國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制新發(fā)展探析

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國際投資爭(zhēng)議是指在國際投資活動(dòng)中所產(chǎn)生的與投資產(chǎn)生緊密聯(lián)系的各種糾紛，包括三種情形，其中最為典型和廣泛的是國外的投資方和投資所在地國家的政府之間，因?yàn)橥顿Y而發(fā)生的爭(zhēng)議問題，因此情況較為普遍。中國政府被訴的第一個(gè)案件是2011年的伊佳蘭案，體現(xiàn)了中國在全球投資爭(zhēng)端治理體系的早期實(shí)踐。

一、現(xiàn)有國際投資爭(zhēng)端的解決機(jī)制

在解決國際投資爭(zhēng)端方面，應(yīng)制定多邊投資協(xié)定，并在制定時(shí)對(duì)以下內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)調(diào)：一是對(duì)于投資的定義問題；二是解決爭(zhēng)端的方式通常具備的適用范圍有哪些；三是參與國之間具有的權(quán)利和義務(wù)；四是進(jìn)行投資時(shí)多邊協(xié)定和國家之間的協(xié)議關(guān)系等，如果在投資領(lǐng)域發(fā)生了爭(zhēng)端，這種解決方式可以根據(jù)WTO的解決方法來參考。在政府和政府之間的投資出現(xiàn)糾紛時(shí)，提倡投資者和政府之間進(jìn)行首次解決，如果沒有達(dá)到理想效果，交給爭(zhēng)端調(diào)解小組來進(jìn)行協(xié)商，最終根據(jù)調(diào)解的結(jié)果來執(zhí)行。

（一）ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制

1.ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制的運(yùn)用。ICSID屬于國際投資爭(zhēng)端的常用機(jī)構(gòu)，大多數(shù)國際投資案件都是通過該組織來進(jìn)行解決的，所以該機(jī)構(gòu)對(duì)于維護(hù)國際投資領(lǐng)域的秩序有著至關(guān)重要的作用，在解決問題方面也可以發(fā)揮重要作用。仲裁是第三方介入來解決當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的一種方法，歷史久遠(yuǎn)。目前世界上絕大多數(shù)國家都參與了該機(jī)制。但是，一直以來投資者——東道國的爭(zhēng)端解決機(jī)制存在諸多問題——仲裁效率低下、缺乏透明度、公正性、無上訴機(jī)制等。2.ICSID的法律適用原則。ICSID作為一種解決爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)，同時(shí)也具備相應(yīng)的法律原則，它的原則涵蓋了眾多領(lǐng)域，如當(dāng)事人方面，在進(jìn)行這種規(guī)則適用時(shí)，需要考慮當(dāng)事人的意愿，必須要尊重自愿原則，東道國的法律可以和國際法進(jìn)行接軌，同樣的也要適用于ICSID的法律原則。在進(jìn)行裁決時(shí)要堅(jiān)持公平正義，這也是ICSID組織所堅(jiān)持的裁判準(zhǔn)則。對(duì)于這種仲裁機(jī)構(gòu)來說，不會(huì)完全依照某國的傳統(tǒng)公約來進(jìn)行，比如《華盛頓公約》在產(chǎn)生爭(zhēng)端時(shí)，需要將雙方放置到同一法律規(guī)則之下才能進(jìn)行裁決，也就是說必須得到世界的普遍認(rèn)可，其中華盛頓公約當(dāng)中也有規(guī)定，不能損害雙方的公平原則，必須要征得雙方的同意，才能夠?qū)?zhēng)端作出判定。因此，不管是法律層面還是在解決爭(zhēng)端的層面，都需要強(qiáng)有力的依據(jù)，只有符合這種原則才可以實(shí)現(xiàn)公平正義的裁判。不過，仲裁庭依照此原則進(jìn)行裁決時(shí)，不能完全依賴于仲裁員自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)，仍有義務(wù)尊重基本的法律規(guī)則。3.ICSID機(jī)制的缺陷。ICSID機(jī)構(gòu)的存在，可以為國際投資做出有利的保障，同時(shí)也創(chuàng)造了一種相對(duì)中立的爭(zhēng)端解決機(jī)制。但是在進(jìn)行爭(zhēng)端的處置過程中也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的問題，涉及到發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的利益爭(zhēng)端，主要的問題有以下幾種：（1）導(dǎo)致了監(jiān)管障礙。東道國政府常常不對(duì)外國投資者采取監(jiān)管措施，因?yàn)槠洳辉竿鈬顿Y者提起仲裁，或者請(qǐng)求索賠。實(shí)踐中，加拿大政府就是產(chǎn)生如此想法，故最終也沒有通過普通香煙包裝的法律法規(guī)，換個(gè)說法，就是其不惜損害了東道國監(jiān)管主權(quán)也要維護(hù)跨國公司的利益需求。（2）在實(shí)際的應(yīng)用當(dāng)中，解決國際投資的爭(zhēng)端并沒有完全按照《華盛頓公約》的目標(biāo)來進(jìn)行，因此在進(jìn)行爭(zhēng)端的解決時(shí)涉及到發(fā)達(dá)國家的私人投資者和發(fā)展中國家。他們之間的利益存在較為復(fù)雜的關(guān)系，被訴訟的一方通常是發(fā)展中國家，因此會(huì)導(dǎo)致中心仲裁審判出現(xiàn)偏袒的問題，造成東道國政府無法勝訴?？梢钥闯觥度A盛頓公約》具有一定的偏袒性，對(duì)于發(fā)達(dá)國家的投資者有利，這也是投資爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)所面臨的考驗(yàn)。發(fā)展中國家經(jīng)常會(huì)將這種偏袒性當(dāng)做機(jī)構(gòu)的缺點(diǎn)，所以就會(huì)打消處理爭(zhēng)端的積極性，發(fā)展中國家通常不愿意選取這種方式處理爭(zhēng)端，最后就無法實(shí)現(xiàn)公平性。因此ICSID機(jī)構(gòu)最近受到的負(fù)面評(píng)價(jià)較多，受案量也持續(xù)下降。

（二）WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是建立在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第二十二條和第二十三條規(guī)定的基礎(chǔ)之上，這些條款的存在價(jià)值就是為了保護(hù)成員國之間的公平貿(mào)易以及相關(guān)的權(quán)利不受侵犯，因此能夠?qū)H爭(zhēng)端起到有效的協(xié)調(diào)作用。從解決爭(zhēng)端的范圍來看，ICSID機(jī)構(gòu)通常處理的是投資方和投資所在國之間的爭(zhēng)端，WTO解決爭(zhēng)端的范圍覆蓋要更廣，只要是和貿(mào)易相關(guān)的問題都能夠得到解決，所以在進(jìn)行案件的處置時(shí)WTO相較于其他投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，有著更加明確嚴(yán)格的限制，各方當(dāng)事人必須在規(guī)定時(shí)期內(nèi)享有權(quán)利以及承擔(dān)義務(wù)?？梢钥闯鯳TO組織在解決爭(zhēng)端時(shí)具備較為完善的法律規(guī)章制度，因此在進(jìn)行解決問題之前，就可以讓當(dāng)事雙方具備較多的穩(wěn)定性和心理預(yù)期，可以在正式解決之前對(duì)于結(jié)果做出一定的預(yù)測(cè)，所以通常具備較多的優(yōu)勢(shì)，并且該組織的公約條款協(xié)議具有穩(wěn)定性，屬于實(shí)質(zhì)性的法律條文，有利于審理者同案同判。DSU發(fā)展至今，只要是有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)端都會(huì)由DSU來解決，這就發(fā)展了一個(gè)較為統(tǒng)一的爭(zhēng)端解決機(jī)制。另外，交叉報(bào)復(fù)是WTO爭(zhēng)端解決程序中所獨(dú)有的，它加強(qiáng)了對(duì)專家組或上訴機(jī)構(gòu)的執(zhí)行力度。

二、ISDS爭(zhēng)端解決機(jī)制研究

ISDS的全稱是投資者和國家爭(zhēng)端解決機(jī)制，該組織可以保障投資者和投資所在國之間的利益，出現(xiàn)爭(zhēng)端時(shí)，投資者可以發(fā)起仲裁，對(duì)投資所在國和投資主體進(jìn)行有效的限制，讓二者加以平等對(duì)待，以凸顯對(duì)投資者利益的保護(hù)。瀏覽TPP中關(guān)于ISDS的條款，不難發(fā)現(xiàn)，沒有過多考慮東道國政府的利益，涉及的條款比較碎片化，投資者與東道國之間的整體格局是傾向于投資者“民強(qiáng)國弱”。正是由于ISDS機(jī)構(gòu)的存在，可以讓投資者的利益得到切實(shí)保護(hù)，在出現(xiàn)爭(zhēng)端時(shí)，投資者能夠?qū)ν顿Y所在國的政府發(fā)起直接的仲裁，并且這種解決爭(zhēng)端的機(jī)制也體現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中。第十一章比較詳細(xì)地進(jìn)行了闡明，這也作為往后美國簽訂自貿(mào)協(xié)定和雙邊投資條約時(shí)的范本條款。研究ISDS仲裁這一全球治理機(jī)制對(duì)中國來說可謂正當(dāng)其時(shí)。ISDS仲裁處理的不僅是個(gè)案中外國投資者和主權(quán)國家之間具體的爭(zhēng)端，它更是審視各國政府行政行為合法性與正當(dāng)性的一面鏡子：“通過ICSID體系或NAFTA，在投資協(xié)定框架下，對(duì)各國政府的行政行為進(jìn)行仲裁審查的機(jī)制設(shè)計(jì)意義深遠(yuǎn)。”就“一帶一路”沿線各國政府卷入ISDS仲裁案件的數(shù)量而言，現(xiàn)已占到ISDS仲裁案件總數(shù)的僅50%。“一帶一路”對(duì)外投資可能帶來的國際投資爭(zhēng)端挑戰(zhàn)，不僅在于沿線各國政府歷史上較多卷入投資爭(zhēng)端，而且在于我國與“一帶一路”沿線國家之間的雙邊投資協(xié)定保護(hù)水平總體較低。目前中國雖然將“一帶一路”視為國家發(fā)展倡議，但中國與“一帶一路”沿線各國之間的投資協(xié)定大多為老式的雙邊投資協(xié)定，在爭(zhēng)端解決問題上，這些協(xié)定雖然大部分包括ISDS仲裁條款，但是管轄范圍比較有限，總體上不能很好地服務(wù)“一帶一路”倡議。

三、國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的完善

“歷史向人類再次驗(yàn)證，只有制度上或憲法性的保障基礎(chǔ)，自由貿(mào)易規(guī)則才能持續(xù)有效運(yùn)轉(zhuǎn)?！彪m然存在較多的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，但是國際投資公約還缺少完善性，并沒有制定出全方位的實(shí)體性公約，因此在這里可以提出一種構(gòu)想，打造出ICSID仲裁上訴機(jī)制。構(gòu)建這種上訴機(jī)制符合目前國際貿(mào)易的發(fā)展趨勢(shì)，在處理國際投資領(lǐng)域的爭(zhēng)端時(shí)，需要這種完善的制度來進(jìn)行保障，能夠增加世界各國對(duì)于國際投資領(lǐng)域的積極性。在進(jìn)行國際投資的過程當(dāng)中，雙方需要簽署這種協(xié)議，如果出現(xiàn)爭(zhēng)端就可以選擇ICSID上訴審查，但前提是產(chǎn)生爭(zhēng)議的雙方需要認(rèn)同ICSID的管轄權(quán)，同時(shí)在這種框架下爭(zhēng)端的雙方有權(quán)利進(jìn)行上訴，也不會(huì)受到框架的束縛，在進(jìn)行投資協(xié)定的簽訂時(shí)，也需要認(rèn)可這種裁決協(xié)議文書，只有這樣才能夠在裁決時(shí)做出獨(dú)立的選擇。同時(shí)根據(jù)實(shí)際情況來決定是否撤銷裁決方案，如果上訴方?jīng)Q定撤銷，就可以做出更多的選擇，因此在進(jìn)行裁決撤銷制度建立時(shí)，也需要對(duì)應(yīng)上訴機(jī)構(gòu)的制度，從而讓爭(zhēng)端的解決具備更多的靈活性，能夠讓雙方進(jìn)行自主的選擇。筆者認(rèn)為，在對(duì)制度進(jìn)行建設(shè)時(shí)，需要參考多種成熟的模式，比如建立獨(dú)立的上訴機(jī)構(gòu)，可以對(duì)ICSID的裁決撤銷制度進(jìn)行優(yōu)化。第二種是構(gòu)建上訴機(jī)構(gòu)，可以和裁決撤銷機(jī)構(gòu)共同運(yùn)行。通過大量的實(shí)踐表明，第二種方式具有較高的可操作性，對(duì)于國際投資者來說，進(jìn)行仲裁上訴屬于一種新興的概念，很多國家和投資者還沒有進(jìn)行廣泛的應(yīng)用，對(duì)于效果還并不認(rèn)可，需要更多的時(shí)間進(jìn)行了解。因此可以將裁決撤銷制度和仲裁上訴機(jī)制共同應(yīng)用起來，這也是現(xiàn)階段較為實(shí)際的做法，同時(shí)在進(jìn)行制度的完善時(shí)，需要構(gòu)建出基礎(chǔ)的框架。框架必須能保障對(duì)方的公平公正原則，在出現(xiàn)問題時(shí)需要進(jìn)行嚴(yán)格細(xì)致的審查，注重還原真實(shí)的情況，因此在第二種模式運(yùn)用的過程當(dāng)中，可以參考國外成熟的方案，比如《維也納條約》當(dāng)中就有一種觀點(diǎn)可以實(shí)現(xiàn)合作共贏，對(duì)于締約國來說不用強(qiáng)制要求全體接受，但是在進(jìn)行爭(zhēng)端的解決時(shí)，依然可以使用上訴的機(jī)制，因此可以廣泛的應(yīng)用。ICSID的上訴機(jī)制模式，可通過行政委員會(huì)來對(duì)上述的框架進(jìn)行設(shè)置，最終建立起相應(yīng)的上訴機(jī)構(gòu)。

作者:王艾琳 單位:南京財(cái)經(jīng)大學(xué)