商業賄賂治理

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【摘要】

〔內容摘要〕在中國，商業賄賂作為一種“潛規則”，長期游離于執法部門的視野之外，因而長期大行其道。它嚴重危害國家的政治肌體、經濟肌體，如何有效治理商業賄賂受到社會各方廣泛關注。本文通過分析商業賄賂及其危害，并結合國外經驗提出治理對策。

一、商業賄賂的特征和表現形式

商業賄賂是經營者在經營活動中采取秘密手段，向交易相對人的負責人、人、采購人員以及對交易業務具有決定權的人提供個人收入或其他報酬，以引誘他們在交易過程中作出有利于行賄者的決定，達到促成交易或取得經營上的便利，以擠掉同業競爭者或使行賄人處于經營優勢的行為。

商業賄賂具有以下特征：

（1）商業賄賂的主體是經營者，包括從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和者個人。既可以表現為經營者為了銷售商品而向有關人員行賄，這里的有關人員包括國家機關工作人員，也包括其他經營者或個人；也可以表現為經營者或個人為了銷售或購買商品而介紹賄賂。

（2）在主觀上必須是故意，其目的是獲得交易機會或更多利益，并排除誠實的同行競爭者。如果賄賂的目的不是銷售或購買商品，如為了解決戶口、私放罪犯而行賄受賄等就不是商業賄賂。

（3）在客觀上表現為違反國家有關財務、會計及廉政等方面的法律法規規定，秘密給付財物或其他報酬，具有很大的隱蔽性。

（4）商業賄賂的對象常為經營者的交易相對人和對商品成交具有決定作用和重大影響的人。

商業賄賂的形式

在實踐中，商業賄賂的主要形式是“回扣”?；乜弁ǔ３霈F在商品的流通領域，如商品購銷、土地的轉讓與開發、藥品采購等過程中，有時也存在于建筑工程的承包，銀行貸款以及為取得政府對某種經營業務的行政許可等領域。在上述領域進行回扣的目的有以下幾種：

（1）為向供方購得市場上緊俏的商品而向對方個人支付回扣。

（2）為取得銀行貸款而向信貸人員、銀行經理支付定額回扣。

（3）為取得土地轉讓權、建筑工程承包權，而向土地出讓方及項目發包方的負責人支付回扣。

（4）為獲得某項商品經營的特許權，或取得項目的專項審批及經營許可證而向政府官員支付回扣。

（5）為推銷滯銷商品、劣質商品或由于競爭激勵造成積壓的商品，而向購買方的采購人員及有權決定購買的主管人員支付回扣。

支付回扣的名目繁多，往往借以各種“勞務費”、“酬勞費”、“介紹費”、“好處費”的名義支付給個人。其方式主要有現金回扣、實物回扣、提供高級招待及提供其他報酬或服務（如出國旅游或裝潢）

二、商業賄賂的原因和危害

（一）對商業賄賂的原因分析

1、社會資源的有限性形成了供遠遠低于求的現實，很多行商的人缺乏雄厚的資本和政府的扶持，如果失去一個項目往往會讓一個企業垮掉，而得到一個項目就讓它能夠風光無限長期繁榮，這種生死之間的抉擇，最能迫使追逐利潤的企業想方設法甚至不惜觸雷來搶奪發展的空間。

2、從事經營活動要追求利潤最大化，利大風險小，精于算計的商人自然就要向商業賄賂這條“黑色潛規則”靠攏。以求以小博大。行賄取得優惠的交易條件，就工程承包來說，利潤就極大，行賄幾十萬攬下了幾十億的工程，這是幾十倍幾百倍的利。

3、過去若干年我們一直把打擊政府官員、黨政領導干部腐敗作為重點，而對于行賄方的商業企業這一方我們打擊得不夠，力度也不強，雖然相比來說，打擊官員腐敗要比打擊商業行賄要難，阻力更多更大，但往往在官商勾結、權錢交易中雙方是一對孿生體。

4、高收益與低風險造成了一些黑心商家敢于“出手”，但帶來的更嚴重的后果是讓一些本不愿參與這種黑色交易的商家擔心正當的交易會被別的商家進行商業賄賂而被剝奪，從而也紛紛“拉關系搞交情”，從而將整個行業都拉進了夜幕籠罩中的“較勁”中。

（二）對商業賄賂的危害分析

有人認為商業賄賂是經濟發展的潤滑劑，筆者對此極不贊同，筆者認為商業賄賂對經濟社會發展百害而無一利。

首先、對政治肌體的危害

1、商業賄賂滋生腐敗，官商勾結侵蝕吏治。工程建設、土地出讓、政府采購、資源開發、醫藥購銷、產權交易等領域成了職務犯罪的高發地帶，“工程上馬，干部落馬”，中紀委就"領導干部違規干預插手工程招標投標"進行調研后發現，近年來全國已有十幾個省區的交通廳廳長在公路建設工程中因貪污受賄而被判刑。

2、商業賄賂盛行所導致的官商勾結和結黨營私，以賄賂為紐帶，受賄的官員和行賄的商人結成立以共同體，誘發地方和部門保護主義，加劇社會矛盾。

3、公共支出中的很多項目使得政府官員取得“廉價投票權”，即國家機關工作人員在選擇公共項目的合作伙伴時，選擇哪一家企業對其自身利益并不會造成實際損害和收益，這樣他就會選擇那些通過違法途徑給自己帶來較多好處的企業，也就是能夠提供更多、更好形式商業賄賂的合作伙伴。這種利益的驅動使得政府投資額增加，而政府投資額的增加又為腐敗提供了更多的可乘之機。

4、商業賄賂降低了政府投資項目和基礎設施建設的生產效率。政府投資項目選擇合作伙伴，可能有兩個標準，一個是哪個單位能最高效率、高質量地完成項目，另一個是哪個單位能提供更多、更好的商業賄賂。政府官員依照后一標準進行選擇的同時，就失去了依照前一標準進行選擇的機會。商業賄賂是秘密進行的，隨意性很大，行賄者與受賄者之間的不可告人的契約無法依法進行調節和控制。在政府官員接受商業賄賂之后，如果施工單位在建設過程中拖延進度、偷工減料或者以次充好，政府官員都無法有效地對其行為進行監督，不會提出因施工單位違反雙方合同約定而終止合同或更改合作伙伴。

6、商業賄賂使得大量的商品交易通過賬外暗中的方式轉為地下，單位的因收受商業賄賂而得到的收入進入了單位的小金庫或者是單位工作人員手中，而未體現在單位的會計賬簿中，通過這種方式逃避國家對單位和個人征收所得稅。單位進行商業賄賂的支出通常是通過做假帳的方式或以其他名義從單位支出，很少會由單位的小金庫或單位工作人員個人支出，所以單位進行商業賄賂的支出不能夠抵沖接受商業賄賂而得到的收入。國家稅收減少的直接后果是公共產品供給情況惡化。

7、商業賄賂滋生洗錢和有組織犯罪，其引起的社會不滿情緒又會加劇社會沖突，造成一系列的社會動蕩和犯罪率上升。商業賄賂泛濫將使國家陷于犯罪率不斷攀升的惡性循環。

其次、對經濟肌體的危害

1、商業賄賂作為賄賂的一種表現形態，根本上扭曲了公平競爭的規則，使價值規律和競爭規律無法正常發揮作用，使市場競爭變成賄賂、人情及關系網的惡性博弈，既阻礙市場機制的正常運轉，破壞市場交易秩序，也使誠信經營的企業淪為受害者，阻礙市場機能的正常發揮，并成為經濟健康發展的瓶頸。

2、造成物價虛高，特別是一些醫藥企業實行高定價、高回扣，“作為商業賄賂的藥品回扣，每年高達7.72億元……醫院藥價之所以居高不下，70％都消耗在流通領域，從藥品離開廠家開始，要經過醫藥代表、醫院院長、藥劑師、有處方權的醫生等數道關口，每過一道關，價格就被抬高一些，最后落到老百姓手中的就成了高價藥，而這些抬高的價格實際上讓老百姓背上了?！?/p>

3、助推假冒偽劣盛行。當交易的天平向行賄者一方傾斜，不法商家生產的假冒偽劣商品就有了進入市場的機會，而行賄的成本也必然打入商品價格，受害的都是消費者。

4、阻礙經濟發展。當行賄、拉關系成為最管用的“外功”，企業就不會重視提高技術水平、提升產品質量等“內功”修煉，國家的生產力水平還能上得去？經濟還能得到迅速發展？

5、損害國家聲譽，影響投資環境。英國《觀察家報》則撰文批評我國的商務環境，認為中國公司與國際經營標準相去甚遠，西方公司遵循國際公認的經營標準，而中國公司卻大多講究長期以來形成的拉關系、給回扣的做法。在我國許多行業，商業賄賂已成為“行規”和企業運行的潛規則，從業者已陷入惡性競爭的環境。如果不及時治理，商業賄賂導致的市場腐敗將成為我國經濟發展的瓶頸，直接影響中國的投資環境，給中國經濟帶來嚴重“內傷”。

再次、沖擊社會道德心理底線

商業賄賂雖然見不得光，卻能大行其道且呈蔓延之勢，越來越多的人不得不屈從于“潛規則”?！耙郧罢f起行賄，那是人人喊打。現在再談賄賂，大家的態度似乎動搖了。”現在很多商人并不以行賄為恥，而是以能找到‘關系''''、辦成事、賺到錢為榮。商業賄賂的流行在一些地方甚至演化為“笑廉不笑貪”。認同腐敗，還是與之斗爭？民間心理和公共語言出現分裂，社會心理對腐敗問題的認識從“一邊倒”逐步發展為“二元結構”，這是泛化的商業賄賂帶給社會的重大創傷。

總之，商業賄賂使市場經濟陷入毀滅，使社會道德腐化墮落，使社會發展落入迷途，敗壞了我國的國際形象，引起各方面廣泛關注。主席在中紀委第六次全體會議上指出：“要認真開展致理商業賄賂專項工作，堅決糾正不正當交易行為，依法查處商業賄賂案件”。國務院總理在第四次廉政工作會議上強調:“重點抓好治理商業賄賂專項工作”.

三、國外治理商業賄賂的成功經驗

美國

成熟的市場經濟和良好的社會環境使商業賄賂在美國難以興風作浪，就美國的市場運作和社會監管方面來看，對商業賄賂的規制主要有四種機制：反壟斷機制、公平競爭機制、輿論監督機制和法律機制。近幾年幾起典型的商業賄賂案反映了美國打擊商業賄賂的力度。

“朗訊案”，2004年4月6日，朗訊向美國證券交易委員會遞交匯報文件，指出朗訊將解除其中國區總裁戚道協、首席運營官關赫德及財務主管和市場部經理的職務，理由是他們為合作方提供非法回扣。

“戴姆勒-克萊斯勒案”，2004年10月，戴姆勒-克萊斯勒公司前會計師向美國聯邦法院舉報，該公司存在違反《海外反腐敗法》的行為，曾利用40個銀行賬號向外國政府官員行賄。

“孟山都案”，2005年1月，孟山都公司向美國證券交易委員會繳納了50萬美元罰金，作為向印尼官員行賄的代價。

“巨人案”，2005年3月，國防工程承包商和軍火商巨人公司受美國證券交易委員會指控，向貝寧共和國總統的商業咨詢顧問支付了超過350萬美元的賄金。

“德普案”，美國司法部于2005年5月20日提供的報告稱，全球最大的診斷設備生產企業DPC在天津的子公司天津德普診斷產品有限公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫院醫生行賄162.3萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買DPC公司的產品。德普公司從中賺取200萬美元利潤。

日本

日本刑法將商業賄賂統一為行賄罪和受賄罪，無論在商業方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為必須承擔相同的法律責任。并且，日本界定的賄賂范圍相當廣，凡是能夠滿足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作賄賂，包括提供性服務以及高規格的宴請和接待等。利用手中掌握的權限，在經濟活動中要求他人給予金錢、物品或者提供其他好處的，以及接受或者約定接受利益和好處的屬于受賄行為，必須承擔刑事責任。

日本還制定了《公益舉報人保護法》，努力保護揭發和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人。規定要為舉報人嚴格保密，不得以任何形式泄露舉報人的真實身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打擊報復舉報人。如果發生這種情況，將按有關法律嚴肅處理。

日本大企業基本上都建立了一套嚴密的防止和制約商業賄賂的機制。其中最主要的是實施嚴格的招投標制度。只要超過一定數量的建設工程或者采購項目均采用真實的招投標制度，企業的最高領導人不直接參與招標工作，具體的招標工作由具體部門組成的招標小組進行。還有人對招標小組有無違反招標程序進行檢查監督，防止個別人在招標中營私舞弊，接受賄賂。

德國

目前，德國治理商業賄賂的法律主要有《反不正當競爭法》、《德國刑法典》和1997年8月份修訂的《反腐敗法》。這些法律對各種形式的賄賂做了界定，并規定了相應的懲治措施。在德國，制止賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機關的不適當干預。

德國的市場競爭環境已經相當成熟，輿論監督也很嚴格。如果一家公司做出了違法行為，它不但會受到法律制裁，而且還會遭受輿論批評以及競爭對手的排擠，公司形象將大大受損，甚至會破產。在這樣的背景下，德國公司，尤其是大公司的犯罪動機很小。

德國實行全民醫療保險制度，病人的醫療費和藥費最終都由保險公司支付。如果醫藥公司向醫院藥房和市場藥店行賄，勢必會增加藥品的成本，也就是說會增加保險公司的支付金額，因此保險公司也對醫生和藥房具有強大的監督作用

四、當前中國治理商業賄賂的對策

（一）加強輿論宣傳和監督。輿論監督是最具影響力的社會監督，要充分利用報刊、電視、廣播等新聞媒體，大力宣傳商業賄賂對社會的危害及國家有關制止商業賄賂的法律、法規和政策。對查出的典型商業賄賂案件通過媒體予以曝光。

（二）將反商業賄賂納入到反腐敗的框架中，把治理商業賄賂專項工作作為反腐倡廉的重點。要著力解決公益性強、與人民群眾切身利益密切相關、破壞市場經濟秩序的問題；重點治理工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購以及資源開發和經銷等領域的商業賄賂行為。一方面要堅決糾正企業事業單位及中介機構在經營活動中，違反商業道德和市場規則的不正當交易行為；一方面要依法查處商業賄賂案件，突出查辦大案要案。通過專項治理，堅決遏制商業賄賂蔓延的勢頭，進一步規范市場秩序、企業行為和行政權力，加快建立防治商業賄賂的有效機制。

（三）完善反商業賄賂的法律。當前國內懲治商業賄賂的法規散見于《反不正當競爭法》第8條、第22條，《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第9條，《刑法》第163條。這些法律在現實反商業賄賂方面運行并不理想。

1、我國受賄罪主體范圍的狹窄，導致無法對現實中形形色色的商業賄賂行為予以全面有效的管制。作為公有制為主體的國家，除了國有企業和控股公司以外，各種事業單位中的工作人員，雖然既非國家工作人員，也非公司、企業人員，但同樣掌握一定的公共資源支配權，并可能利用這些權力尋租。比如大量醫療回扣案中牽扯的醫生收賄，以及教材回扣案中牽涉的學校管理人員和教師。但他們卻難以受到現行法律的制裁。建議擴大受賄罪的主體；同時由于商業賄賂是一種關聯行為，行賄和受賄互為條件，可以將兩者視為一種行為，即商業賄賂行為，一并查處。

2、對回扣、附贈等行為做出明確的規定；對折扣比例做出具體規定，明確折扣不能以排擠競爭對手為目的，對贈品數額限制在合理范圍內。

3、在管轄權上，檢察、公安、工商、稅務和審計等部門都有調查權。如果是涉及到國家工作人員受賄由檢察機關查處，涉及公司企業人員則由公安機關負責，如果情節輕微不構成犯罪的則由工商部門處罰，多頭管理往往導致管理疏漏。建議統一反商業賄賂執法機構，授予其廣泛的權力，課以其重大的責任，以解決當前執法過于寬松，取證困難，對于賄賂罪的調查力度明顯偏弱等缺陷。

4、經濟處罰力度輕，清華大學廉政研究室主任任建明則對我國與美國的“商業賄賂”做了一個比較：在美國，如果通過賄賂所得的利潤為10分，那么在處罰商業賄賂時，經濟處罰可能高達100分；在中國，如果商業賄賂所得的利潤為10分,接受的經濟處罰可能只有1分。目前中國的經濟處罰與美國相差100倍。如果采用美國的超過利潤10倍或者更高的經濟處罰措施，將對中國的行賄者產生巨大的震懾力。

5、更主要的是，中國現有專門打擊商業賄賂的規范性文件明顯不足，立法層次太低且規定滯后，無法滿足打擊和懲治商業賄賂的需要。從法律層面看，懲治商業賄賂并不僅限于刑法修改。還應當將分散在各法律法規中的有關條例加以整合，將實體性法律規范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律規范統一在一部法律之中，制定統一《反商業賄賂法》，以維護我國公平競爭的市場環境和投資環境。從目前情況看，制定《反商業賄賂法》的條件已成熟，盡快出臺《反商業賄賂法》勢在必行，以填補法律體系的重大缺陷，才能應對日益嚴峻的商業賄賂形勢。

五、結語

商業賄賂是市場經濟的一種復雜社會現象，屬于不正當競爭中隱密性和危害性較大的一種。其存在有著深刻的社會歷史根源和個體根源。我們在進一步健全對商業賄賂行為法律規制的同時，必須從健全市場制度和制裁個人兩方面入手。標本兼治，采取帶有根本性的措施進行綜合治理，只有這樣才能有效的預防和打擊商業賄賂行為，維護公平競爭的市場環境，最大限度地保護消費者合法權益，使民族經濟在國際交往中充滿生機，穩步增長。

【參考文獻】

1、呂明瑜著：《競爭法》，法律出版社，2004年版。

2、孔祥俊著：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社，1998年版。

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