勞務派遣法學理論

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摘要：法律規范的缺位和巨大的利益空間使得勞務派遣發展異常迅猛。勞務派遣產生有其必然性。相對于傳統的雇傭方式來說，勞動派遣是一種新型的用工方式。勞務派遣涉及到勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三個主體間的權利義務關系，具有勞動力的雇傭和使用相分離的特征。

關鍵詞：勞動合同法；勞務派遣；勞務轉包

中圖分類號：DF5文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2009)08-0187－02

隨著2008年1月1日《勞動合同法》的實施及2008年9月18日《勞動合同法實施條例》的頒布，出現了勞務派遣井噴之勢。被稱為“中國第一勞動力派遣用工案”——被辭員工徐某訴肯德基案一審宣判，引起各界關注。華為斥巨資買斷工齡、沃爾瑪緊急裁員等事件更是在社會上影響巨大，勞務派遣公司屢屢成為“道具”，最終被推上了風口浪尖。如何看待勞務派遣？如何使其步入法律的軌道？也成為人們十分關心的問題。

一、我國勞務派遣發展及現狀

（一）勞務派遣產生的社會原因

在我國，勞務派遣用工形式發端于上個世紀中晚期，鑒于各國駐華使館及外國企業在我國設立的代表機構對國內勞動力的需求而又不具備用工主體資格，我國成立對外服務公司，與被招聘的勞動者簽訂勞動合同后將勞動者派往用工單位工作。廣州市第一批勞務派遣公司應運而生，時間大約在1986年左右，此為勞務派遣的雛形階段。

而后，國有企業的改革使大批產業工人失去了“鐵飯碗”，勞動者們或與原單位重新簽訂定期合同，或“買斷工齡”，成為下崗職工；城市的擴張導致農村耕地大量流失，產生了眾多無地農民，大批剩余農村勞動力涌入城市尋找就業機會，形成洶涌的民工潮；高校的擴招使得很多大學生由于無法找到合適的工作，不得不面臨“畢業即待業”的窘境。一邊是勞動力人才市場有限的就業空間，一邊是不斷膨脹的就業隊伍，在長期穩定的勞動關系無法滿足就業需求的時候，勞動者們不得不轉向短期、流動頻率較高的工作。勞務派遣公司在解決靈活用工、實現多渠道就業以及儲備人才等方面發揮了一定的作用，使得勞務派遣這一新型用工關系應運而生，并在很短的時間內得到快速發展[1]。

(二）勞務派遣存在的必然性

勞動派遣市場之所以出現異常“繁榮現象”，是有其存在的必然性的：

1.降低用工單位的管理成本。采用勞動派遣用工方式，招聘、培訓、考核、工資、社會保險、檔案管理、勞動合同管理等一般勞動管理事務大多由派遣單位負責，用工單位極大地降低一般勞動管理成本，提高自身效益。

2.有利于用工單位轉移用工風險，規避責任，減少勞動糾紛。用工單位和勞動派遣單位訂立勞動派遣協議，由勞動派遣單位與勞動者訂立勞動合同，用工單位和派遣勞動者只有勞務使用關系，沒有勞動合同關系，從而有效地避免了勞動糾紛。

3.降低用工單位的用人成本。由于有勞動派遣單位的派遣服務，可以減少內部人員儲備，降低固定人工成本。同工不同酬為企業大量壓縮了工資，也是企業樂于選擇勞務派遣的原因。

4.對于政府來說，有利于促進就業與再就業。勞動派遣單位具有廣泛的就業信息和更為靈活、廣闊的就業空間，為勞動者提供了更多的就業選擇機會。

5.對于勞務派遣公司來說，基本屬于無本獲利。這種行業無須多少投資、無須興建廠房、無須購買設備、無須生產產品，僅僅需要聯絡與公關，對于經營者而言既無經營風險，又能無本獲利。

（三）勞務派遣現狀

目前，勞務派遣的發展可以概括為：發展迅速、市場廣闊、亟待規范。從區域分布看：東部經濟發達省份發展較快、規模較大。全國有勞務派遣公司26518家，其中，經勞動保障部門經辦或審批的僅為18010家，以上海為例，上海逾千家公司從事勞務派遣業務，真正具備資質的僅26家[2]。據不完全統計，全國公有制企業、事業單位、機關單位使用的派遣勞動者約有2500萬人。從行業分布看。采用勞務派遣的行業主要是服務業、制造業和建筑業，如電信、銀行、餐飲、郵政、家政、電力、鐵路運輸、零售等行業。電信系統中電信、移動、網通、聯通四大集團共有職工118.3萬人，其中以勞務派遣形式用工48萬人，占職工總數的40.5%[3]。從就業人員情況看，通過勞務派遣就業的從業人員以城市外來勞動力、大中專畢業生、企業下崗分流人員以及專門人才為主[4]。二、勞務派遣制度的弊端

勞務派遣引起勞動爭議的案件中，勞動者尤其弱勢的根本原因主要在于勞務派遣公司與用工單位之間機制不同，形成模糊地帶，“一對一”的勞動關系轉變成復雜的“三角關系”，容易造成責任主體不明確，留下很多“扯皮”的空間，勞務派遣公司和用工單位之間“踢皮球”；而勞動者面對復雜的關系更加無助，再加上維權意識和能力所限，基本上輸多贏少。在實踐中，其弊端基本可以概括為以下幾點：一是勞務派遣機構數量繁多，資質良莠不齊；二是勞務派遣公司、勞動者和用工單位三方勞動關系不明確；三是工資支付不透明，暗地賺取“管理費”；四是用工單位勞動保護政策不到位，派遣員工勞動合法權益受到傷害；五是同工不同酬。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，不享受用工單位的獎金和福利等[5]。其中最突出的問題是“勞務轉包”，近兩三年來，一些派遣機構已將觸角延伸至正規勞工，甚至發生將正式勞工解雇再重新派遣的現象，這就是“勞務轉包”。一些不規范的人力資源外包公司，由于自身實力不夠，不能開設分支機構，轉而通過跟所謂“合作伙伴”、“外包聯盟”等相互合作互為從而造成勞務派遣的層層轉包現象，由此帶來了大量潛在的勞動糾紛，嚴重影響了勞動派遣在我國過的正常發展[6]。

三、勞務派遣制度立法完善三部曲

從《勞動法》到《勞動合同法》，再到《勞動合同法實施條例》，再到人力資源和社會保障部即將出臺《意見》可以看出，勞務派遣制度立法完善的三部曲使得勞務派遣逐步進入法律規范的軌道。

雖然新《勞動合同法》實施以來勞務派遣制度引發的爭議從未間斷，但《勞動合同法》比較《勞動法》對于勞務派遣的大力規范還是顯而易見的，突出保護了勞動者的利益，不僅將“勞動派遣”寫入章程，還用相關條款對勞動派遣中的三方權利和義務進行了限定，規定了針對勞動力派遣單位的違法行為的懲罰措施。

針對“管理費”，《勞動合同法》，在第五章《特別規定》的第二節對勞務派遣作了詳細規范，明確了勞務派遣單位為用工單位，應當履行用工單位對勞動者的義務，并且不得再收費用。對勞動者造成損害時，應由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

針對“同工不同酬”，新法第63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。同時，第63條還規定用工單位應支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；此舉將有效縮小雙方薪酬差異。

針對“社保待遇過低”，新法第58條規定，勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。此外，跨地區派遣勞動者的，社保按照用工單位所在地的標準執行。

針對“勞務轉包”已經成為我國勞動派遣市場上最具危害性的一顆“毒瘤”。新法第62條規定：“用工單位應當按照勞務派遣協議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位。”從而為鏟除勞務轉包這顆毒瘤提供了有力的法律武器[7]。

外界曾對國務院法制辦主持操刀的《勞動合同法實施條例》寄予厚望，該條例對勞務派遣做出一些細化規定，使勞動合同法更具操作性，圍繞勞動合同的訂立、勞動合同的解除和終止，勞務派遣、法律責任等作出了詳細規定。但是，2008年9月19日正式頒布的實施條例并沒有正面回應外界對《勞動合同法》最關切的問題，包括勞務派遣的嚴格定義。內容僅有38條實施條例略顯單薄，對勞務派遣的“三性”——臨時性、輔助性、季節性——的定義，也采取了回避的態度。

因此，外界進而將目光聚焦于人力資源和社會保障部，希望能夠進一步出臺相關的部門規章，對《勞動合同法》闡述不清的問題予以明確和細化。然而，從人保部2008年11月25日版本的《意見》草案稿看，并沒有對外界一直關心的勞務派遣的相關問題作出規定。建議將來出臺的《意見》可以吸收德國等西方國家的先進立法經驗，把勞務派遣工同工同酬權利落到實處，健全與之相關的工會、社會保障、法律責任、監督機制等相關的配套法律制度[8]。同時對勞務派遣“三性”即一般在“臨時性、輔助性或者替代性”也應加以明確的規定。

參考文獻：

[1]王艷華.勞動合同法視野下的勞務派遣分析[D].吉林大學碩士學位論文，2007.

[2]常凱，李坤剛.必須嚴格規則勞動者派遣[J].中國勞動，2006，（3）：18.

[3]李暉.發展與隱憂——我國勞務派遣現狀之我見[J].勝利油田黨校學報，2005，（5）：31.

[4]吳宏洛，陳月生勞務派遣：規范與發展[J].東南學術，2007，（2）：125.

[5]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務派遣的規范與發展[J].華商，2008，（2）.

[6]李媛.勞務派遣公司需要新活法[N].中國經營報，2007-11-05（C02）.

[7]勞務派遣惡意規避《勞動合同法》2007-12-11南方日報.

[8]問清泓，宋曉波，等.逆向勞務派遣之法律因應[J].法律適用，2008，（10）.