民法的本體思索

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一、民法的形而上學性

民法的本質,它最鮮活的靈魂就是一種精神,一種對人的終極人文關懷精神;民法作為一種精神理念,它的極致是一種信仰,一種對真、善、美的信仰。長久以來,民法往往被視為有形的規則性知識,一味追尋民法的純粹理性,滿足于內在的邏輯自足,我們把這一層次的民法稱為知識民法,它是民法的“硬件和軀體”。但民法原本就不單單是一種規則體系,它同時還是一種精神的集合體,也只有作為精神的結晶和載體,民法才真正是屬人東西,才真正是合乎人類本性的東西。我們把這種作為精神集合體的民法稱為精神民法。知識(規則)民法是靜態的,它天生就是保守的;精神民法是動態的,它天生就是不安分的,對民法精神追求是一個永恒的歷史的實現過程。形上性民法(精神民法或“體”的民法)對形下性民法(知識民法或“用”的民法)進行審判和檢視。唯有在知識民法中注入精神民法,實現民法的形下性與形上性的統一,以合理性來檢視合法性,民法才能實現內在的自我批判,也才能實現民法的內在創生性轉化。民法源于西方,當我們開始引進西方民法時,就存有先天的不足。民法存在的價值基礎應當是民主政治、商品經濟和求利觀念,但我們的傳統卻是專制政治、自然經濟和重義輕利的觀念。由此基于我們的固有傳統民法難以生成,姑且由西方移植也難以存活。從近代“變法圖強”到當代“依法治國”,前者是出于外在受動,終歸流產,后者出于內在主動,步履維艱。于是我們便把這一切只歸咎于外在的政治、經濟情境等,而從來就不檢省法律自身。須知“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”。[1](P.28)“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”,“而沒有法律的信仰……將蛻變成為狂信”。[1](P.5)缺乏信仰支持系統的法律縱然制定得再多,終究涵化不成一種民族精神,從而也無法支持一場以法治為終極目標的改革的成功。法律信仰是法治精神的內在要求,而法律信仰的確立,助益于“法治精神”的培育。然而,并非所有的法律都能喚起人們的信仰,都能成為信仰的對象,能夠被信仰的法律尤其是民法,“它應當不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的特征,他的直覺和獻身,以及他的信仰。”[1](P.28)然而,對我們而言,法只是世俗政策的工具,而不是生活終極目的和意義的一部分。我們所奉行的法卻只是形而下的規則體系,沒有靈魂、沒有精神。而沒有靈魂與精神的僵死的規則是不能成為信仰對象的,這樣的法也只能是僵死的教條。作為被信仰的法應當擁有一種精神超越的品格。民法的形而上學性也正是確立民法信仰的內在依據。

二、民法的存在———以市民社會為視角

民法是人類思維的產物,是對特定存在反映的結果。正如恩格斯所言,“民法的準則只是以法律的形式表現了社會的經濟生活條件”。[2]馬克思曾鮮明地指出“法的關系正像國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般精神的發展來理解,相反,它們根源于物質的生活關系,這種物質的生活關系的總和,黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例稱之為‘市民社會’”[3]馬克思的這段話實際上揭示了民法的邏輯起點和實踐基礎在于市民社會。我們認為市民社會與政治國家的分離是整個民法哲學研究的出發點。市民社會則是民法所賴以存在,并反映的存在。民法根源于市民社會,是對市民社會存在的反映。

(一)市民社會的緣起

市民社會是對私人活動領域的抽象,它是與作為公共領域的抽象的政治國家相對應的。在馬克思看來,隨著社會利益體系分化為私人利益與公共利益兩大相對獨立的體系,整個社會就分裂為政治國家和市民社會兩個領域。前者是特殊私人利益關系的總和,后者則是普遍的公共利益關系的總和。因此,社會中的每一個獨立的人也就都擔當雙重角色,他既是利己的、“赤條條”的市民社會成員,也是利他的、“穿制服”的政治國家成員。依據其行為的不同性質,他分別活動于市民社會和政治國家兩個領域之中。馬克思說:“在政治國家真正發達的地方,人不僅在思想中,在意識中,而且在現實中,在生活中,都過著雙重生活————天國的生活和塵世的生活。前一種是政治共同體中的生活,在這個共同體中,人把自己作為社會存在物;后一種是市民社會中的生活,在這個社會中,人作為私人進行活動,把別人作為工具,把自己也降為工具,成為外力隨意擺布的玩物。”[4](P.428)市民社會是人類的私人利益關系的總和,它代表特殊的個人私人利益。在私人利益體系中,物質的私人利益具有實質性的意義。因而市民社會主要指的是人類的私人的物質交往關系。“在過去一切歷史階段上受生產力所制約,同時也制約生產力的交往形式,就是市民社會。”[5](P.40)“市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往。”[5](P.40)自從私人利益和階級利益產生后,社會就分裂為市民社會與政治國家兩個領域,但是,市民社會和政治國家這種在邏輯上的分離并不意味著它們在現實中也始終是分離的。恰恰相反,在前資本主義的中世紀社會中,政治國家與市民社會在現實中是重合的。那時,政治國家從市民社會中奪走了全部權力,整個社會生活高度政治化,政治權力的影響無所不在,政治國家與市民社會之間不存在明確的界限,政治等級與市民等級合而為一,市民社會掩沒于政治國家之中。“真正的市民社會只是同資產階級發展起來的”[4](P.41)。市民社會與政治國家在現實中的分離是在資本主義時代完成的,這種分離是資本主義市場經濟的產物。市場經濟的內在要求是,私人的物質生產、交換、消費活動擺脫政府的家長式干預,成為在政治領域之外的純經濟活動。在資本主義條件下,政治國家與市民社會的邊限變得非常明確。政治國家應該做些什么,不該做些什么,乃至個人自由活動的范圍有多大等等問題都從制度上得到明確的界定。從這個意義上說,國家制度無非就是對政治社會與市民社會之間的邊界的權威性界定,是二者之間的一種契約。“國家制度只不過是政治國家和非政治國家之間的協調。所以它本身必然是兩種本質上各不相同的勢力之間的一種契約。”[10](P.316)馬克思更進一步指出,市民社會從政治國家的束縛中掙脫出來,使得代議民主制獲得了堅實的基礎,等級制轉變為代議制,權力的分立成為必要,確立了人權和公民權原則。[6]市民社會與政治國家的分離并不意味著它們之間的根本對立和沖突,市民社會與政治國家的分離是相對的,而不是絕對的,是表面的而不是根本的。兩者在歷史過程中互動性存在、發展。從最終意義上說,政治國家將統一于市民社會。市民社會與政治國家的實質統一性主要表現為以下三個方面:

其一,市民社會的成員與政治國家的成員是同一個人。作為市民社會成員的自然人是帶有自我利益的,活生生的、現實的人,而作為政治國家成員的公民則是抽象的、人為的、虛幻的人。市民社會的成員是非政治的自然人,它是政治國家的公民的自然基礎,而后者則是前者的政治抽象。作為市民社會成員的自然人才是直接的存在,政治社會的公民不過是寓言般的存在。

其二,市民社會是政治國家的基礎。在馬克思看來,政治國家的公民首先是市民社會中活生生的自然人,作為市民社會成員的自然人是政治國家的自然基礎,家庭和市民社會也是國家的構成部分,它們是國家的前提條件和必要條件,沒有它們,政治國家就不復存在;市民社會還是政治國家的全部活動和全部歷史的真正發源地和舞臺。市民社會是目的,政治國家是市民社會的工具,政治國家的權力來自于市民社會的權利,政治國家的公權力也必然以服務于市民社會和權利為其目的。

其三,市民社會決定政治國家。市民社會對于政治國家來說是原動力,市民社會本身在發展進程中把自己變成了政治國家。市民社會對于政治國家來說是內容,而政治國家則是市民社會的形式表現。

市民社會代表實在的私人利益,政治國家不過是實現市民社會的要求的手段。

(二)現代市民社會的特征

市民社會不是一成不變的,而是一個歷史的發展過程。現代市民社會對于我們來說,主要表現為兩種資源,一種是市民社會式實體社會資源,或者說是市民社會存在,另則是市民社會式解釋模式資源,或者說是市民社會思維。無論是作為實體社會資源,還是作為解釋模式資源都是相對應于政治國家的實體存在和政治國家思維模式而存在的。

1、市民社會存在———實體社會

市民社會從實體存在看,是私人活動領域,是源于保護個人自由的思考以及反對政治專制的近代自由主義政治思想,源于對市民經濟的弘揚以及對國家干預活動的應對的近代自由主義經濟思想的基礎上,逐漸產生的相對于國家以外的實體社會。[7](P.623)作為實體性存在的市民社會呈現如下特征:第一,市民社會既是以市場經濟甚或私有產權為基礎的,也是以社會資源流動與社會分化為基礎的。第二,市民社會的內在聯系既不是傳統的血緣親情關系,也不是垂直的指令性關系,而是內在于市場經濟的平等自治的契約性關系。第三,市民社會遵循法治原則,以尊重和保護社會成員的基本權利為前提。第四,市民社會內部的活動和管理具有高度但卻相對的自治性質,而這種高度性說明市民社會的成熟程度,相對性則表明國家對其不自足的一面進行干預,協調的必要性。第五,市民社會奉行自治原則,個人參與各種社會活動以尊重個人的選擇自由并輔以相應的責任為基礎。

2、市民社會思維———解釋模式

市民社會存在是從事實的角度闡釋作為實體性存在的市民社會,在這一點上,市民社會作為實體社會予以建構。“市民社會”對于我們來說同時是一個價值概念,具有一種認識和解釋中國法制現代化的分析框架或解釋模式的功能。市民社會的生成一般是經市民社會由下而上自發地孕育和形成的。[7](P.643)市民社會的秩序是內生和自發的原生秩序。這種秩序是生成的,而不是建構的。市民社會秩序是“一個群體的所有成員的行動的結構”,這種自生自發的秩序是“人之行動而非人之設計的結果”,是由“無數個人獨立的決策和行動的非意圖的結果”。[8]市民社會不是人類生來就有的,它是生產和交往發展到一定階段的產物。當生產發展到一定階段時,社會的利益發生了分化,個人的私人利益得以產生并發展成階級利益,市民社會就是在私人利益與公共利益分離并且對立的基礎上產生的。

政治國家秩序是建構的,這種秩序是“組織”或者“人造”的秩序,是“設計”的秩序。[8]而市民社會秩序是自生自發的秩序,是“進化”的秩序。市民法是對市民社會生活的反映,是為市民社會發現自生自發的內在秩序規則,而不是發明或設計規則。市民法規則系統“是進化而非設計的產物,而且這種進化的過程乃是一種競爭和試錯的過程,因此,任何社會中盛行的傳統和規則系統都是這一進化過程的結果”。[8]三、存在的民法———現代市民法的理念市民法作為對市民社會的反映,市民社會存在與市民社會思維決定了市民法的存在理念與市民法的思維理念。

(一)市民法的存在理念

1、私法自治

私法自治,是指在私法領域,每個人得依其自我意愿處分有關私法之事務,形成私法上權利義務關系。市民法之自治原則源自于市民社會尊重成員意思自治。市民社會之奉行意思自治是基于這樣的假設,即市民社會成員是自由且理性的人。作為自由的市民,他可以去設計自己的生活,管理自己的事務;作為理性的市民,他能夠去設計自己的生活,管理自己的事務。因此,意思自治的實現,從客觀條件言,市民必須是自由的,從主觀條件言,市民必須是理性的。民法中的人是追求自身利益最大化的經濟人,作為一個理性且自由的人,他能夠且應當是自己利益的最佳判斷者。

當然任何自由不是絕對的,而是歷史的。同樣任何個體的理性認知能力都是有限的,根據有限理性的程度不同,民法確立了無民事行為能力,限制民事行為能力、完全民事行為能力人制度。相應地為彌補前二者一般理性的不足,民法設置監護制度。基于對市民生活意思自治的肯認。市民法首先從積極層面上,肯定市民的自主參與和自主選擇,由市民自己作主地去判斷、去選擇,自主地參與市民社會生活,投入市民社會的競賽,追求自身利益最大化。市民法在基于自由意志肯定市民的自主參與和自主選擇的同時,同樣是基于自由意志,從消極層面上確立自己責任和過失責任。

自己責任是自主參與者對于其自由的、自主的參與所導致的結果的承擔。過失責任是指致害人只對基于濫用意志自由包括未盡注意或雖盡注意但卻料事失誤所導致的結果負責。自己責任和過失責任是自由且理性的人自主參與和自主選擇的必然邏輯。對于在非自由狀態所為的民事行為應當為可變更、可撤銷的民事行為,如受脅迫而為的民事行為等,《民法通則》將在非自由狀態所為的民事行為規定為無效民事行為則有違意思自治理念,《合同法》則將之規定為可變更、可撤銷的合同,允許當事人進行一次自由選擇以決定其最終的效力,這體現了《合同法》對意思自治理念的充分貫徹。對于非理性或非相當理性狀態下所為的民事行為應為效力待定,而由其理性的補充者依自由選擇以決定行為的最終效力,如限制民事行為能力人超越其行為能力所為的民事行為。私法自治的實現的法的手段是法律行為,法律行為以意思表示為其核心,與意思自治互為表里,無意思表示,即無法律行為。意思自治體現為行為自治,私法自治原則表現在現行法上,即為法律行為自治原則。

法律行為自治原則體現為對當事人自治意思的信賴和排除國家等權力對法律行為的干涉。任何法律行為如果在行為主體自由與理性缺失的情形下所為,該行為則不能是當然的,絕對是有效行為,也不是當然的無效行為,而相應處于效力待定或可變更、可撤銷的效力狀態,其效力的確定與變動與否則依賴于本人或第三人的意思自治。為了實現意思自治,民法專門為無民事行為能力,限制民事行為能力人等理性不足者設置了法定制度。為擴展具有一般有限理性人的理性能力,民法設置為委托制度。這一系列制度的設計為私法自治通過法律行為而實現提供制度安排和保障。基于私法自治理念,市民法在制度設計上,始終以法律行為作為其線索。

2、私權神圣

私權神圣,意即“民事權利受到法律充分保障,任何人或者任何威權均不得侵犯,并且非依公正的司法程序,不得限制或者褫奪。”[9]私權神圣理念源自于市民社會相較于政治國家而言的基礎性、先在性、目的性。市民法作為對市民社會存在的反映,意味著市民法所肯認的私權利的基礎性、先在性、目的性。權利是私法構筑的核心,政治國家相較于市民社會的被決定性、工具性,決定了公權力相較于私權利的被決定性、工具性。市民法奉行私法神圣理念,是由作為市民法所反映的對象————市民社會相較于政治國家的神圣性,目的性所決定的。私權利是公權力的來源,是公權力的基礎,私權利是公權力的目的,公權力是私權利的手段,公權力應服務于私權利。公權力、私權利這樣的一個相互關系,在私權神圣理念下體現為如下基本點:第一,從私權產生與發展狀態看,私權是自然和當然的權利,私權利系統是開放的。

私權利是無須解釋的事實,它是歷史的產物,即非神授,也非任何權力者所賜予,恰恰相反,權力者的權力來自于私權利的讓渡。私權利類型具有發展性和不封閉性。在私權利領域不得奉行“權利類型、內容法定化”或者說“法定主義”。物權法定系屬例外。其法定亦非絕對,物權之類型本身趨向于多元化的發展,其內容也隨市民社會之變遷而變動。但公權力則必須遵循嚴格的“法定主義”,公權力系統是封閉的。因此私權利與公權力奉行兩種不同的“規則”。在私權領域,法無禁止即自由。在公權領域,法無授權即禁止。由此,在作為私法的民法中實現“有權利推定”,對民事行為實行有效推定,對民事行為效力的立法時不應概括規定民事行為有效要件,而只需例舉規定民事行為無效、可變更可撤銷、效力待定情形,民事行為只要不屬于例舉的情形當中,即推定為有效。反之,在作為公法的行政法實行“無權力推定”,對行政機關所享有的權力應以例舉式明確授權,只要不屬于例舉范圍,即推定為無權力;相應地,在刑法實行“無罪推定”。公法與私法實行不同的推定原則,乃反映出私權利的目的性和公權力的手段性。第二,從私權的內容看,私權神圣的重點在于人格權神圣。在私權利體系中,以人格利益為宗旨的人格權全部私權的基礎和核心,其他權利皆緣此而生,并最終服務于此。人格獨立、人格平等、人格尊嚴和人格自由是民法對人類文明貢獻最大的價值觀念。

人永遠是目的,與財產相較,人格是財產的目的,而財產則是人格的手段。市民社會首先歸結為人的組織和制度,從而市民法、民法,在其本質上是人法。在人格權體系中,基于物質性人格要素的生命權和身體權是人格權的基礎,基于精神性人格要素的自由權則是人格權的核心,亦當然是私權利的核心和最高追求。第三,市民法乃權利法。市民法奉行“私權本位”。市民法以充分創設權利和保障權利為已任,法律設計、法律施行和法律教育均以權利為線索和中心。就私法制度層面言,權利與義務總是同時存在,相伴產生的,即所謂沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。就私法觀念層面言,必須明確唯有權利才是法律的價值追求,義務是因為權利而存在的,義務不過是實現權利的手段和途徑,權利是一切法律活動的中心和靈魂————制定法律、執行法律、遵守法律、研究法律,概莫能外。

(二)民法的思維理念

市民社會的自生自發型,決定著市民法遵循的是自下而上的進化理性思維,有關市民社會立法就應當是自下而上的,要尊重市民社會自身演進歷程。政治國家秩序作為設計型秩序,決定政治國家的法遵循的是自上而下的建構理性思維。因此,有關市民社會立法模式應當是社會演進型的,市民社會立法的某個任務,乃在于這樣一種努力即“重構存在于市民社會中的各種自生自發的秩序。”[8]從某種意義上講,市民社會的法乃是市民社會自身孕育的習慣、民俗、慣例、判例等抽象因素不斷演化積淀的結晶。習慣法是市民法的真正淵源所在。真正的私法只能從市民社會內部發生和成長,且多由習慣法積淀和演變而來,是經認可、升華和權威化的習慣法。私法的生成態勢是由下而上的。從這個意義上講,真正的私法是被發現和表述的。任何無視習慣法傳統而空憑理性臆造的私法,都無法與市民社會融為一體而注定缺乏生命力。