個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用法律保護(hù)論文

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現(xiàn)代信息社會(huì)的發(fā)展，使個(gè)人信息的資源性日益彰顯，個(gè)人信息的保護(hù)也越來越受到重視。加強(qiáng)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，促進(jìn)個(gè)人信息的合法運(yùn)用，首先需要對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，是在傳統(tǒng)民法體系內(nèi)保護(hù)，還是以特別法的形式予以補(bǔ)充，目前還處于爭(zhēng)議階段。本文將從個(gè)人信息的性質(zhì)，以及個(gè)人信息與相關(guān)權(quán)利的區(qū)別入手，來探討個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用及其法律保護(hù)途徑。

一、個(gè)人信息的法律性質(zhì)

個(gè)人信息，有的學(xué)者將其稱為個(gè)人資料；有的干脆將其稱為隱私。其實(shí)，個(gè)人資料和隱私這兩個(gè)概念都不夠準(zhǔn)確，均不能表達(dá)所要保護(hù)的對(duì)象。首先，信息和資料之間是有差別的，資料是代表人、事、時(shí)、地的一種符號(hào)序列（不以文字為限），是一種客觀事實(shí)狀態(tài)；信息是指資料經(jīng)過處理后可以提供為人所用的內(nèi)容，能夠直接起到識(shí)別的功能[1]（P13），是有價(jià)值的，只有具有一定價(jià)值的資料才能夠作為資源，也才能夠成為法律保護(hù)的對(duì)象，屬于法律的價(jià)值判斷范疇。正因?yàn)樾畔⒑唾Y料所指稱的對(duì)象有差別，所以，并不是所有的個(gè)人資料都能夠成為保護(hù)的對(duì)象，只有具有價(jià)值的能夠?yàn)槿怂玫馁Y料，也就是信息，才能夠成為被保護(hù)的客體。其次，隱私這個(gè)概念，來源于英文“Private”，對(duì)于這個(gè)詞是否應(yīng)該翻譯為隱私，還值得進(jìn)一步研究。但一般認(rèn)為，隱私是一個(gè)人內(nèi)心深處的不愿向外界透露的信息，而且這個(gè)信息一旦泄露則會(huì)給他人的聲譽(yù)造成一定的影響。因此，隱私只是相當(dāng)于個(gè)人信息中的敏感信息，而不包括瑣細(xì)信息（注：以個(gè)人信息是否涉及個(gè)人隱私為準(zhǔn)，個(gè)人信息可以分為敏感個(gè)人信息和瑣細(xì)個(gè)人信息。參見齊愛民主編：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第6頁。）。由此可見，資料和隱私，一個(gè)所指稱的范圍過寬，一個(gè)則過窄，均不如個(gè)人信息準(zhǔn)確。個(gè)人信息這一概念準(zhǔn)確地表達(dá)了所要保護(hù)對(duì)象的特點(diǎn)，具有識(shí)別效果和資源價(jià)值。因此，個(gè)人信息是指可以直接或者間接識(shí)別該個(gè)人的資料。現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人信息占有量往往與一個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力有著非常密切的聯(lián)系。個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的法律保護(hù)問題被提上議事日程。

首先需要對(duì)個(gè)人信息的權(quán)利性質(zhì)有一個(gè)明確的認(rèn)定，才能夠把握法律保護(hù)的方法和途徑。對(duì)于個(gè)人信息的性質(zhì)有不同的看法，有的人認(rèn)為個(gè)人信息屬于物的范疇，適用所有權(quán)的保護(hù)模式[2]。有的人認(rèn)為個(gè)人信息屬于隱私利益，應(yīng)該適用隱私權(quán)來保護(hù)個(gè)人信息[3]。有的人則認(rèn)為，個(gè)人信息的收集、處理與利用涉及該個(gè)人的人格尊嚴(yán)，個(gè)人信息所體現(xiàn)的利益是公民人格利益的一部分，這一利益是一種獨(dú)立的、新型的法律利益，應(yīng)該被賦予新的權(quán)利，這一權(quán)利就是資料權(quán)[4]（P109）。資料權(quán)從權(quán)利歸屬來看，屬于人格權(quán)的一種，人格權(quán)是資料權(quán)的上位權(quán)利[4]（P115）。筆者認(rèn)為，個(gè)人信息的擁有者對(duì)個(gè)人信息所享有的權(quán)利，在權(quán)利歸屬上并不是人格權(quán)的一種，而是一種新型的獨(dú)立的權(quán)利。首先，從權(quán)利內(nèi)容上看，人格權(quán)的典型特征就是不直接表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益，而個(gè)人信息權(quán)的行使往往是為實(shí)現(xiàn)直接或者間接的財(cái)產(chǎn)利益。其次，從權(quán)利的表現(xiàn)方式來看，人格權(quán)一般都表現(xiàn)為消極的不受侵害的權(quán)利，相對(duì)人僅在法律規(guī)定的范圍內(nèi)負(fù)有不為一定行為的義務(wù)，而個(gè)人信息權(quán)在很多情況下都表現(xiàn)為該個(gè)人對(duì)其信息予以自由支配和控制的積極性權(quán)利，該個(gè)人得以完全基于自己的意思自由地行使該權(quán)利，該權(quán)利表現(xiàn)為確認(rèn)、了解個(gè)人信息的存儲(chǔ)、利用與流通情況，并排除第三人對(duì)信息的不法侵害。再次，從權(quán)利的行使情況來看，人格權(quán)是與人身密不可分的，人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，不能作為交易的客體，而個(gè)人信息權(quán)的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是個(gè)人信息能夠作為商業(yè)交易的對(duì)象，而且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用將成為個(gè)人信息權(quán)的主要實(shí)現(xiàn)途徑。最后，從救濟(jì)方式來看，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)通常采用事后救濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)，而對(duì)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)是采用事前防范和事后救濟(jì)相結(jié)合的方式來達(dá)到的。顯然，個(gè)人信息權(quán)與人格權(quán)是不同的權(quán)利類型，盡管隱私權(quán)也是保護(hù)個(gè)人信息的，但隱私權(quán)所保護(hù)的個(gè)人信息范圍非常有限，僅限于一些可能對(duì)本人造成損害的敏感信息，而且隱私權(quán)的保護(hù)僅僅是從精神利益角度出發(fā)所作出的規(guī)定，所以，以隱私權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的設(shè)想是行不通的。那么，個(gè)人信息能否通過所有權(quán)的模式來保護(hù)呢？也不行，因?yàn)閭€(gè)人信息權(quán)與所有權(quán)畢竟是不同性質(zhì)的權(quán)利類型。首先，從權(quán)利的設(shè)立目的來看，所有權(quán)是為確保權(quán)利主體對(duì)物本身的占有、使用、收益和處分，物本身就體現(xiàn)了所有權(quán)的價(jià)值，具有直接的財(cái)產(chǎn)利益。而個(gè)人信息權(quán)的設(shè)立則是為了保護(hù)個(gè)人信息不受他人的侵害，個(gè)人信息的商業(yè)化運(yùn)用雖然也表現(xiàn)一定的財(cái)產(chǎn)利益，但個(gè)人信息的立法宗旨仍然是以保護(hù)人格獨(dú)立和人的尊嚴(yán)為終極目標(biāo)，個(gè)人信息的價(jià)值也具有不確定性，其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有賴于不同的商業(yè)運(yùn)作模式。其次，從權(quán)利客體來看，所有權(quán)的客體為物，而作為個(gè)人信息權(quán)客體的個(gè)人信息則不具備物的一般特性。再次，從權(quán)利行使方式來看，所有權(quán)人在正常情況下都能夠以自己的意思來直接實(shí)現(xiàn)對(duì)物的支配，而個(gè)人信息權(quán)人在很多情況下，要實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的控制和管理，則必須通過請(qǐng)求他人為或者不為一定行為，如確認(rèn)、了解個(gè)人信息的存儲(chǔ)、利用和流通情況。最后，從侵害后的救濟(jì)方式來看，所有權(quán)人可以通過行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)來恢復(fù)對(duì)物的支配，不受時(shí)效限制；而個(gè)人信息權(quán)人在受到侵害以后，只能夠通過請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任，不存在恢復(fù)原狀的問題，而且受到時(shí)效的限制。

個(gè)人信息權(quán)之所以是一種獨(dú)立的權(quán)利類型，不僅因?yàn)槠渑c所有權(quán)、人格權(quán)都存在重大差異，更重要的是，個(gè)人信息權(quán)形成了自己特有的權(quán)利內(nèi)容。個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利主要表現(xiàn)為：第一，個(gè)人信息決定權(quán)。指本人有權(quán)決定個(gè)人信息是否被收集與利用或者進(jìn)行更新，以及個(gè)人信息在什么領(lǐng)域、基于何種目的、以何種方式被處理。第二，信息保密權(quán)。是指本人得以請(qǐng)求信息處理主體保持信息隱秘性的權(quán)利。對(duì)個(gè)人信息的保密途徑一般來說有兩種，一是自律，一是他律。他律是指通過政策、法律等消極手段間接地約束信息處理主體的行為，解決信息內(nèi)容被截取或者泄露的責(zé)任分擔(dān)問題。自律則是由信息處理主體主動(dòng)采取保密措施來防止信息內(nèi)容被截取或者泄露，為信息的收集和處理提供了安全的環(huán)境，自律是個(gè)人信息保密權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和保障。第三，信息查詢權(quán)。是指?jìng)€(gè)人請(qǐng)求信息處理主體告知對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行收集處理的相關(guān)情況，有的學(xué)者也將其稱為請(qǐng)求告知權(quán)[5]（P121）。信息查詢權(quán)是個(gè)人信息權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵所在，個(gè)人要實(shí)現(xiàn)對(duì)信息的支配和控制，必須首先了解哪些個(gè)人信息被收集，這些信息又是如何被處理和利用的，才可能知道這些信息是否保持完整，是否準(zhǔn)確適時(shí)。第四，信息更正權(quán)。是指本人在發(fā)現(xiàn)其個(gè)人信息錯(cuò)誤、不完整或者過時(shí)時(shí)，可以請(qǐng)求信息處理主體更正和補(bǔ)充的權(quán)利。一般來說，行使更正權(quán)的事由有三類，即信息不準(zhǔn)確、不完整、不從新。我們此處的更正權(quán)包括了補(bǔ)充權(quán)。信息更正權(quán)中最有爭(zhēng)議的就是個(gè)人信息中有關(guān)本人價(jià)值判斷的內(nèi)容，本人能否請(qǐng)求更正或者補(bǔ)充，從個(gè)人信息的客觀性來看，有關(guān)個(gè)人價(jià)值判斷的內(nèi)容如果本人能夠舉出充分的相反證據(jù)，可以予以更正或者補(bǔ)充，但在沒有充分證據(jù)的時(shí)候，是不能夠變更或者補(bǔ)充的。第五，信息封鎖權(quán)。是指在法定或者約定的事由出現(xiàn)時(shí)，本人得以請(qǐng)求信息主體以一定方式暫時(shí)停止信息處理的權(quán)利。第六，信息刪除權(quán)。是指在法定或者約定的事由出現(xiàn)時(shí)，本人得以請(qǐng)求信息處理主體刪除其個(gè)人信息的權(quán)利。信息封鎖權(quán)與信息刪除權(quán)存在許多相似之處，一般來說，個(gè)人信息不完整或者不準(zhǔn)確，可以行使封鎖權(quán)；而在個(gè)人信息收集目的實(shí)現(xiàn)的情況下，則可以行使刪除權(quán)。第七，信息報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。是指本人在因其個(gè)人信息被收集、處理與利用的情況下的一項(xiàng)信息處理主體請(qǐng)求支付對(duì)價(jià)的權(quán)利。

綜上所述，個(gè)人信息權(quán)不僅不能歸入人格權(quán)，也不能夠歸入物權(quán)的范疇，個(gè)人信息權(quán)在權(quán)利屬性上看，是一種獨(dú)立的復(fù)合性權(quán)利，具有人格和財(cái)產(chǎn)的雙重屬性，而且已經(jīng)形成了自己獨(dú)有的權(quán)利內(nèi)容，應(yīng)以民事特別法的形式對(duì)之予以保護(hù)。

二、個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的現(xiàn)狀

個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的前提是個(gè)人信息的收集，個(gè)人信息的收集按照收集的主體，可以分為“公的部門”的收集即由國家機(jī)關(guān)為主體進(jìn)行的信息收集，和“私的部門”的收集即由非國家機(jī)關(guān)為主體進(jìn)行的信息收集。由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的信息收集活動(dòng)一般是由國家機(jī)關(guān)依職權(quán)或者執(zhí)行國家公共事務(wù)的需要按照規(guī)定程序進(jìn)行的，在此我們不作討論（注：當(dāng)然，對(duì)于國家機(jī)關(guān)所收集的個(gè)人信息也存在如何合理使用的問題。2003年5月8日《南方周末》法治版刊載了一篇《建行賄人資料庫供招標(biāo)方遏腐敗——寧波檢察院悄砸行賄商飯碗》。在該篇報(bào)道中，寧波市北侖區(qū)檢察院率先建立了建筑行業(yè)的行賄人員“黑名單”，“黑名單”中既包括已經(jīng)被判行賄罪的行賄人，也包括雖未判刑，但行賄數(shù)額巨大的人員，甚至將那些檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握行賄事實(shí)，但本人還未交待或者拒不承認(rèn)的人員也列入其中，這些對(duì)于行賄人來說都是保密的，也就是說這些個(gè)人信息是通過間接的方法獲得的。北侖區(qū)檢察院使用這些個(gè)人信息為社會(huì)提供“誠信咨詢”，招標(biāo)單位可以事先向其咨詢投標(biāo)人是否存在行賄的污點(diǎn)，檢察院將審查結(jié)果予以反饋；對(duì)長期與該院合作的國家機(jī)關(guān)或者特大型國企提供部分行賄人名單；還對(duì)反貪部門以及有關(guān)的法紀(jì)部門的偵查行為提供必要的資料幫助。這種做法迅速在寧波市檢察院系統(tǒng)推廣，并將范圍擴(kuò)大到醫(yī)藥行業(yè)和政府采購領(lǐng)域。本來檢察機(jī)關(guān)為了預(yù)防犯罪在其權(quán)限和工作必須的范圍內(nèi)收集、利用個(gè)人信息是法律所允許的，但其擴(kuò)大個(gè)人信息的使用范圍，雖然在目的上是為了遏制腐敗行為，但畢竟是在無法律依據(jù)的情況下憑借公權(quán)力介入私法秩序，這種行為本身值得商榷，同時(shí)反映出我國個(gè)人信息合理運(yùn)用的法律問題亟需解決。）。個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用主要發(fā)生在由非國家機(jī)關(guān)收集個(gè)人信息的場(chǎng)合。非國家機(jī)關(guān)收集個(gè)人信息一般都是出于營利目的，非國家機(jī)關(guān)收集個(gè)人信息的營利性就決定其可能在商業(yè)利潤的驅(qū)使下肆意收集、傳輸個(gè)人信息而踐踏個(gè)人信息權(quán)。為規(guī)范非國家機(jī)關(guān)的信息收集行為和信息利用行為，就需要對(duì)非國家機(jī)關(guān)的信息運(yùn)用情況有一定的了解。下面就目前幾個(gè)典型的涉及個(gè)人信息收集和運(yùn)用的非國家機(jī)關(guān)對(duì)于個(gè)人信息的收集和運(yùn)用情況予以介紹。

第一，網(wǎng)絡(luò)商家對(duì)于網(wǎng)民個(gè)人信息的收集和處理。無論是在線電子交易還是傳統(tǒng)商務(wù)經(jīng)營，企業(yè)在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中都學(xué)會(huì)一項(xiàng)關(guān)鍵的營銷策略，即鎖定顧客群體，提供個(gè)人導(dǎo)向服務(wù)，鞏固消費(fèi)者與商家自身之間的關(guān)系與忠誠度。網(wǎng)絡(luò)空間給商家們提供了方便快捷、成本低廉的收集顧客個(gè)人信息和挖掘潛在顧客群體的平臺(tái)。經(jīng)營者收集個(gè)人資料的方式基本上有兩種：一是消費(fèi)者主動(dòng)提供個(gè)人信息，二是消費(fèi)者并沒有主動(dòng)提供信息，是由網(wǎng)絡(luò)商家利用信息技術(shù)在消費(fèi)者不知情的情況下收集個(gè)人信息。消費(fèi)者主動(dòng)提供個(gè)人信息，通常是商務(wù)網(wǎng)站以登錄網(wǎng)站、加入會(huì)員的例行程序或者提供優(yōu)惠等方式要求消費(fèi)者提供個(gè)人信息，消費(fèi)者一般有選擇接受或者拒絕的權(quán)利（注：這種方式從程序上看，雖然是尊重了消費(fèi)者的意愿，屬于個(gè)人信息的合理收集，但不排除有些網(wǎng)絡(luò)商家在收集過程中，可能會(huì)采取一些隱蔽性的欺騙手段；或者雖然賦予消費(fèi)者選擇接受或者拒絕的權(quán)利，商家有時(shí)候會(huì)通過文字游戲使得消費(fèi)者忽略該項(xiàng)權(quán)利的行使，以默示推定或者行為認(rèn)可的方式來視為其已經(jīng)接受；或者收集的信息的使用超越事先承諾的范圍，這都在事實(shí)上對(duì)個(gè)人信息權(quán)造成侵害。）。個(gè)人信息權(quán)遭受侵害的最大威脅就是商家未經(jīng)消費(fèi)者的同意而利用信息技術(shù)收集個(gè)人信息的情況，此時(shí)的個(gè)人信息完全處于失控的狀態(tài)。目前，網(wǎng)絡(luò)商家經(jīng)常通過“網(wǎng)絡(luò)小甜餅”（cookies）及其他一些追蹤軟件，來追蹤消費(fèi)者的網(wǎng)上行為，收集其個(gè)人興趣和偏好。利用cookies技術(shù)，網(wǎng)站的服務(wù)商能夠在消費(fèi)者訪問網(wǎng)站時(shí)，在消費(fèi)者的電腦中以文本文件的形式設(shè)置信息代碼，該信息代碼對(duì)于每一個(gè)上網(wǎng)的消費(fèi)者來說都具有唯一性、識(shí)別性，而且只有網(wǎng)站服務(wù)商才能夠識(shí)別。只要消費(fèi)者隨后再次訪問該站點(diǎn)，就可以被識(shí)別出來。網(wǎng)站還可以通過隱藏的導(dǎo)航電子軟件收集被訪問網(wǎng)站的信息，包括哪些網(wǎng)站被訪問，哪些信息被下載，哪種類型的瀏覽器被使用，以及消費(fèi)者所上過的網(wǎng)站網(wǎng)址[6]（P95）。通過網(wǎng)站所記錄的這些信息，我們就能夠知曉該消費(fèi)者的e-mail、ID號(hào)碼、消費(fèi)習(xí)慣、閱讀習(xí)慣等興趣和愛好，甚至可以知曉其信用記錄和通信記錄，進(jìn)一步核證其交際范圍和能力。信息社會(huì)中，個(gè)人信息是有價(jià)的，個(gè)人信息的交易也日漸成為一件有利可圖的事情，有些網(wǎng)絡(luò)商家除了將這些信息作為自己廣告宣傳和營銷的資源外，還可能將這些資源作為交易的對(duì)象。對(duì)商家來說，誰掌握的個(gè)人信息越多，誰就擁有越多的潛在消費(fèi)者。因此，眾多商家普遍存在“信息饑渴癥”，不惜通過各種手段來竊取或者購買他人的個(gè)人信息。而通過網(wǎng)絡(luò)可以低成本獲得個(gè)人準(zhǔn)確而詳盡的信息。商家往往對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行仔細(xì)的分析，然后有的放矢，甚至有可能采取有差別的價(jià)格，把無差別的產(chǎn)品賣給不同的顧客，如果對(duì)這類現(xiàn)象不加以規(guī)范，低成本、高利潤的引誘就會(huì)使越來越多的商家效仿，個(gè)人信息權(quán)就無法保障，我們就要遭受大量垃圾信息的干擾。由于個(gè)人信息的充分暴露，商家對(duì)你的消費(fèi)情況了如指掌，有時(shí)還會(huì)使個(gè)人遭受網(wǎng)上歧視。當(dāng)網(wǎng)上企業(yè)知道消費(fèi)者的消費(fèi)歷史和習(xí)慣時(shí)，便可以選擇性地服務(wù)某些消費(fèi)者。比如，當(dāng)網(wǎng)上銷售商通過你的個(gè)人信息查知你并不是一個(gè)十分闊綽的消費(fèi)者時(shí)，他們會(huì)先服務(wù)其他人，而要你在客戶服務(wù)熱線上久等，你甚至對(duì)這種不公平待遇全然不知。有的網(wǎng)絡(luò)商家就根據(jù)他們所收集的客戶信息，把客戶分成不同等級(jí)，而最低等級(jí)的客戶就只能最后得到服務(wù)。

第二，醫(yī)院在提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，收集了大量關(guān)于生理、疾病、生育等方面的個(gè)人信息。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何處理和對(duì)待患者的個(gè)人信息缺乏系統(tǒng)完善的規(guī)范，僅一句概括式的宣傳意義上的“為患者保密”，這是遠(yuǎn)不能適應(yīng)信息社會(huì)發(fā)展需要的。尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，醫(yī)療技術(shù)日益發(fā)達(dá)，有些醫(yī)療技術(shù)的實(shí)施可能會(huì)影響人倫關(guān)系，如人工授精技術(shù)雖然解決了因生殖能力所帶來的困擾，但同時(shí)也引發(fā)了人工授精子女日后可能因?yàn)閷ふ疑砀赣H所可能引發(fā)的一系列人倫和法律問題，如實(shí)施人工授精技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何記錄和保存該信息，哪些相關(guān)人員可以查閱有關(guān)信息，由信息泄露所導(dǎo)致的損害應(yīng)該向誰進(jìn)行賠償，由誰進(jìn)行賠償，如何賠償，這些都需要進(jìn)行規(guī)定。再如，現(xiàn)在許多人進(jìn)行美容整形手術(shù)，還有的甚至進(jìn)行變性手術(shù)，實(shí)施這些手術(shù)的機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該對(duì)這些信息進(jìn)行保密，采取何種措施在多大范圍內(nèi)進(jìn)行保密，都是亟需進(jìn)行研究的問題?，F(xiàn)在比較普遍存在的現(xiàn)象是醫(yī)療機(jī)構(gòu)將患者的個(gè)人信息賣給藥商、保險(xiǎn)公司，有的醫(yī)院將產(chǎn)婦的信息出售給嬰兒用品公司、奶粉商等，獲得這些信息的商家還可能將這些信息再次整理出售給各級(jí)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)以及與孩子成長各個(gè)階段密切相關(guān)的各個(gè)商家，個(gè)人信息的價(jià)值得到了最大限度的挖掘，而我們個(gè)人的正常生活將因此受到無窮的干擾。

第三，金融機(jī)構(gòu)和電信機(jī)構(gòu)也是個(gè)人信息的匯集地。為保護(hù)金融活動(dòng)參與人的利益，《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》等相關(guān)法規(guī)都對(duì)金融機(jī)構(gòu)的個(gè)人信息保密義務(wù)作了相應(yīng)的規(guī)定。但這些規(guī)定都缺乏操作實(shí)效，這些義務(wù)的履行有賴于金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)流程的規(guī)范，金融工作人員即使泄露信息，也無法查證，而且當(dāng)事人也很少對(duì)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)是否侵犯其個(gè)人金融信息提出疑問。電信機(jī)構(gòu)為社會(huì)公眾提供各種電信服務(wù)項(xiàng)目，事關(guān)通信的機(jī)密性，如果電信機(jī)構(gòu)對(duì)服務(wù)客戶的通信進(jìn)行收聽、竊聽、存儲(chǔ)或者其他形式的監(jiān)聽或者監(jiān)視，將會(huì)對(duì)客戶的隱私構(gòu)成巨大的威脅，有時(shí)甚至?xí)挥行┥碳易鳛椴徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段使用，比如，某些關(guān)鍵性的電話談判，就可能被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過監(jiān)聽的辦法截取，從而先發(fā)制人。

綜上所述，我國個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用尚無相關(guān)法律法規(guī)有效規(guī)范，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)構(gòu)成巨大的威脅。

三、個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的法律保護(hù)

從目前個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的現(xiàn)狀來看，可從以下幾個(gè)方面入手，加強(qiáng)對(duì)個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的法律保護(hù)。

首先，個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的法律保護(hù)離不開專門法律的調(diào)整，當(dāng)務(wù)之急就是制定個(gè)人信息保護(hù)法。個(gè)人信息保護(hù)法的立法原則必須遵循信息社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，在保證個(gè)人信息自由流通的前提下，對(duì)個(gè)人信息的商業(yè)運(yùn)用加以合理的限制。很多國際組織認(rèn)為，個(gè)人信息保護(hù)原則是個(gè)人信息保護(hù)法的核心內(nèi)容（注：經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織理事會(huì)于1980年9月23日通過《關(guān)于隱私保護(hù)與個(gè)人信息跨國流通的指針》，以及聯(lián)合國于1990年12月14日通過的《關(guān)于自動(dòng)信息檔案中個(gè)人信息的指南》中都持這種看法。）。個(gè)人信息的保護(hù)原則的重要性可見一斑。綜觀世界個(gè)人信息立法較為完善的美國、德國，個(gè)人信息的立法一般來說應(yīng)堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：第一，直接原則。即個(gè)人信息的收集原則上應(yīng)堅(jiān)持向本人收集，間接獲得的個(gè)人信息具有獲得上的不正當(dāng)性，不能夠被利用和處理。第二，目的明確原則。指?jìng)€(gè)人信息收集和利用時(shí)必須有明確目的，禁止公務(wù)機(jī)關(guān)和非公務(wù)機(jī)關(guān)超出目的范圍收集、儲(chǔ)存和利用個(gè)人信息。第三，安全保護(hù)原則。指?jìng)€(gè)人信息的收集和利用主體必須采取相應(yīng)措施保護(hù)個(gè)人信息的安全，避免可能發(fā)生的個(gè)人信息的泄漏、意外滅失和不當(dāng)使用。第四，公開原則。指對(duì)個(gè)人信息的收集、利用和處理，一般應(yīng)保持公開，本人有權(quán)利知悉個(gè)人信息的收集、利用和處理情況。第五，耕種原則。指為了保護(hù)個(gè)人信息的完整和正確，本人有權(quán)利對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行適時(shí)修正。個(gè)人信息保護(hù)法還必須明確保護(hù)對(duì)象，如1990年德國資料法第3條第1項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人資料是指可以直接或者間接識(shí)別自然人的任何資料”。該條規(guī)定就將個(gè)人資料保護(hù)的主體限定于自然人范圍，排除了法人和其他組織。我國個(gè)人信息保護(hù)法的保護(hù)對(duì)象也應(yīng)僅限于自然人（注：僅限于自然人的規(guī)定，從表面看起來非常簡單，事實(shí)上有關(guān)自然人的問題還很多，比如，自然人是否包括死者，是否包括胎兒，以及以后可能出現(xiàn)的克隆人等。），有關(guān)法人或者其他組織的信息可以通過商業(yè)秘密法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以規(guī)制。有關(guān)自然人的個(gè)人信息應(yīng)該區(qū)分瑣細(xì)個(gè)人信息和敏感個(gè)人信息，并針對(duì)各自不同的特點(diǎn)規(guī)定不同的收集、利用和處理模式。個(gè)人信息法規(guī)范的重點(diǎn)應(yīng)該在于信息收集人、處理人和利用人的權(quán)利義務(wù)、個(gè)人信息權(quán)人的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任追究機(jī)制和賠償標(biāo)準(zhǔn)以及個(gè)人信息商業(yè)運(yùn)用的監(jiān)督機(jī)制。

其次，加強(qiáng)業(yè)界自律。法律盡管可以規(guī)定個(gè)人信息應(yīng)該如何被合法收集和運(yùn)用，但法律只能夠起到外部約束的作用，很多情況下，侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)的行為仍然防不勝防。ISP業(yè)者、征信者、直銷業(yè)者以及其他銷售業(yè)者等涉及個(gè)人信息的行業(yè)可以通過訂立行業(yè)成員應(yīng)遵守的收集個(gè)人信息應(yīng)該遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)和同業(yè)慣例，鼓勵(lì)行業(yè)成員與消費(fèi)者個(gè)人達(dá)成信息處理的契約，根據(jù)行業(yè)慣例，行業(yè)成員應(yīng)該措辭清楚地在網(wǎng)頁或者明顯的位置公開其信息收集的原則，或者張貼有關(guān)的隱私政策，并明確告知個(gè)人信息收集和使用的目的，使消費(fèi)者可以明確自己的信息將得到如何的保護(hù)和處理，再來選擇是否提供個(gè)人信息。業(yè)界自律可以通過取消成員資格或者某種具有商標(biāo)性質(zhì)的認(rèn)證來作為督促或者懲罰手段，來達(dá)到約束行業(yè)成員自覺遵守個(gè)人信息保護(hù)的目的。

再次，可以借助市場(chǎng)機(jī)制的作用來緩解商家和消費(fèi)者在個(gè)人信息權(quán)上的激烈矛盾。由于個(gè)人信息保護(hù)法實(shí)行的是直接原則，未經(jīng)消費(fèi)者同意，商家是不能夠收集消費(fèi)者的個(gè)人信息的，然而要直接取得消費(fèi)者的同意是非常困難的，消費(fèi)者沒有義務(wù)來配合商家的任何商業(yè)目的的實(shí)現(xiàn)。例如，某全球性公司在一次直銷活動(dòng)中，消費(fèi)者最高的回復(fù)率僅為52％，且是在以免費(fèi)電影票吸引消費(fèi)者回函的情形下才得以達(dá)成的（注：詳見王郁琦：《“電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法”與個(gè)人資料的商業(yè)利用》注釋7，載《信息法務(wù)透析》1996年3月。）。所以，商家可以通過提供一些誘因，來吸引消費(fèi)者提供個(gè)人信息，如提供免費(fèi)閱覽、提供贈(zèng)品等方式來換取消費(fèi)者個(gè)人信息。在此種情況下，消費(fèi)者可以認(rèn)識(shí)到自己的個(gè)人信息是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，是否通過提供個(gè)人信息來換取利益，由自己衡量得失后作出決定。比如，欲出售訂戶名單給廣告業(yè)者作郵寄名單的雜志社，就可以擬定兩種不同的訂閱費(fèi)率供消費(fèi)者選擇：一種屬于正常費(fèi)率，適于要求對(duì)個(gè)人信息予以保密的訂戶；一種是較正常費(fèi)率更為優(yōu)惠的費(fèi)率，適于同意將個(gè)人信息作商業(yè)利用的訂戶。如果訂戶覺得兩種費(fèi)率的差價(jià)利益大于因信息作為商業(yè)利用可能帶來的不便，那他就會(huì)選擇后一種優(yōu)惠費(fèi)率。相反，如果經(jīng)驗(yàn)告訴消費(fèi)者，個(gè)人信息的商業(yè)利用會(huì)給自己帶來無盡的煩惱，也就是說，信息收集主體沒有嚴(yán)格按照承諾兌現(xiàn)隱私政策的話，那么，消費(fèi)者就可能放棄這些優(yōu)惠而選擇保密個(gè)人信息，這樣就不利于信息的自由流通。市場(chǎng)機(jī)制的采用一方面有助于克服信息收集的程序困難，同時(shí)也給商家提出了更高的要求，必須執(zhí)行嚴(yán)格的隱私政策，才能帶給消費(fèi)者實(shí)際利益并在優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)中生存下去。

最后，必須對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行自我保護(hù)教育。通過宣傳和示范，讓廣大的消費(fèi)者樹立個(gè)人信息保護(hù)的觀念。在購物時(shí)，商家時(shí)常要求我們填寫一些有關(guān)個(gè)人信息的卡片，如姓名、住址、聯(lián)系電話等，有的商家甚至要求登記信用卡號(hào)、銀行賬號(hào)等，并引誘你說是為了便于參加抽獎(jiǎng)或者累積積分換獎(jiǎng)。此時(shí)我們一定要提高警惕，謹(jǐn)慎控制個(gè)人信息，要在詳細(xì)了解該商家所執(zhí)行的隱私政策，并確認(rèn)自己所提供的個(gè)人信息能否得到保護(hù)的前提下再?zèng)Q定是否提供相關(guān)信息。尤其是在網(wǎng)上購物時(shí)，盡量選擇訪問個(gè)人信息保護(hù)比較完善的站點(diǎn)，不輕易泄露個(gè)人信息，尤其是信用卡號(hào)、銀行賬號(hào)以及手機(jī)號(hào)碼，能夠匿名的盡量匿名，能夠設(shè)置密碼的一定要加密，條件允許的情況下，還可以通過采用先進(jìn)的信息技術(shù)建立個(gè)人信息的防護(hù)屏障。在發(fā)生個(gè)人信息被侵犯的情況下，要積極主張權(quán)利，從而推動(dòng)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的進(jìn)程。

注釋:

[1]張淑奇，王齊莊.電子商務(wù)環(huán)境的信息系統(tǒng)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000.

[2]湯擎.試論個(gè)人資料與相關(guān)的法律關(guān)系[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（5）.

[3]王郁琦.NII與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)[J].信息法務(wù)透析，1996（1）.

[4]齊愛民.個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004.

[5]許文義.個(gè)人資料保護(hù)法論[M].臺(tái)北：三民書局股份有限公司，2001.

[6]屈茂輝，凌立志.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法[M].長沙：湖南大學(xué)出版社，2002.

[7]王郁琦.“電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法”與個(gè)人資料的商業(yè)利用[J].信息法務(wù)透析，1996（3）.