法規的情形下發生登記錯誤，登記機構自然就不承擔賠償義務。可是受害人的權益又必須得到救濟。根據民法通則第一百零六條之規定，公民由于過錯侵害他人財產的，也應當承擔賠償責任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產權，可以把該行為視為一種民事侵權行為，據此要求申請人承擔相應的民事賠償責任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產權的行為。
一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權賠償責任，應當具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權利人與實際權利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應當知道該行為會造成他人財產損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產權而為之，不承擔賠償責任。比如抵押權人拿著被抵押人提供的文書去登記機構辦理登記，結果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權人并不知情，那么該抵押權人不承擔賠償責任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產損失，如果并沒有產生損害后果，那么申請人也不承擔賠償責任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯系，即實際權利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產權益，是平等民事主體之間的侵權糾紛，適用民事訴訟程序便可達到對受害人的救濟。
（二）國家賠償責任
登記機構的工作人員怠于履行必要的審查義務，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權行為，登記機構要負賠償責任。我國物權法第二十一條第二款也明確規定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。但是對于該賠償責任是民事賠償責任還是國家賠償責任，立法沒有明晰，學界也有不同的看法。諸如李明發教授便認為我國目前不動產登記機構雖為行政機構,但不動產登記行為本質上是民事行為,而非行政行為。因不動產登記錯誤而產生的賠償責任是民事侵權責任,而非國家賠償責任。因不動產登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認為，因登記官吏的不當行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關權利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對當事人的登記申請進行審查,登記乃屬行使國家公權力的行為,此種公權力的賦予和行使是為了對不動產法律關系的形成、變更、消滅進行干預,旨在明晰不動產物權的權利狀況,避免犧牲真正權利人的利益,故而登記應符合這一目標。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產的權利狀況,使權利人遭受損失的,有權提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權屬登記，調整的是市民社會平等民事主體之間財產權利狀態，登記錯誤賠償責任，彌補的是公民受損的財產權益，但并不能據此就認為房屋權屬登記即為民事行為，由此產生的賠償責任即為民事賠償責任。我國物權法已經明確區分了因登記申請人的原因和因登記機構的原因造成的登記錯誤所產生的賠償責任，前者是平等民事主體之間的侵權糾紛，所以是民事侵權賠償責任，后者是因登記機構違法實施行政行為而產生賠償責任，是典型的行政侵權賠償責任。前也已經論及，房屋權屬登記行為是一種行政確認，所以因登記機構的不當行為而使權利人遭受損失的，屬于國家賠償責任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規定只對受害人的直接損失進行賠償，據此便有學者認為把登記機構登記錯誤而產生的賠償責任認定為國家賠償責任不利于充分保護受害人的權益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機構的賠償問題。[10]其實保護受害人的權益，不能扭曲現有的法律框架。在現有的法律制度下，把登記機關登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任，是符合現行法律制度邏輯的，因不法行政行為導致公民財產損害產生國家賠償責任。至于賠償直接損失無法充分保護受害人的利益，國家賠償的實現難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權屬登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任更為妥當一些。
（三）二者競合的處理
當登記申請人和登記機構工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產生的賠償責任，該如何處理？學界一直有不同的看法。第一種觀點：連帶責任說。該觀點認為受害人提出賠償請求時，由登記機構與登記當事人共同向受害人承擔連帶賠償責任，登記機構與登記當事人按過錯大小各自承擔責任。第二種觀點：按份責任說。該觀點認為法院根據案件的具體情況，依據自由裁量權確定登記機構、登記當事人各自應當承擔的責任份額，判令其賠償相應的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規定：“在確定賠償的數額中，應當考慮行政行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應充分考慮登記機構在損害后果發生過程中所起作用的大小，來確定其所應承擔的賠償數額。如果不動產登記機構的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴而導致登記錯誤，則承擔次要賠償責任；如果不動產登記機構具有重大過失或故意，則應承擔主要賠償責任。第三種觀點：補充賠償責任說。該觀點認為受害人優先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產登記機構承擔補充賠償責任。即受害人原則上應先對民事侵權人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當該程序不能滿足當事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點都存有一定的合理性，但仔細分析會發現個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產生的賠償責任是民事賠償責任，因登記機構原因產生的賠償責任是國家賠償責任，這是兩種性質迥異的責任，把它們放在一起說成連帶責任或者按份責任都是有悖于連帶責任和按份責任的原理的。所以說，第一種觀點都第二種觀點都忽視了這兩種責任的性質差異，缺乏相應理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點盡管主張民事優先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟，但是與現行法律制度不相容。我國物權法第二十一條第二款明確規定登記機構應履行先行賠償的義務，登記機構賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規定的是行政賠償優先制度。因登記申請人和登記機構共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機關先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當民事侵權責任和國家賠償責任發生競合時，應通過國家賠償責任來實現對受害人的救濟，此時當然啟動行政訴訟程序。過后，登記機構向造成登記錯誤的人進行追償，則是后話。
四、結語
由于我國現行國家賠償法實行違法賠償的歸責原則，[12]即只有在行政機構實施行政行為時違反相關法律法規，給他人造成損害的，行政機關才承擔相應的賠償義務。因此在登記機構履行了必要的審查義務后，在沒有違反相關法律法規的情形下發生登記錯誤，此時登記機構不承擔賠償責任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權法也明確了受害人應當得到相應的救濟。為了保證物權法和國家賠償法的協調，此時我們就應當運用體系解釋的法學解釋方法，在民法通則、物權法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應的法律救濟途徑。從物權法第二十一條第一款之規定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機關登記錯誤，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。民法通則第一百零六條第二款之規定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產權益視為一種民事侵權行為提供了理論支撐和法條依據，所以說，在登記機關沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應當承擔民事侵權賠償責任，以此來救濟受害人受損的法益。由于登記機構沒有履行必要的審查義務造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應承擔國家賠償責任。當由于登記申請人和登記機構惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責任和民事侵權責任并存，考慮到兩種責任性質的差異，所以這并不是連帶責任或者按份責任。物權法在第二十一條第二款規定了登記機構先行賠付的義務，而后可以向造成錯誤登記的人進行追償。所以把此種責任視為國家賠償責任更為妥當一些，有利于受害人及時得到救濟。
參考資料：
[1]梁慧星主編：《中國物權法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。
[2]崔建遠：《中國房地產法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。
法律方法論文范文第2篇
【關鍵詞】休閑旅游；桂林；桂林旅游
一、桂林休閑旅游發展的背景
休閑旅游的發展是有著深刻歷史背景，它是社會經濟發展的必然產物，在我國正在由觀光旅游轉向休閑旅游的階段，休閑旅游就顯示出了它蓬勃發展的態勢。20世紀中葉，由于西方經濟的高速發展，人們在解決了基本生活問題以后，在科學技術快速發展的推動下，休閑旅游應運而生。到20世紀末，己成為當今世界相當一部分國家居民的重要生活方式。我國是發展中國家，改革開發以來，社會經濟也得到了空前的發展，在獲得物質享受的同時，更多的居民追求了精神的享受，于是促進了旅游業繁榮發展。現在中國的工薪階層每年享有的法定休假日也有114天,這在世界上也算是較長的。這一國家行為表明我們已融入了整個國際休閑社會的背景中。
隨著人們生活質量的提高與完善，人們對休閑旅游必然有著越來越深刻的理解，在閑暇時間里更加關注精神上、心理上和健康方面的發展。據世界旅游組織在全球范圍內的調查,“今后15年,全球參加社會工作的人們每年將有50%以上的時間用于休閑,休閑經濟將在旅游產業體系中占據首位,休閑旅游產業將是第三產業中第一重要的產業”。我國也不例外，可以預知隨著我國居民休閑觀念的形成，將以提高生活質量為目的，把健身、求知、娛樂等輕松、快樂而富有意義的休閑活動放在首位，不僅消遣娛樂性和健身性的需求會有較大增長，而且智力性和發展性的休閑需求也將有大幅增加。玩得高興又有益身心的休閑旅游需求模式成為消費主流。
桂林的休閑旅游正是在這個大背景下逐漸形成的。以桂林的市區城市休閑旅游為例，無論是兩江四湖也好、正陽步行街也好，中山街也好，城市的市政設施或者公園也好，都在圍繞一個主題來做文章，那就是“休閑”。就連桂林人的生活也是休閑的，整個城市都體現一個休閑的風格和休閑的生活氛圍，商業一般是上午9時左右開放，晚上10點左右就打烊了。近5年來市府投入了大量的人力物力財力，不斷完善休閑配套設施。在桂林隨處可見各類休閑吧、體育健身中心、酒吧、茶樓、小吃店、園林小品、城市休閑休憩配套設施、購物中心、公園等等，你很少看到忙碌的人們，只有看到三三兩兩的或者漫步正陽步行街、或者蕩漾在園林式的兩江四湖，或在城市林間談笑風生，一切都那么怡然自得。
二、桂林旅游發展的轉型：從觀光旅游到休閑旅游
桂林是著名的國際旅游城市，近年來每年接待入境旅游都在90萬人次以上。因此，從桂林旅游發展歷程來看總結出中國旅游發展的一般規律。根據桂林市旅游局和中山大學2000年共同編制的《桂林市旅游發展總體規劃》(2001～2020)的分析，桂林旅游的發展階段可劃分為初創期、發展期、停滯鞏固期、二次發展期4個階段。初創期(1973～1977)，桂林旅游業處于起步階段，這個時期的性質仍然以政治接待為主，屬于事業型。該接待的主要特點是旅游供給嚴重不足，但游客接待量穩步攀升；發展期(1978～1987),桂林市加大了對旅游業的投入。旅游業向產業轉化，旅游服務供給條件得到改善，游客接待量突飛猛進；停滯鞏固期(1988～1996)，低谷波動時期。旅游業的發展受國際環境及1992年桂林空難的影響和制約，桂林旅游業陷入低谷，并出現反復波動；二次發展期（1997～），第2個循環周期。其實，從現在來看，桂林旅游發展是經歷了5個階段，第四階段為二次發展期（1997～2000），在全國旅游業穩步上升的大環境下，桂林旅游在經過短期調整后，進入了旅游發展史上的第2個循環周期。第五階段為轉型期（2001～）。2000年以前對于桂林來說，一直都是開發傳統的以觀光旅游為其主導產品的旅游城市，30多年來，開發的格局基本上是按照“三山兩洞一條江”開發，產品單一，游客停留時間短，旅游經濟總量上不去，發展速度緩慢，沒能真正發揮旅游的帶動輻射功能。
傳統的觀光旅游束縛了桂林旅游的發展，甚至在正常的年份還出現了連續滑坡現象。2000年以后，隨著我國國民經濟的迅速發展，人們收入的提高及帶薪假日的延長，休閑度假旅游的規模開始擴大，在這種背景下，桂林市緊緊抓住機遇，大力發展休閑度假旅游，短短的幾年內實現了質的飛躍。在這5年之內，桂林實行了“顯山露水、拆墻顯綠”的大規模的城市改造，使得桂林城市休閑基礎設施和環境得到了極大的改善。與此同時，通過地市合并河構建大桂林旅游圈，以桂林為客源市場依托，加大力度開發了桂林城郊鄉村旅游、桃花江休閑度假旅游區、愚自樂園、兩江四湖環城游憩帶以及大桂林旅游圈轄縣的陽朔鄉村旅游、陽朔西街、陽朔世外桃源、印象·劉三姐、興安樂滿地休閑度假世界和樂滿地休閑娛樂主題園、荔浦龍懷世界華商大會商務休閑景區、龍勝溫泉休閑度假區等，促使桂林的休閑旅游得到了迅猛的發展，極大的促進桂林旅游的發展。據桂林市旅游局的統計數字，到桂林來休閑度假的游客呈上升趨勢，目前桂林休閑度假旅游的人數已經占桂林游客總人數的30%以上。除2003年受“非典”影響外，連續4年出現了高速增加。2004年全年接待游客1111.43萬人，其中國內游客為1030.66萬人，海外游客為80.77萬人，分別比2003年同期增長30.10%、27.28%和81.26%；旅游總收入為501428萬元，其中國內旅游收入為345208萬元，海外旅游收入為156220萬元，比2003年分別增長44.66%、35.9%和68.66%。
桂林旅游發展尤其是近幾年的發展表明，休閑時代已經悄然來臨，發展休閑旅游是滿足市場需求和實現傳統觀光旅游產品轉型的最佳途經，也是保持旅游持續發展的生命力所在。休閑旅游與觀光旅游的區別在于其具有明顯的休閑特征，與其他旅游方式的顯著區別是，休閑旅游是周而復始的，而其他旅游大多是一次性的；能夠提高游客的重游率，延長逗留時間；休閑旅游與一般休閑的區別在于它必須是異地活動，即消費者必須離居住地一定時間以上(如過夜或幾小時以上)，這是積極、主動休閑的表現，屬于高層次的休閑活動。從現階段桂林的休閑旅游消費來看，旅游作為休閑的重要方式己成為假日消費時尚的主流。顯然，在桂林這樣一個傳統的、以觀光旅游占主導地位的城市，能夠積極順應甚至適度地引領休閑旅游市場，使其逐步實現了旅游產品的轉型，保持了持續的高速發展，不能不說很大程度歸功于桂林的休閑度假旅游。
三、桂林休閑旅游發展的特點與模式
（一）特點：新發展，多樣性
1．城郊化發展。我國休閑旅游發展主要是往城郊發展，以核心——邊緣化進行發散開發，主要有兩種特點，一是以經濟發展快、出游率高、消費水平高、工作節奏快的大中城市為依托，憑借環境優良、風景優美、資源稟賦高、交通便捷、區位優越等建設起來，一般路程在2個半小時內，比如南寧周邊休閑度假區、城郊的農家樂旅游等。這類特別適合周末休閑旅游需求。二是以著名的旅游城市為核心，往邊緣發展，這些環境不一定很好，主要是利用核心城市的強大客源優勢發展起來的。桂林就是一個典型的例子，依托桂林強大的客源市場，在大桂林旅游圈內短短的幾年就發展了大量的諸如高爾夫、漂流、攀巖、鄉村旅游等休閑旅游產品，比較著名的有樂滿地主題園、高爾夫休閑大世界、兩江四湖、愚自樂園、印象·劉三姐、陽朔鄉村旅游、西街、桃花江度假區、龍勝溫泉、十二灘漂流、五排河漂亮、陽朔攀巖、臨桂體育休閑山莊等等。
2．主題化發展。主題是旅游開發的核心和靈魂?，F代游客消費的多元性，加上余暇時間和可支配資金多，游客往理性化和個性化發展，客源市場呈現的多層次性決定了休閑旅游產品的主題化。這種主題主要是根據客源定位來進行的，因此休閑旅游更加有了鮮明的形象，具有針對性。桂林的印象·劉三姐、愚自樂園、世外桃源、西街、兩江四湖、鄉村旅游等等能夠取得轟動性效應和巨大的成功就是源于它們都有一個鮮明的主題。
3．文化性發展。旅游產品是否有品味、是否具有生命，關鍵是看它的有沒有文化內涵。文化是神、產品是形，如果一個優美的風景沒有文化內涵那么它就缺少了生命力。休閑旅游產品具有很強的吸引力就是因為它具有豐富的文化內涵。比如桂林的兩江四湖，將中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、園林歷史文化演繹得淋漓盡致。它的開通使得桂林旅游得到了質量和數量的飛躍。
4．多元化發展。人們對文化精神生活的需求方面呈現多元化的發展趨勢。目前旅游業面臨著新的挑戰：由從眾旅游到個性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“趕場式”游到休閑旅游，由“集中時間”到“分散”游，由城市旅游轉向鄉間游，由國內游到國際游。整個旅游形態呈現出一派繁榮景象。休閑旅游也不例外。休閑旅游不是一個孤立的產品形態，而是有一系列的產品集群組成的，與其它旅游產品形成互動，融合發展，或者與觀光旅游互為輝映、相得益彰?；蛘吲c度假旅游水融、互相促進、或者與文化旅游神形糅合?？傊窍蚨嘣l展，并不是單純的發展。無論是桂林的城市休閑旅游也好還是桂林的陽朔鄉村旅游、印象·劉三姐也好都是多元化發展的。
當前，隨著人民生活水平的日益提高以及帶薪假期的增多，離退體人群的擴大，尤其是雙體日制度的推行，體閑旅游己能被我國一般的中等收入階層和一部分工薪階層所接受，不僅青年人接受，老年人也接受，其客源市場呈現出大眾化和多元化的趨向
5．大眾化發展。雖然休閑旅游對環境的要求相對較高，開發的產品品味也很高，但是它的產品都是大眾化的，甚至有些休閑旅游產品屬于公益性的，只有少數向貴族化發展，大多數休閑旅游產品普通的老百姓都消費得起。
在過去相當長的時期內，甚至今天，人們對休閑旅游存在誤解，認為它是有錢人的奢侈享受，這在人們的收入還不十分富裕、社會服務系統尚不健全、國民整體文化素養有待提高的時候，顯然是正常的，也是可以理解的。然而人們的休閑方式多種多樣，而以旅游為手段達到休閑目的，無疑是一種高尚的精神生活。對此，當人們占據了較多的閑暇時間和可自行支配的經濟收入后，己逐步得到認同，越來越多的人參與其中，體閑旅游不再是少數個人的消費行為，正日益成為大眾消費形式。
來桂林旅游的游客都知道，桂林很多新開發的休閑旅游產品都采用公益性和消費兩種方式進行享受，比如高品位休閑旅游產品中的陽朔西街、兩江四湖、陽朔鄉村旅游等等諸多休閑旅游產品都是不收門票的，大多數休閑配套設施都屬于公益性的。
（二）開發模式：多元化，個性化
市場需求是多元化的，與之相對應的休閑旅游產品開發也是多元化的。從桂林近幾年休閑旅游發展歷程與現狀，總結出以下幾種開發模式，這些模式在全國各地很多地方可以適用。
1．主題游樂園模式。該模式以某個文化主題為定位，針對特定的客源市場，以總主題為依托，高度重視文化內涵的包裝設計，開發附加旅游產品，在這個主題游樂園中，休閑旅游主要體現在主題園的休閑配套設施上，享受更多的是文化休閑旅游大餐。一般這種開發模式都是選擇在城郊進行。桂林愚自樂園、興安樂滿地、印象·劉三姐就是典型的代表，比如樂滿地休閑娛樂主要是針對中青年游客設計的，同時配套有五星級休閑度假酒店、標準的高爾夫球運動場等附加的休閑產品。
2．園林式模式。園林式模式主要是充分利用原有的資源基礎，按照園林的形式進行開發。它比較注重歷史文化和園林文化的挖掘和開發，采用公益性和商業性兩種方式進行經營管理。桂林的兩江四湖就是按照園林模式進行開發的。它分段按照不同的主題融入了中西園林文化和歷史文化進行設計，兩江四湖兩岸壘石跌水，設計有中西建筑風格休憩設施，將桂林明清時期四湖的文化名人和桂林風土人情以浮雕、塑像、石刻等形式錯落有致的點綴于林間花間。在這里你可看到西湖雙拱橋、法國凱旋門、美國金門橋等世界名橋。酒吧、游泳池、體育休閑設施、園林景觀小品、茶座、歌舞廳等等休閑配套設施應有盡有。所有的園林景觀和休閑設施都是公益性的，而水上游樂則是商業性的。
3．休閑度假模式。這種模式主要是選擇在環境優雅、空氣質量良好、離城市近的水庫、溫泉、河道、森林等地興建。主要功能是度假，配合度假，興建諸如高爾夫球、游泳池、歌舞廳、桑拿按摩、休閑娛樂、景觀小品、休憩亭廊樓閣、保健療養等附屬休閑配套設施。如靈川青獅潭旅游度假區、荔浦豐魚巖旅游度假區、桂林桃花江旅游度假區和龍勝溫泉旅游度假區等4個自治區級旅游度假區已經一些休閑度假山莊、療養院等。
4．鄉村休閑模式。鄉村休閑模式一般選擇在城郊，以鄉村優美的自然景觀、淳樸的民俗風情為資源進行開發，主要功能是休閑觀光，重點開發的是田園風光、農家樂旅游、休閑山莊、攀巖、漂流、自助旅游、自行車或徒步旅游產品。
陽朔鄉村旅游是典型的鄉村休閑旅游模式，也是世界著名的鄉村休閑旅游勝地。在陽朔，欣賞舉世無雙的漓江美景和陽朔田園風光的同時，遇龍河漂流、攀巖、鄉村休閑山莊、泥浴、自行車或徒步游覽、果園等等休閑產品也會讓你流連忘返。
四、桂林休閑旅游發展的經驗與借鑒
（一）創新：發展的生命力所在
1．創新之一：市場前瞻，引領潮流。任何事物只有創新才能有生命力。休閑旅游在市場上的創新在于要具有市場的前瞻性，通過前瞻來引領消費的潮流。最近20年是中國經濟社會變化最快的時期,在這段時間里,有一個非常鮮明的現象就是消費現象的變化極快。每當意識到適應需求的時候,可能已經落后于市場潮流了,因此必須研究市場的前瞻性。市場前瞻是指市場應該具有適度的超前性。具有超前意識后需要通過研究游客的消費行為和心理訴求，去引領市場消費的方向，使得旅游產品永葆活力。
2．創新之二：產品多元化，互動結合。多元化的市場需要要多元化的產品，游客的需求和游客的層次都是多元化的，需要開發針對不同的目標客源市場和客源層次開發多層次的休閑旅游產品。
同時，休閑旅游需要與其它旅游產品互動或結合才能發揮更大的效果。要大力加強與休閑相關的各種旅游新產品的開發，加強休閑旅游與度假、觀光、文化、生態等旅游的互動或結合，完善休閑旅游產品的配套設施。
3．創新之三：抓主題，要精品。休閑旅游是個性化的旅游，是高品位的旅游，要根據客源市場的需求和本身資源的稟賦，以主題的形式開發，僅僅圍繞適合市場需求和游客需求的主題開發精品。休閑旅游不同大眾的觀光旅游，因此，要強調開發精品，引導我國旅游由開發的粗型產品轉向集約型精品發展。
（二）文化：主題的靈魂
休閑旅游作為旅游的一種方式，也有著深厚的文化內涵。休閑旅游的文化價值在于：旅游活動在帶給人們樂趣、享受知識的同時，引起了不同底蘊文化的直接碰撞與融合。
據美國旅行社業協會的調查，美國游客希望體驗文化的意愿有所增強：29%的游客認為從度假休閑旅游中得到文化體驗很重要；17%的游客認為應包括參加文化活動或文藝演出，否則旅游經歷就是不完整的。中外游客存在文化差異，這種文化差異性有時代性差異和民族性差異之分，文化的時代性差異指由于各民族、各地區發展的不平衡而產生的處于不同發展水平上的差異，文化的民族性差異是指在民族形式、民族風格、民族特色方面的差異。中國文化反映了對自然美的執著追求和深刻理解，講求詩情畫意和深邃悠遠的意境，注重“智者樂水，仁者樂山”的一種愜意，相對于中國的自然浪漫，西方文化更顯得嚴謹、有序，充分體現了黃金分割率和各種幾何構圖。在思維方式上，中國文化偏重于綜合，西方人傾向于分析；在行為模式上中國人注重調和，西方人則多一些個性在傳統價值觀上，中國人重視家庭關系西方人注重人生價值的實現。
在中國休閑旅游迅速發展的今天，在發展過程中，要突出差異性，追求獨特性，提升其文化價值，必須樹立全球的眼光，順應世界發展的潮流，實現中西方文化的結合，吸取那些反映人類文明進步的優秀成果。提供相應的產品，才能形成市場吸引力和競爭力。從本質上說，旅游者在尋求文化，購買文化，享受文化，消費文化；旅游經營者則是生產文化，經營文化，銷售文化。文化品位越高，獨特性越強，多樣性越豐富，就越有發展前景。研究世界50年的旅游發展經驗，可以說，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，環境是旅游之根，質量是旅游之本。因此，休閑旅游開發需要更加重視文化的分量，通過文化來提高其旅游品質。
（三）環保：旅游持續發展的終極目標
如前所論，休閑旅游是一個高級別高質量的旅游，常常是周而復始的，是一種積極參與、主動休息的行為，屬于高層次的精神活動，這種精神所求是與環境密切相關的。從一般意義上來講，它是完成社會必要勞動時間之外的活動，是人的生命狀態的一種形式。沒有人不愿意在環境優雅、空氣質量好、生態保護好的條件下休閑度假。休閑旅游是十分強調人與自然的和諧發展；符合未來旅游業發展的個性化、自助式發展趨勢；因此，發展休閑旅游需要從環境保護的層面設計好每一個項目，保護好優良的自然環境，還要密切旅游者與社區居民的聯系，激發當地居民參與到旅游活動中去，使之自覺的保護環境和有節制的建設。
五、結論與討論
休閑旅游是生活經濟發展到較高程度的產物，是我國實行5天工作制和3個7天長假的前提下產生的，是高級的旅游形態之一。本文只是初步總結了桂林休閑旅游發展的一些規律、特點和開發的模式，從中也可以總結出我國休閑旅游發展的一般規律，但是它在我國發展還是個新事物，在我國還沒有條件實行帶薪休閑度假的情況下，它的發展滿足了現階段游客的需求，今后發展的趨勢是否符合先進國家經歷過的閑暇經濟的特征和發展變化規律，是否還有中國的特殊性，如何實現我國由傳統觀光轉向休閑度假轉變，休閑旅游市場前瞻和培育怎么進行，既然它是一種高級別的高品位的旅游產品，那么在未來隨著游客需求的變化中如何創新它的旅游產品等等，都需要我們加以及時、認真的研究。
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法律方法論文范文第3篇
論文關鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法
1. 法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：
1.1 句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。
1.2 詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。
1.3 文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執行，從而有利于提高整個社會的法制水平。
2. 法律文體翻譯的理論
法律翻譯的目的，是產生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區在理解和應用方面的統一和協調。
2.1 對等理論
為使源語和目的語的之間的轉換有一個標準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學的角度出發，根據翻譯的本質，提出了著名的“動態對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學翻譯中，根據奈達的理論，譯者應以動態對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現源語的文化內涵。
2.2 翻譯目的論
德國功能派翻譯學學者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調譯者的目標決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。
將此理論與法律翻譯實踐相結合，那就是說，翻譯預計要產生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學術性強、有深度的譯品。
3. 法律文體翻譯的方法
法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標準，及語言學層面的法律概念，思想體系方面，在此節當中，我們將不在討論此方面的習得，而主要討論法律文體翻譯方法。
3.1 術語及專業詞匯的翻譯對等
一個科學領域內，一個術語只表達一個概念，同一個概念只用一個術語來表達。術語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業術語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。
3.2 詞類轉化
在翻譯法律文體詞匯的過程中，應該結合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。
原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。
譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。
3.3 具體語境具體翻譯詞意
準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。
首先，要注意詞義在上下文中的一致性。
例如：“對本協議在解釋上若有分歧，應以……文本為準。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。
例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。
再次，要從法律概念上理解詞義。
例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當事人，第三人，共同訴訟人”等。
最后，正確選擇結構詞，不能從源語字面來翻譯術語。
例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構”。
3.4 長句的翻譯
法律英語在句法方面，長句、復雜句比較多，把錯綜復雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復雜的長句時，要先簡化句子的結構，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導。我們只有理解了這些結構之間的邏輯關系，才能正確的進行翻譯。當然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。
參考譯文：“大會對于其所認為足以妨害國際間公共福利或友好關系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調整方法，但以不違背第十二條之規定為限。”
法律方法論文范文第4篇
一、概述
二、關于合建契約的法律性質
三、和建房屋原始取得人的確定
四、合作建房產權糾紛的預防
關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得
一、概述
合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。
二、關于合建契約的法律性質
合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。
合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②
對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。
我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書?！边@是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件?！蔽覈冻鞘蟹课輽鄬俚怯浌芾磙k法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。
三、合建房屋原始取得人的確定
在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則?！奔赐恋厥褂脵嗉捌涞厣辖ㄖ锼袡嗟闹黧w必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。
在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。
在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。
在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。
四、合作建房產權糾紛的預防
合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。
對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。
在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。
需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！?/p>
注釋：
①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。
②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。
③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。
④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。
⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。
參考文獻資料：
1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁
2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁
3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁
4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁
5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁
法律方法論文范文第5篇
一、簽訂商品房預售合同，開發商應當取得預售房許可證（商品房預售許可證制度）。
商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。
我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益?！冻鞘蟹康禺a管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件：
（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。
（2）持有建設工程規劃許可證。取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。
（3）按提供預售的商品房計算、投入開發的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期，這一規定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護商品房預購人的合法權益，同時也便于房地產主管部門進行監督。
（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記、取得商品房預售許可證明。
只有取得商品房預售許可證，商品房開發經營企業才能與承購人簽訂商品房預售合同。同時商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。
二、商品房預售合同是否有效的確認
按照我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，開發商預售商品房應當申請取得預售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預售合同無效，不受法律保護。筆者認為，不具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件的開發商所簽訂的預售商品房合同、應確認其無效，有利于保護承購人的合法權益，以促使開發商規范開發、依法預售，維護整個房地產業的長期利益是有益的。但是對那些已具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件，只是未向房產管理部門申請辦理預售房許可證的房屋開發經營企業所簽訂的合同，應如何確認其效力呢？筆者認為這種情況下的預售房合同應當屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當事人發生糾紛以后，但在前預售房開發商能及時向房地產管理部門申請補辦并取得預售商品房許可證。也應當確認合同的效力，這樣有利于保護當事人雙方的合法權益，有利于社會穩定。在商品房買賣中有些開發商與承購人，由于對預售商品房要領的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時承購人不能一次支付金額價金而簽訂“預售房合同”，在這種情況下，應當根據實際情況。審查開發商是否具備“五證”即《固定資產投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應確認商品房買賣合同有效。
