勞動合同制定

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前言

隨著私營企業的蓬勃發展，原來以國有企業為范本的勞動人事制度實際很難適應私營企業管理的需要。而且更重要的是，私營企業主往往或多或少將勞動人事管理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經營自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業是自己的所以根據自己要求進行管理。甚至很多私營企業主將勞動法中規定的勞動關系理解為：勞動合同關系。自認為沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以規避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。

但是實際上，勞動法上所說的勞動關系是：雇傭方（勞動法所指的用人單位）與受雇方（勞動法所指的勞動者）之間的雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同是這種勞動關系的書面約定，勞動合同是諾成性的、有償的雙務書面合同。

沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，事實上有很多職工憑著工資單等相干證據和證人證言，舉證說明了勞動關系，而單位往往因為這樣除了被裁判賠償外，還因為沒有及時簽訂勞動書面合同而被勞動行政機關處罰（上海單位被處以500~1000元/人*未簽訂合同的職工人數=處罰金額）

根據勞動法第十九條規定，勞動合同條款包括：勞動合同期限；工作內容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。

筆者就以上勞動合同必須具備的條款，如何結合實際勞動管理工作需要進行合法且合理原則確定進行分析：

一、勞動合同期限；

指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規定的義務，享有相應的權利。合同期滿雙方的權利義務關系即告終止。按照勞動法第二十條的規定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。

一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規并沒有設定下限，只是對無固定期限的情況設定為：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應當訂立無固定期限的勞動合同。”但是無固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍然需要按照勞動法第二十五條、第二十六條、第三十條規定的要求進行。

而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務合同（關鍵在于雙方確定了雇傭勞動關系），實踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發放工資；或者象建筑工程項目性質所需要的情況下進行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經營的企業是可以適用該期限。

另外，企業往往擅自設定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實際上按照勞動法第二十一條“勞動合同上可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”和上海市勞動合同條例規定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。可見一般勞動合同試用期是有限制的，而不是任意設定的。

另外，對于試用期解除合同權利，有些企業理解失誤，以為試用期是雙方勞動關系處于不完全穩定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業單位權利，而企業只能根據職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業負有舉證責任，必須證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規定。

二、工作內容；

指企業單位安排職工從事的具體工作，在合同中應當對以下進行明確約定-

1.工作時間，應當在法律規定的每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時；另外也應當保證勞動者每周至少休息一日。

但是作為企業也必須要明白在以下情況下可以延長工作時間：

（1）發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；

（2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；

（3）法律、行政法規規定的其他情形。所以對于生產經營企業可以在合同中特別規定：發生生產安全與質量事故的，發生能影響生產的設備故障下，可以要求職工加班，當然也是要支付加班費用。

2.工種或職務。應當與聘用時的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經營管理應當在合同該條款后面，加上“可根據公司（企業）的實際經營管理需要，進行工作崗位調整。”這樣就比較具備靈活性和便利性。過于硬性規定工作崗位反而會讓企業一旦調動該職工工作而處于違約境地。

3.對生產技術工人，還可以規定生產上應達到的質量指標和數量指標。

4.對于需要加班的情況，還應當說明加班時間與加班費的支付方式。

一般時間安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；而休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

但是有點必須注意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業完全可以安排補休而不是支付200%的工資。因為勞動法上該條款是選擇性適用條款，企業可根據實際情況自行決定補休或者支付加班費。

三、勞動保護和勞動條件；

指企業提供給職工工作中所處的客觀環境和勞動保護措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細，而對于在車間或者生產場地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護和已滿16周歲不滿18周歲的實際未成年人的保護。

對于女工保護主要是從“禁忌勞動”和“四期（月經期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護”；對于未成年工主要是對工種、勞動時間等方面。具體見勞動法相干規定，如：

（1）禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞功。第五十九條

（2）不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動。第六十條

（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十一條

（4）女職工生育享受不少于九十天的產假。第六十二條

（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十三條

（6）不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。（第六十四條）用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查（第六十五條）

如果企業違反上面的國家強制性規定，而在合同擅自設定與上述規定相違背的條款將屬于無效條款。

四、勞動報酬；

勞動報酬不僅包括工資，也包括獎金、津貼等，還應包括集體、個人福利和保險待遇。企業應根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。

但是需要注意的是，勞動法第五十一條規定“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”這也就是說，工資計算時應當按照每月30日進行，而不是單純按上班時間計算。很多企業把工資計算定在每月22.5日基礎上所以不是很正確。

同時，在勞動合同中一般只規定工資，所以工資應當按月計算發放，即使是“年薪”也應該折算成12個月進行發放。而且工資應當以貨幣形式按月支付給職工本人。

對于獎金、津貼，國家是沒有明確規定。是屬于企業經營自主權限的，可以根據實際情況進行設定。而勞動保險，現在一般是指社會保險金（養老保險、醫療保險、失業救濟金）和工傷保險。企業應當在合同中進行規定，否則企業會因此而被勞動行政部門責令整改。

請注意合同上的“工資”金額，因為在實務中往往企業要根據職工名冊繳納社會保險金，而社會保險金的繳納基數是職工的實際工資（理論上是該職工實際收入所得）。企業單位在代扣代繳個人所得稅同時應該按其金額繳納社會保險費。因此在合同中盡量不要從此擅自變更，因為這是屬于國家法律規定的強制性條款。

五、勞動紀律；

主要是如何對職工的獎勵懲處規定，目前有適用于全民企業與集體企業的《企業職工獎懲條例》（1982年3月12日國務院），由于現在沒有專門的私營企業職工獎懲法律法規，只有企業在法律允許的范圍內，通過內部制定相干的規章制度，在工會或者向全體職工公告并在職工承諾接受后開始生效。最好就是及時向勞動行政部門提交備案，這樣一旦發生因為處分職工違紀行為，但缺乏上述程序，而失去應有的約束力。在此筆者建議可適當參考《企業職工獎懲條例》的內容自行制定有關規章制度。

對于應當給予經濟處罰的違紀行為，企業在制定時候可以參考《企業職工獎懲條例》第十一條規定對于有下列行為之一的職工，經批評教育不改的，應當分別情況給予行政處分或者經濟處罰：

（1）違反勞動紀律，經常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產任務或者工作任務的；

（2）無正當理由不服從工作分配和調動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產秩序、工作秩序和社會秩序的；

（3）玩忽職守，違反技術操作規程和安全規程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產遭受損失的；

（4）工作不負責任，經常產生廢品，損壞設備工具，浪費原材料、能源，造成經濟損失的；（5）濫用職權，違反政策法令，違反財經紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業在經濟上遭受損失的；

（6）有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的；（7）犯有其他嚴重錯誤的。職工有上述行為，情節嚴重，觸犯刑律的，由司法機關依法懲處。

同時參考該條例第十二條規定：對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時，可以給予一次性罰款。但是一般不要超過本人月標準工資的百分之二十。同時對于有第（三）項和第（四）項行為的職工，應責令其賠償經濟損失。賠償經濟損失的金額，由企業根據具體情況確定，從職工本人的工資中扣除，但每月扣除的金額一般不要超過本人月標準工資的百分之二十。如果能夠迅速改正錯誤，表現良好的，賠償金額可以酌情減少。

筆者建議：對于職工處分應當本著說服教育為主，不要采用動輒罰款形式。因為隨著法律法規的不斷完善，原來屬于全民所有制企業的行政處罰權不一定會自然過渡成為私營企業的行政處罰權。所以，避免因擅自罰款而被職工告上法庭，法院會因為私營企業不享有《企業職工獎懲條例》授權，而企業被責令撤消擅自設定的經濟處罰。但是職工違紀造成企業經濟損失，企業完全可以要求其進行賠償，當然不能超過當月工資的20%.

但是有一點，企業也必須注意對職工的約束。筆者建議企業在錄用職工時盡量招用能調到檔案的待業人員或在職人員，尤其是本地戶籍（含人才引進）人員。原因如：

首先，有檔案記載，企業對該職工就能及時控制職工的情況，一旦發生職工違紀，可以先責令其作出書面檢查，并且依據其書面檢查作出處分，完全可以將其書面處分材料交到保管該職工檔案的職業介紹所或人才交流中心。尤其是做出開除、除名、解除合同的決定，應當將此及時記錄進檔案，那么該職工將在今后就業（尤其是流動向管理比較嚴格的國有、外資企業）或者出國等問題上嘗到自己違紀所釀造的苦果。最后，書面檢查與處分決定也是應付那些假借勞動法保護而惡意先告企業的職工提起無理仲裁與訴訟的有利證據。

六、勞動合同終止的條件；

主要有：協商解除合同和單方解除合同以及法定解除合同。

1.協商解除

一般在合同中可以直接約定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止和經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。

2.單方解除

這種除了法律規定外無需任何理由，只要單方提出就可以解除合同，只有職工可以享有。勞動法第三十一條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。這條款規定來看，職工可以自由選擇辭職方式解除勞動合同，唯一限制條件是：提前30天書面告知單位就可以。

那么作為單位該怎么辦呢？其實要求職工提前30天書面報告，就是給單位個緩沖期間，單位可以在30天內安排好接替工作，進行審計調查職工在任的行為-確保單位利益。實務中，有不少職工雖然提前30天遞交了辭職報告，但是請了長假不來上班。對于這種情況，單位可以要求職工作出合理解釋：事假說明情況，一般2、3天是合理的；對于病假，必須要求出示醫院證明并去核實，實際上單位真的去調查還是可以發現很多問題的，那么在30天內（勞動關系存在期間）對職工進行處罰，這樣就能威懾一些企圖蒙混的職工。對于有責任心的職工，還是協商即時解除好。

3.法定解除。

勞動合同除了協商解除外，在合同中還要從保護雙方當事人利益的角度對勞動合同的法定解除事項進行規定。

單位應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同：

A.職工患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

B.職工不能勝任工作，經過培訓或者調整上作崗位，仍不能勝任工作的；

C.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

很多私營企業單位片面理解了勞動法中關于提前30天書面解除勞動合同的權利。往往隨意找個理由，說你不適應工作要求等等，有的甚至口頭告訴而沒有以書面形式告之。可以說企業在行使該權利時必須舉證說明存在上述情況，尤其是第二款中“不能勝任工作”，企業必須要先證明是不能勝任工作而且也根據其情況調整其工作崗位，更重要的是所調整的工作崗位應當符合該職工智力、體力等實際情況的。過于隨意說明而缺乏足夠證據，往往是企業一早為自己敗訴奠定了基礎。

（3）對于“裁員”必須謹慎！法律規定：單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或合全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據裁減人員，在六個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。

這也就是說：裁員是經過行政機關備案審批程序的，而且必須經過民主程序（即工會通過，沒有工會的，也要由職工代表簽字同意）。這是法律預先設置了限制，以防止企業擅自行使自主權而傷害職工權益。

3.必須注意的是，有些情況是不能解除合同的：

（1）職工患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（2）職工患病或者負傷，在規定的醫療期內的；

（3）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；

（4）法律、行政法規規定的其他情形。

注意地方：規定的醫療期是一般是3個月。而女職工的孕期、產期、哺乳期分別是：

女23周歲以下生育第一胎的，產假90天，其中產前休假15天；生育時難產的（如剖腹產、III度會陰破裂等）可增加產假30天；女24周歲以上生育第一胎的，產假120天；難產可增加30天；

凡在生育期間內已辦理“獨生子女證”者另增加90天；生育后結扎的另增加21天；產假期滿后若有實際困難，經本人申請，單位領導批準，可請哺乳假至嬰兒1周歲。

同時注意的是：單位解除勞動合同，工會認為不適當的，有權提出意見。如果單位違反法律、法規或者勞動合同，工會有權要求重新處理。所以很多單位不愿意設立工會恐怕也是由此而來。但是工會作為職工權益的保護機構，應當發揮更大的作用。

4.即時解除合同的情況分析

勞動法對職工與單位解除權都有30天的限制，但是法律也是允許當場即時解除合同的。如勞動法第二十五條規定勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任的。

勞動法第三十二條規定有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

勞動法的這兩條是分別授予單位和職工即時解除合同權利，而且條款上分別具有針對性。同時也相應規定了舉證責任-職工必須對勞動法第三十二條的（二）（三）款舉證。同時必須注意的是：用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬。這個條款理解上出現了問題。很多人認為勞動報酬就是工資，但是根據上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，勞動者有權要求用人單位補繳社會保險費，人民法院應予支持。”也就是說，勞動報酬中不僅是工資還應當包括社會保險金。

七、違反勞動合同的責任。

這里不再重復勞動法規定那些單位承擔的行政與刑事責任。主要在這里講單位如何承擔民事賠償責任。這主要是根據勞動部1994年12月3日頒發的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定：

單位克扣或者無故拖欠職工工資的，以及拒不支付職工延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付職工工資報酬外，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。

單位支付職工的工資報酬低于當地最低工資標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分百分之二十五的經濟補償金。

經協商一致，由單位解除勞動合同的，單位應根據職工在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。

職工患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事單位另行安排的工作而解除勞動合同的，單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費，患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。

職工不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由單位解除勞動合同的，單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，由單位解除勞動合同的，單位按職工在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。

單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，必須裁減人員的，單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金。

單位解除勞動合同后，未按規定給予職工經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。

需要注意的是：

1.經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。

2.用人單位必須一次性發給經濟補償金。

勞動合同不同于一般的民事合同，應當以勞動法來調整而不能簡單參照合同法來看。本文只是對勞動法律方面的初步嘗試分析。其實象社會保障法律方面和服務期約定以及保密協議等等都是很有實踐與研究價值，還有各地有關勞動方面的地方性法規比較等都是筆者所感興趣的。筆者將在以后文章系列地進行分析，并希望將勞動法律事務的心得體會與法律界和HR人力資源界同仁們進行分享！