勞務(wù)派遣之雇主義務(wù)承擔(dān)理論綜述
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1派遣單位承擔(dān)雇主義務(wù)說
認(rèn)為只有派遣單位和派遣工之間形成的一重勞動(dòng)關(guān)系。既然用工單位與派遣工之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，用工單位如何指揮監(jiān)督派遣工和接受勞動(dòng)給付？該學(xué)說又有勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說、真正利他契約說等不同解釋。如楊曉蓉認(rèn)為，派遣機(jī)構(gòu)和派遣工是勞動(dòng)合同關(guān)系，用工單位與勞動(dòng)者之間是指揮監(jiān)督關(guān)系。盡管后二者不存在勞動(dòng)關(guān)系，但是由于前二者的勞動(dòng)合同是規(guī)定派遣工向用工單位實(shí)際提供勞動(dòng)的，用工單位享有對(duì)勞動(dòng)者的指揮監(jiān)督權(quán)，雙方存在著隸屬關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)合，故而為了保護(hù)勞動(dòng)者，完全可以通過勞動(dòng)法對(duì)用工單位課以公法上的義務(wù)，將用工單位依據(jù)私法上的利他契約而負(fù)有的對(duì)派遣工的附隨義務(wù)上升為勞動(dòng)法上的保護(hù)照顧義務(wù)。該學(xué)說的特點(diǎn)，是注重當(dāng)事人的意思表示，其源頭在于“勞動(dòng)法是民法的特別法”。但是，“勞動(dòng)法是社會(huì)法”已成為我國勞動(dòng)法學(xué)界的共識(shí)。面對(duì)勞動(dòng)力供需雙方（即俗稱的勞資雙方）實(shí)力極度失衡的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，完全以“意思自治”的合同法理念來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，顯然是不適宜的。而且，如果把向用工單位直接課加公法義務(wù)的理論依據(jù)解釋為“因私法上的利他契約而生的附隨義務(wù)”，是不足信的，并隨著法律對(duì)用工單位義務(wù)的追加，該理論外衣將日益不堪其負(fù)。
英國有些判例要求用工單位承擔(dān)雇主義務(wù)，即在個(gè)別案例中否定勞務(wù)派遣的法律效果。我國曾有“一重勞動(dòng)關(guān)系雙層運(yùn)行說”，認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。某個(gè)勞動(dòng)者的勞動(dòng)力如果只與一個(gè)單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就只存在一重勞動(dòng)關(guān)系；如果與兩個(gè)以上單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就存在兩重以上勞動(dòng)關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，由于只出現(xiàn)了勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動(dòng)關(guān)系，其中用工單位是實(shí)際用人單位，派遣機(jī)構(gòu)只是某些勞動(dòng)管理事務(wù)的主體，是名義用人單位。關(guān)于勞務(wù)派遣系“一重勞動(dòng)關(guān)系雙層運(yùn)行”的基本界定，以政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角洞察經(jīng)濟(jì)社會(huì)現(xiàn)象，這是可信的。但是，僅以用工單位實(shí)際使用勞動(dòng)力就課以用人單位地位與義務(wù)，罔顧勞務(wù)派遣之勞動(dòng)力雇用與使用相分離的特征和制度初衷，其效果無異于取締勞務(wù)派遣；關(guān)于用工單位與派遣機(jī)構(gòu)系關(guān)系的解說，亦完全無視當(dāng)事人意思表示。因此，一重勞動(dòng)關(guān)系究竟如何“雙層運(yùn)行”，需要新解。
3派遣單位和用工單位共同承擔(dān)雇主義務(wù)理論
簡(jiǎn)稱“共同雇主”理論，源自美國，由于理解上的差異，我國學(xué)者在引入時(shí)產(chǎn)生了不同學(xué)說。在派遣單位和用工單位共同承擔(dān)雇主義務(wù)的情況下，兩者都不是完整地承擔(dān)了勞動(dòng)關(guān)系的義務(wù)，從內(nèi)容上可以視為半勞動(dòng)關(guān)系。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是雙方法律關(guān)系，如果認(rèn)為派遣單位和用工單位（兩個(gè)民事法律主體）共同承擔(dān)了雇主的角色，相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的雇主一方，則構(gòu)成一重勞動(dòng)關(guān)系的共同雇主理論；如果認(rèn)為兩個(gè)主體分別與派遣工成立勞動(dòng)關(guān)系，則構(gòu)成雙重勞動(dòng)關(guān)系的共同雇主理論。董保華先生最早引入美國共同雇主理論，并持雙重勞動(dòng)關(guān)系的共同雇主說。另一些學(xué)者則在一重勞動(dòng)關(guān)系的框架內(nèi)接納共同雇主理論。
首先，所謂美國“共同雇主理論”并不是一個(gè)專門解說勞務(wù)派遣的理論，美國也沒有專門的勞務(wù)派遣立法。我國勞務(wù)派遣的概念，大致相當(dāng)于美國“非典型勞動(dòng)關(guān)系”中的“暫時(shí)性勞動(dòng)”（和“租賃勞動(dòng)”。在美國法中，有“共同雇主”的概念和實(shí)踐。比如在租賃勞動(dòng)中，勞工受雇于租賃公司，租賃公司當(dāng)然是雇主；如果租用勞工的客戶公司符合一定事實(shí)條件，則將被法院判定為“共同雇主”，承擔(dān)一定范圍內(nèi)的雇主責(zé)任。這個(gè)條件就是客戶公司是否對(duì)派遣工人實(shí)施了“重要控制”，包括是否參與了派遣工人的雇傭和解雇、晉升和降職、工資和工作條件的確定、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度等。也就是說，客戶公司（用工單位）并不具備雇主的成文法地位，其共同雇主的地位是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定問題。不只是在勞動(dòng)權(quán)益維護(hù)上，在勞動(dòng)者其他權(quán)利維護(hù)上，也涉及共同雇主的認(rèn)定。
第二，關(guān)于勞務(wù)派遣是一重還是兩重勞動(dòng)關(guān)系的問題。無論一重、兩重共同雇主理論，只是視角不同，并無實(shí)質(zhì)差別。但是，一重、兩重的認(rèn)知，還是應(yīng)當(dāng)與我國對(duì)勞動(dòng)關(guān)系及其個(gè)數(shù)的一般共識(shí)相符合為宜。王全興先生的觀點(diǎn)反映了此共識(shí)，既然在勞務(wù)派遣中只有勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，就只有一重勞動(dòng)關(guān)系。一方是派遣工，另一方是派遣單位和用工單位，即雇主一方是復(fù)數(shù)。雙方法律關(guān)系，不論是實(shí)體法還是程序法上，一方或雙方是多數(shù)人的，是常見的情形，不會(huì)有什么“邏輯混亂”。另外，查規(guī)范性文件中的“雙重勞動(dòng)關(guān)系”的概念，原勞動(dòng)部辦公廳一個(gè)復(fù)函中涉及“合同制工人因雙重勞動(dòng)關(guān)系給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失如何處理問題”，所指的是，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者的情形①。顯然，這里的“雙重勞動(dòng)關(guān)系”，存在勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的雙重結(jié)合。
第三，勞動(dòng)合同法采納了共同雇主理論。該法第58條明文規(guī)定“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)”，而且對(duì)兩者之間的勞動(dòng)合同進(jìn)行了規(guī)范。同時(shí)，該法第62、63條規(guī)定了用工單位的義務(wù)，這些義務(wù)在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下都屬于用人單位的義務(wù)。其三，依照該法第92條及其《實(shí)施條例》第35條，派遣單位或用工單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定，給派遣工造成損害的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動(dòng)合同法修改決定》確認(rèn)了《實(shí)施條例》第35條規(guī)定。這樣就確立了兩者在違法損害賠償上的連帶責(zé)任。
第四，應(yīng)當(dāng)注意我國勞動(dòng)合同法采納的共同雇主理論與美國做法的顯著區(qū)別。美國是判例法國家，在類似勞務(wù)派遣的法律關(guān)系中，客戶公司（用工單位）的共同雇主地位是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定問題。我國對(duì)勞務(wù)派遣制度的法律構(gòu)建中，直接規(guī)定了用工單位的義務(wù)，以及派遣單位與用工單位在違法損害賠償上的連帶責(zé)任。換句話說，雖然用工單位與派遣工之間沒有勞動(dòng)合同或類似合意，但是用工單位仍必須承擔(dān)一些標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下的雇主義務(wù)，并且與派遣單位互負(fù)連帶責(zé)任，從而成為法定的“共同雇主”。為什么立法要如此規(guī)定？顯然是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)生活中的勞務(wù)派遣，用工單位對(duì)派遣工實(shí)際上存在“重要控制”。可以說，用工單位與派遣工之間是隱名勞動(dòng)關(guān)系，或曰法律擬制的勞動(dòng)關(guān)系。
總之，勞務(wù)派遣是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的變形，基本特征是勞動(dòng)力的雇傭與使用分離。雖然它涉及三個(gè)當(dāng)事人，但仍然可以將其還原，在雙方法律關(guān)系的框架內(nèi)厘定三個(gè)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，而不必創(chuàng)設(shè)新的理論模型。這就是，派遣工是勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者一方；派遣單位與用工單位是雇主一方，共同承擔(dān)雇主義務(wù)，其中派遣單位是名義雇主，用工單位是法律擬制的雇主。共同雇主的責(zé)任劃分：在內(nèi)部，用工單位僅承擔(dān)法律列舉的雇主義務(wù)，派遣單位承擔(dān)概括的雇主義務(wù)，同時(shí)也允許兩者約定之（例如在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定）；在外部，因違反勞動(dòng)合同法給派遣工造成損害的，兩者互負(fù)連帶責(zé)任。
作者：劉仲銘單位：西南石油大學(xué)工會(huì)
