就業違約金的探討與分析

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就業協議與勞動合同的區別1997年3月24日由國家教委頒布的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第24條規定“：經供需見面和雙向選擇后，畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書，作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效。”這是目前我國立法中能唯一找到的有關就業協議的法律規定。而自1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）以及2008年開始實施的《勞動合同法》分別對勞動合同做出了明確和詳細的規定。通過以上法律法規，我們可以發現就業協議和勞動合同存在較大的區別。

1、主體不同

盡管學校并沒有在實質意義上參與畢業生與用人單位的雙向選擇，但“未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效。”，沒有學校的簽字蓋章，該協議是不發生法律效力的。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。由此看出，勞動合同只有勞動者和用人單位雙方主體。勞動合同只要勞動者和用人單位本著誠實信用原則，就勞動關系雙方協商一致，在遵守國家法律法規情況下，雙方簽字蓋章后即發生法律效力。

2、法律性質不同

當前，有關就業協議書的性質主要有“民事合同說”、“先合同義務說”、“預約合同說”、“勞動合同說”等四種學說，筆者認為盡管就業協議中有高校畢業生、用人單位和畢業生所在學校三方主體,但實質上還是高校畢業生與用人單位進行雙向選擇，畢業生所在學校只是起著介紹、推薦作用。學校在簽約過程中并沒有享有實質上權利和履行實質義務，學校只是承擔“市場主導、政府調控、學校推薦、畢業生與用人單位實行雙向選擇”就業市場中的工作職責，只是在履行審核、上報和派遣的職責,它不是有利害關系的簽約當事人。而高校畢業生與用人單位之間只是平等的民事法律關系主體，雙方沒有隸屬關系。二者簽署的就業協議內容,是用人單位和畢業生之間自由、真實的意思表示,不存在行政上的強制和命令。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定了“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。由此可知,畢業生與用人單位簽訂的就業協議屬于民事合同性質。而對于勞動合同的法律性質，學界爭論較小。因為勞動合同是勞動者與用人單位之間確立的是勞動法律關系，一方面勞動者與用人單位之間通過相互選擇和平等協商，以合同形式確立勞動關系，這種關系是一種平等主體間的合同關系。但由于勞動者在信息不對稱等方面處于弱勢地位，因此勞動法律關系的當事人雙方在勞動力市場上實質處于不平等狀態。另外一方面，用人單位在勞動關系運行過程中必須遵守國家制定的勞動標準，如果不遵守，國家行政機關將要求其強制執行。可見，勞動合同引入了國家公權力。“勞動合同已不是一種完全意義上的合同,而是一種在‘合同自由’原則基礎上滲透了國家公權力必要干預的、以社會利益為本位的合同。”

3、適用法律不同

因為就業協議和勞動合同的法律性質不同，二者使用的法律規范也必然不同。就業協議法律性質屬于民事合同性質，所以是就業協議的相關問題應該適用民事法律規范，當前，我國可以適用的法律規范是《中華人民共和國民法通則》和《合同法》及其相關實施細則和司法解釋。由于勞動合同屬于介入了國家公權力的私法兼公法性質的復合性質的合同類型，當前，我國主要適用《勞動法》、《勞動合同法》及其相關實施細則和司法解釋。

4、內容不同

《勞動合同法》在形式要件上，對勞動合同做出了明確的法律規定。只有具備了必備條款才能成為勞動合同，否則就不是勞動合同。就業協議書只是設立了在畢業生、用人單位和學校各自的基本信息及應聘意見等內容，如有其他需約定的內容在備注欄內注明。由此可以看出就業協議內容與勞動合同內容有很大出入，就業協議缺乏勞動合同所要求的必備條款。這也是很多學者反對將就業協議與勞動合同等同的最為充分的理由。

就業協議與勞動合同中違約金的法律效力問題由于就業協議與勞動合同二者存在較大的區別，我們必須根據其各自不同的法律屬性以及適用的不同法律規范分析其違約金的法律效力問題。

1、勞動合同違約金效力問題

《勞動合同法》規定第22條、23條、25條有明確規定，除了勞動者違反服務期約定和禁業限制規定的，用人單位不能與勞動者設定違約金。按照這一規定，當高校畢業生與用人單位簽訂勞動合同，除了上述兩種情況，如果雙方再根據其他情況約定違約金，是無法律效力，屬當然無效的。另一方面《勞動合同法》沒有明確用人單位是否給付和如何給付違約金，只是在第46條“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償……”第48條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”。由此可見，《勞動合同法》中的違約金限定了特定的主體和特定的情形下適用，即勞動者違反服務期約定和禁業限制規定的，應給付事先勞動者與用人單位事先約定的違約金。如果用人單位違反雙方事先約定的勞動合同內容，則不適用違約金的給付，而須支付的經濟補償金或賠償金。經濟補償金或賠償金由法律規定，具體數額由勞動者在本單位的工作年限和工資標準來確定。

2、就業協議違約金效力問題

由于就業協議是民事合同，因此就業協議適用《民法通則》《合同法》等法律規范的相關規定。畢業生與用人單位簽訂就業協議，是雙方遵循平等自愿、協商一致原則而達成的協議，是雙方真實的意思表示。按照古羅馬的法諺“當事人之間的約定即為法律”，協議雙方均有遵守的協議內容的義務。如果用人單位不能履行協議或者合同的內容，畢業生有追究用人單位違約責任的權利。即只要畢業生、用人單位和學校三方簽訂了就業協議，畢業生和用人單位之間的勞動關系就隨之確立，“畢業生就享有畢業后到用人單位報到、工作的權利并負有到該單位提供勞務的義務，用人單位也同時負有接收畢業生到該單位工作的義務并享有使用該畢業生為單位提供勞務的權利，”任何一方違反就業協議，都必須承擔一定的違約責任。畢業生和用人單位在就業協議中有關違約金的約定定是受法律認可和保護的。如果雙方在簽訂就業協議時一方違約，違約一方都有給付違約金的義務。如果用人單位不能接受畢業生來單位工作，需支付給畢業生雙方在協議中約定的違約金。如果畢業生不能到與之簽訂就業協議的用人單位報到、工作，那么畢業生需向用人單位支付違約金。

高校畢業生簽訂就業協議時應該注意的問題

1、明確簽訂的是就業協議還是勞動合同

因為直接關系到違約金的法律效力問題，所以畢業生在簽約時首先必須明確簽署的是就業協議書還是勞動合同。如果是就業協議書，那么雙方約定的違約金是受法律認可和保護的，違反就業協議的約定就需支付違約金。如果是勞動合同，那么畢業生只有在違反服務期約定和禁業限制規定的情況下，才需向用人單位給付違約金。

2、簽約時對待違約金應該謹慎

畢業生要謹慎對待雙方約定的違約金條款，應該嚴格執行協議約定的相關內容。就業協議和勞動合同都是畢業生與用人單位就聘用關系協商一致以后的真實意思表示，是具有法律意義的文件，也遭遇了一些階段性的問題，例如，合并IBM個人電腦事業部之后，產品整合遭遇瓶頸，產品定位相對混亂等等，顧客滿意度水平并未如預期一般大幅提升，本文以顧客滿意度為理論基礎，以筆記本電腦行業為例，建立了調查問卷，分析了聯想筆記本電腦顧客滿意度現在存在的問題，從產品研發、客戶關系管理、渠道開發、人力資源等方面，提出了有針對性的改進策略，希望可以提高顧客對聯想筆記本電腦的滿意度。畢業生在和用人單位就違約金的數額問題協商時“，不僅要充分注意它的合理性，要與用人單位的工資待遇聯系起來考慮，而且要對簽約之后出現的履約風險可的能性都要有事先的考慮，既不要因為就業機會難得就盲目答應，也不要認為隨意違約之后可以不負責任。”

3、簽訂就業協議書時應該明確違約金的數額

根據《合同法》第107條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”依據此規定，如果高校畢業生與用人單位在就業協議中即使沒有約定違約金，違約方仍然需要承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。此時畢業生如果解除就業協議，用人單位可能要求其承擔超過實際損失的違約責任。所以，畢業生要求單方解除就業協議，即使雙方沒有約定違約金，也應該承擔賠償損失的違約責任。違約責任具有補償性，作為違約責任主要形式的損害賠償應當主要用于補償非違約方因違約所遭受的損失。也就是說畢業生所承擔的違約責任應該以用人單位因解除就業協議而遭受的實際損失為限。“在實踐中，由于就業協議中并沒有就違約金數額作出限制性規定，且用人單位所遭受的實際損失很難界定，而畢業生又急于解除就業協議，用人單位就會漫天要價，隨意夸大自己的損失，要求畢業生承擔超出實際損失的違約責任”。違約金數額一旦明確，既有利于促進協議當事人更為積極地履行協議，也有利于違約后糾紛的解決。

4、提前做好職業生涯規劃

很多畢業生違約的原因是就業盲從性太大和期望值偏高，很多畢業生并不清楚最適合自己的工作崗位，他們更多是以別人對待遇、工作環境、單位所處位置的評價標準為自己的擇業標準，缺乏早期的職業規劃使很多畢業生在擇業過程中表現出了很大的盲目性和隨意性。“提前做好職業規劃可使畢業生能夠正確、科學地評估自己、認識自己，及早確立職業定位和職業興趣，從而做到理性地選擇職業和崗位”。畢業生通過職業生涯規劃，明確適合自己的職業方向，那么在擇業過程中將有針對性地選擇用人單位和就業崗位，這樣也就大大減少了就業違約的可能性。

作者：夏偉榮單位：懷化學院