論審判中立法理基礎(chǔ)研究
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根據(jù)審判中心主義的要求，法官作為糾紛的權(quán)威解決者，處于控、辯、審三角結(jié)構(gòu)的中心位置，在控辯兩造平等對(duì)抗的基礎(chǔ)上，作為審判者法官居于其間、踞于其上，中立聽證、消極裁判。法官作為審判者在訴訟中一直是以一個(gè)中立的糾紛仲裁者的形象出現(xiàn)的，可以說，法官在訴訟結(jié)構(gòu)中的中心地位部分來自于法官在訴訟中的恪守中立
一、審判中立的法理基礎(chǔ)
人類社會(huì)自身的存續(xù)和發(fā)展必然要求人類社會(huì)的總體結(jié)構(gòu)和歷史進(jìn)程保持一定程度的一致性、連續(xù)性和確定性，這就是秩序，“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會(huì)組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適合于生存的秩序形式。這種要求確立社會(huì)生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力。……人類的這種傾向乃深深地植根于整個(gè)自然結(jié)構(gòu)之中，而人類生活則恰恰是該結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分”。[1]秩序的實(shí)現(xiàn)需要控制，人類社會(huì)對(duì)秩序的需求，促使人們自發(fā)地創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的社會(huì)解紛機(jī)制以化解和消除衍生自社會(huì)生活中的各種糾紛。
與人類社會(huì)的進(jìn)化歷程相聯(lián)系，社會(huì)解紛機(jī)制的發(fā)展也經(jīng)歷了由野蠻到文明、由簡單到復(fù)雜、由粗糙到精細(xì)的不斷完善的過程。在人類社會(huì)的早期，社會(huì)公共權(quán)力厥如，社會(huì)控制能力低下，個(gè)人間的糾紛往往是由雙方當(dāng)事人以自決或和解的方式私自加以解決。從結(jié)構(gòu)上分析，作為一種社會(huì)解紛機(jī)制，自決與和解都呈現(xiàn)出一種“兩方組合”的結(jié)構(gòu)形態(tài)特征。整個(gè)解紛機(jī)制直接由糾紛的雙方當(dāng)事人組合而成，糾紛的解決依賴于組合雙方的交互作用包括使用暴力和妥協(xié)讓步。然而，和解往往難以達(dá)成，自決又容易演變?yōu)槿跞鈴?qiáng)食的惡性循環(huán)，因此，隨著社會(huì)控制能力的提升，社會(huì)力量必然介入糾紛的解決過程以引導(dǎo)和促進(jìn)糾紛的解決，從調(diào)解到仲裁，直至訴訟的出現(xiàn)，社會(huì)力量對(duì)糾紛解決過程的介入不斷深入和常態(tài)化，并最終實(shí)現(xiàn)了社會(huì)解紛機(jī)制由私力救濟(jì)向公力救濟(jì)過渡的歷史性嬗變。社會(huì)力量對(duì)糾紛解決過程的介入導(dǎo)致社會(huì)解紛機(jī)制發(fā)生結(jié)構(gòu)性變革，本由糾紛雙方當(dāng)事人組合而成的“兩方組合”演化為由糾紛雙方和由社會(huì)力量扮演的第三方共同組合而成的“三方組合”。在內(nèi)在運(yùn)作機(jī)理上，這種“三方組合”對(duì)糾紛的解決依賴于第三方的中立地位與行為來引導(dǎo)和促成進(jìn)糾紛解決，可以說，這種“三方組合”機(jī)制的基本結(jié)構(gòu)和機(jī)理特征就是第三方中立。
“第三方中立”就是要求第三方在糾紛解決過程中與糾紛的雙方當(dāng)事人保持同等的距離，對(duì)雙方采取不偏不倚的態(tài)度和行為。這種現(xiàn)象或結(jié)構(gòu)的形成有其內(nèi)在的深層原因：從第三方的立場(chǎng)來看，社會(huì)力量之所以以第三方的身份介入糾紛解決過程，其目的不是為加入一方、對(duì)抗另一方（否則這只是擴(kuò)大化的自決），而是充分利用其利益無涉的超然地位來引導(dǎo)和促成糾紛解決。受此目的的制約，第三方在“三方組合”中的角色定位只能是在糾紛雙方當(dāng)事人之間恪守中立，因?yàn)榈谌轿ㄓ性诩m紛解決過程中保持中立，才能夠分辨與糾紛相關(guān)的事實(shí)過程，并在此基礎(chǔ)上提出相對(duì)合理的糾紛權(quán)益處置和補(bǔ)償辦法，以此引導(dǎo)和促成沖突雙方解決糾紛；從糾紛雙方的立場(chǎng)來說，基于人的自利本性，糾紛的雙方當(dāng)事人自然都希望第三方能偏向自己，作出于已有利的判斷和處置，但是，由于雙方都有同樣的趨利心理，而作為糾紛雙方當(dāng)事人的地位和意志是完全平等的，不存在誰服從誰的問題，這一矛盾的現(xiàn)實(shí)性迫使雙方當(dāng)事人清醒地認(rèn)識(shí)到：只有讓第三方保持中立，平等地對(duì)待雙方當(dāng)事人，才是對(duì)雙方均無害處的理性決策，因此，可以說，第三方中立也是糾紛雙方當(dāng)事人基于趨利心理而作出的理性選擇與妥協(xié)。美國政論家羅伯特。達(dá)爾曾經(jīng)指出：“如果你能肯定你或你的團(tuán)體會(huì)時(shí)時(shí)占據(jù)上風(fēng)，那么，一套明確而持久的優(yōu)先照顧你的幸福和利益的程序可能確實(shí)會(huì)讓人心動(dòng)。不過，多數(shù)人都知道這樣的結(jié)果太不可能發(fā)生，至少不能肯定會(huì)發(fā)生。因此，堅(jiān)持自己的利益應(yīng)當(dāng)和別人的利益受到同等的考慮，是一種更保險(xiǎn)的做法。”[2]這是對(duì)審判中立原則生成機(jī)理的極好注明。
訴訟自產(chǎn)生以來便逐漸成為最常規(guī)也是最規(guī)范的社會(huì)解紛手段。從結(jié)構(gòu)上分析，訴訟是典型的“三方組合”：原、被告雙方平等對(duì)抗，而法官作為審判者居中裁判，形成一個(gè)等腰三角的幾何結(jié)構(gòu)，第三方中立在訴訟機(jī)制中具體表現(xiàn)為法官的審判中立。訴訟本質(zhì)上是一種公力救濟(jì)，即國家介入糾紛解決過程以引導(dǎo)和促成糾紛解決，其具體形式是國家通過設(shè)立專門的審判機(jī)構(gòu)來參與訴訟機(jī)制的結(jié)構(gòu)組合，承擔(dān)和執(zhí)行審判職能，因此，審判中立實(shí)質(zhì)上是國家在糾紛解決過程中保持中立。國家介入糾紛解決過程有其歷史的和邏輯的必然性。從歷史上看，“國家是社會(huì)在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物；國家是表示：這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無力擺脫這些對(duì)立面。而為了使這些對(duì)立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級(jí)，不致在無謂的斗爭中把自己和社會(huì)消滅，就需要一種表面上駕于社會(huì)上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；這種從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量，就是國家。[3]可見，國家本身是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，緩和社會(huì)沖突（包括階級(jí)沖突），維護(hù)現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序是國家產(chǎn)生和存在的基本目的，國家產(chǎn)生之后必然憑借其強(qiáng)制力強(qiáng)行介入社會(huì)沖突的解決過程，以干涉和約束各種社會(huì)沖突，將其控制在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序允許的范圍之內(nèi)。
但是，從根本上講，任何一種社會(huì)系統(tǒng)的合法性基礎(chǔ)都不能單純建立在強(qiáng)力之上，而必須依賴于普遍社會(huì)主體對(duì)它的認(rèn)同。“如果沒有某種認(rèn)同的基礎(chǔ)，任何政權(quán)都無法持久，這僅僅是因?yàn)椋仨殰p少贏得依從的代價(jià)。”[4]國家介入糾紛解決過程，作為中立的審判者解決糾紛，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)的合法性并非單純來源于國家強(qiáng)制力，還根源于普遍社會(huì)主體的心理認(rèn)同與支持。糾紛的產(chǎn)生導(dǎo)因于雙方當(dāng)事人利益的沖突，要解決該糾紛，只能由與該沖突利益無關(guān)的第三方來主持進(jìn)行，因此，與沖突的利益無涉是第三方在糾紛解決過程中保持中立的基本前提，只有與沖突利益無涉的第三方才能獲得雙方當(dāng)事人的認(rèn)同和信賴，才有利于引導(dǎo)和促成糾紛的解決。國家產(chǎn)生以后，由于“采取一種和實(shí)際利益（不論是單個(gè)的還是共同的）脫離的獨(dú)立形式，也就是說采取一種虛幻的共同體的形式”，[5]因而取得了社會(huì)普遍利益代表者的虛幻的外觀，成為社會(huì)普遍利益的化身，這就使得國家在介入糾紛解決過程、引導(dǎo)和促進(jìn)糾紛解決時(shí)，顯得與發(fā)生沖突的具體利益無涉而地位超然，國家作為糾紛解決者的中立性與公正性因此而能夠獲得普遍社會(huì)主體的心理認(rèn)同與支持，訴訟作為一種社會(huì)解紛機(jī)制的合法性與權(quán)威性也因此而得以確立。
從結(jié)構(gòu)——功能主義的角度說，審判中立是訴訟這種社會(huì)沖突處理系統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)形式，根據(jù)結(jié)構(gòu)決定功能的辯證原理，審判中立結(jié)構(gòu)的形成與否直接關(guān)系到作為系統(tǒng)整體的訴訟機(jī)制的結(jié)構(gòu)平衡與穩(wěn)定，決定著訴訟作為一種社會(huì)沖突處理系統(tǒng)的整體功能的實(shí)現(xiàn)。審判中立性的喪失將導(dǎo)致訴訟機(jī)制結(jié)構(gòu)失衡、運(yùn)轉(zhuǎn)失靈，無法正常履行其解紛止?fàn)幍墓δ埽@一結(jié)論尤其可以從刑事訴訟的發(fā)展歷程中得到證成。
刑事訴訟作為訴訟的一種重要表現(xiàn)形式，任具體功能上區(qū)別于民事訴訟和行政訴訟而以懲罰犯罪和保障人權(quán)為使命。從歷史上看，在奴隸制時(shí)期的彈劾式訴訟模式下，
由于觀念上將刑事犯罪與民事侵權(quán)一樣視為私人間的糾紛，因而刑事訴訟與民事訴訟在結(jié)構(gòu)上并無二致，都是原告對(duì)被告的“兩造訴訟”，刑事控訴由被害人或其近親屬作為原告向法院直接提起，法院本身不能在原告未起訴的情況下主動(dòng)追究犯罪。原、被告雙方在訴訟中地位平等、權(quán)利對(duì)等，通過相互間的對(duì)抗求證活動(dòng)推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，法官則居于其間，踞于其上，作為消極被動(dòng)的糾紛仲裁者中立聽審、居中裁判。在彈劾式訴訟模式下，兩造對(duì)抗、審判中立的訴訟結(jié)構(gòu)得以塑成。
隨著封建制度的建立，國家為適應(yīng)集權(quán)統(tǒng)治的需要而加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)生活的全面干預(yù)，在統(tǒng)治階級(jí)的觀念中，刑事犯罪已不僅僅是對(duì)私人權(quán)益的侵犯，而已危及社會(huì)公共利益和現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序，因此國家被認(rèn)為有義務(wù)主動(dòng)地承擔(dān)起追訴犯罪的責(zé)任。在這種觀念的支配下，國家逐漸將刑事追訴權(quán)收歸國有，追究犯罪的職責(zé)開始由個(gè)人向國家轉(zhuǎn)移。[6]但是在糾問式訴訟模式下，刑事追訴權(quán)的國有化卻造成了刑事訴訟結(jié)構(gòu)的扭曲變形。由于國家將刑事追訴權(quán)賦予本來就承擔(dān)著審判職能的法官，致使法官在糾問式訴訟中集控訴與審判職能于一身，自偵自查、自訴自審，從而喪失了作為糾紛解決者的客觀中立地位。法官審判中立性的喪失直接導(dǎo)致糾問式訴訟結(jié)構(gòu)的扭曲變形，在這種訴訟結(jié)構(gòu)中已無所謂原告與被告，而只有法官及其工作客體，控、辯、審三方互動(dòng)的“三方組合”事實(shí)上演變?yōu)橛煞ü偌捌涔ぷ骺腕w構(gòu)成的“兩方組合”，訴訟結(jié)構(gòu)的扭曲變形，導(dǎo)致糾問式訴訟的功能障礙。在糾問式訴訟模式下，法官往往先入為主、對(duì)被告人實(shí)行有罪推定，一旦被告人拒不招供，就對(duì)被告人動(dòng)用刑訊，結(jié)果往往導(dǎo)致被告人屈打成招，不但不能查明事實(shí)真相，懲罰犯罪，也不能保障被告人的基本人權(quán)，刑事訴訟查明真相、保障人權(quán)的基本功能出現(xiàn)障礙。“如果說過去的控告程序是在原告、被告和法官三個(gè)主體之間進(jìn)行，則糾問程序中就只有法官和被控人兩方。被控人面對(duì)具備法官絕對(duì)權(quán)力的追訴人，束手無助”。[7]
正因?yàn)榇耍Y產(chǎn)階級(jí)革命勝利后即對(duì)糾問式訴訟模式進(jìn)行了徹底改造，控審分離取代了控審合一，國家設(shè)立專門的起訴機(jī)構(gòu)——檢察院承擔(dān)控訴職能而使法院專司審判職責(zé)，以重塑法院中立、公正的形象；同時(shí)還確立了“不告不理”、“訴審?fù)弧钡瘸绦蛟瓌t以及相應(yīng)的程序保障機(jī)制，維護(hù)審判職能的中立性。審判中立結(jié)構(gòu)的重新回復(fù)為辯護(hù)職能的發(fā)展提供了空間，而辯護(hù)職能的充分發(fā)展則使控辯平等對(duì)抗成為可能。隨著真正意義上的辯護(hù)職能的形成，以控辯平等、審判中立為基礎(chǔ)的控、辯、審三方良性互動(dòng)的現(xiàn)代刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)得以塑成，盡管在具體模式上存在著職權(quán)主義訴訟與當(dāng)事人主義訴訟的分別，但從訴訟機(jī)制運(yùn)作的總體效應(yīng)上看，刑事訴訟懲罰犯罪、保障人權(quán)的功能基本上得以協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)。
二、審判中立的保障機(jī)制
盡管審判中立作為訴訟機(jī)制的基本組合原理和結(jié)構(gòu)原則，對(duì)于維持訴訟機(jī)制的結(jié)構(gòu)平衡和功能履行具有重要意義，但是由于司法內(nèi)外因素的影響，審判中立原則本身又是非常脆弱的，它極易遭致破壞，這種情況的出現(xiàn)導(dǎo)因于以下兩個(gè)基本事實(shí)：
其一、司法權(quán)在國家權(quán)力體系中處于弱勢(shì)地位。為防止國家權(quán)力的高度集中，現(xiàn)代國家普遍實(shí)行分權(quán)制衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)原則。立法、行政、司法這三項(xiàng)基本權(quán)力被分配由不同的國家機(jī)構(gòu)行使，并且相互監(jiān)督和制約，以避免濫用權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利。但是，在國家權(quán)力體系中，司法權(quán)作為“第三種國家權(quán)力”，雖然是一種相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力，但與立法權(quán)和行政權(quán)相比，卻處于明顯的弱勢(shì)地位，表現(xiàn)在“行政部門不僅具有榮譽(yù)地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)產(chǎn)，而且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)產(chǎn)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行為。”[8]司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的這種弱勢(shì)地位，使司法權(quán)在行使過程中，極易遭受其他權(quán)力尤其是行政權(quán)的侵犯，當(dāng)其他權(quán)力機(jī)構(gòu)與糾紛解決的結(jié)果利益牽涉時(shí)，就有可能利用其強(qiáng)勢(shì)地位影響和干預(yù)司法決定過程，造成法官在審判中喪失自身意志的獨(dú)立性，法官不是以經(jīng)審判認(rèn)定的事實(shí)和法律作為裁判的依據(jù)，而是以強(qiáng)勢(shì)權(quán)力的意志和利益為依歸，從而喪失作為糾紛解決者的客觀中立的立場(chǎng)。正如孟德斯鳩曾經(jīng)指出的：司法權(quán)在沒有與立法權(quán)以及行政權(quán)分立的時(shí)候，就不存在自由。如果司法權(quán)與立法權(quán)結(jié)合，就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力對(duì)公民生命和自由的專制；那樣法官即成為立法者；判決也成為法官個(gè)人的意見，人們就會(huì)生活在一個(gè)不知義務(wù)為何物的社會(huì)。另一方面，如果司法權(quán)與行政權(quán)結(jié)合，法官就擁有壓迫的權(quán)力。
其二，作為法律執(zhí)行主體的法官有其人格缺陷。“法律不僅想成為用以評(píng)價(jià)的規(guī)范，而且欲作為產(chǎn)生效果的力量。法官就是法律由精神王國控制社會(huì)生活關(guān)系的大門。法律借助于法官而降臨塵世。”[9]由于法律本身的客觀公正性，作為法律執(zhí)行主體的法官在社會(huì)觀念中往往被視為公正的化身。同時(shí)出于社會(huì)統(tǒng)治的需要，歷來的統(tǒng)治者也有美化法官人格品性的作法和傾向。早期的古典主義曾將法官譽(yù)為“法律的保管者”、“活著的圣諭”。但是，法官在作為社會(huì)職業(yè)工作者即法律執(zhí)行者的同時(shí)也是社會(huì)生活中的自然人，他也是理性因素與非理性因素的復(fù)合體，他同樣具有個(gè)人的利益需求、主觀偏好和情感傾向，因此，司法決定過程并不是完全受理性因素指導(dǎo)和控制的完美過程，法官個(gè)人的性格、經(jīng)歷、信念以及價(jià)值觀等非理性因素也將介入和影響司法決定過程，正如法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物杰羅姆。弗蘭克（JeromeFrank）所指出的：“法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ)，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。”[10]受法官人格中的非理性因素的局限，當(dāng)法官與案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系時(shí)，或因主觀偏好、情感傾向而對(duì)案件處理形成先入為主的預(yù)斷或明顯帶有傾向性的意見時(shí)，法官往往就會(huì)喪失作為糾紛解決者應(yīng)有的中立性和公正性。
正基于上述原因，為確保審判的中立性，維護(hù)訴訟機(jī)制的正常運(yùn)作，必須建立相應(yīng)的保障機(jī)制：
首先，必須確立分權(quán)制衡機(jī)制，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。由于司法權(quán)在國家權(quán)力體系中處于易受侵犯的弱勢(shì)地位，因而必須采取措施改善司法權(quán)的處境。“司法機(jī)關(guān)為分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)，與其他二者不可比例。司法部門絕對(duì)無從成功地反對(duì)其他兩個(gè)部門；故應(yīng)要求使它能以自保，免受其他兩個(gè)方面的侵犯。”[11]司法權(quán)借以自保的手段便是通過權(quán)力的分離與制衡，來實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。具體而言，國家司法審判權(quán)應(yīng)交由法院行使，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)不得行使審判權(quán)；法官獨(dú)立行使審判權(quán)，不受其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉、影響和控制；法官依法行使審判權(quán)，法官只服從法律。“在法官那里，降臨塵世的法律還不能受到異物的侵入；為使法官絕對(duì)服從法律，法律將法官從所有國家權(quán)力影響中解脫出來。只在僅僅服從法律的法院中，才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立”。[12]
司法獨(dú)立作為保證司法穩(wěn)定性與公正性的必要措施，為現(xiàn)代國家的憲法和法律所普遍確認(rèn)，已成為現(xiàn)代法治國家所遵循的一項(xiàng)基本法治原則。《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》將其提升為一項(xiàng)刑事訴訟國際準(zhǔn)則。《公約》第14條規(guī)定，所有人受到刑事指控時(shí)，應(yīng)由一個(gè)依法設(shè)立的、獨(dú)立的、無偏倚的法院進(jìn)行審判。但是，作為一項(xiàng)抽象的法律原則，司法獨(dú)立原則要產(chǎn)生預(yù)期的效果，還有賴于相關(guān)保障措施的建立。對(duì)此，1985年8月第7屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》（以下簡稱《基本原則》）就此作出了專門規(guī)定：
（一）資源保障。即司法機(jī)關(guān)應(yīng)享有充足的資源。司法機(jī)關(guān)只有獲得充足的司法資源后，才能確保自身的存在和職責(zé)的履行，司法機(jī)關(guān)只有在司法資源的配置上不依賴于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，才能獨(dú)立自主地行使職權(quán)。這是因?yàn)椤熬腿祟愄煨灾话闱闆r而言，對(duì)某人的生活有控制權(quán)，等于對(duì)其意志有控制權(quán)。在任何置司法人員的財(cái)源于立法機(jī)關(guān)的不時(shí)施舍下的制度中，司法權(quán)與立法權(quán)的分立將永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)。”[13]為此，《基本原則》第7條規(guī)定：“向司法機(jī)關(guān)提供充足的資源，以使之得以適當(dāng)?shù)芈男衅渎氊?zé)，是每一會(huì)員國的義務(wù)。”
（二）資質(zhì)保障。即司法人員的資格、甄選和培訓(xùn)應(yīng)有嚴(yán)格的要求。司法獨(dú)立要求“司法機(jī)關(guān)應(yīng)不偏不倚、以事實(shí)為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有任何約束，也不應(yīng)為任何直接或間接不當(dāng)?shù)挠绊憽Z恿、壓力、威脅或干涉所左右”（見《基本原則》第2條）。司法的功能對(duì)司法人員的技術(shù)能力和人格品行提出了較高的要求。一方面在技術(shù)能力方面，法官必須受過適當(dāng)?shù)姆捎?xùn)練并且精通法律、熟悉業(yè)務(wù)；另一方面在人格品性上，法官應(yīng)當(dāng)正直無私、自覺抵制各種干擾，恪守中立。這就需要加強(qiáng)對(duì)法官的甄選和培訓(xùn)。對(duì)此，《基本原則》第10條規(guī)定：“獲甄選擔(dān)任司法職位的人應(yīng)是受過適當(dāng)法律訓(xùn)練或在法律方面具有一定資歷的正直、有能力的人。”在甄選法官時(shí)，尤其需要注意的是甄選的平等性，衡量能否成為司法官的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是司法的技術(shù)能力和人格品行。“任何甄選司法人員的方法，不得有基于種族、膚色、性別、宗教、政治或其他見解、民族本源或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、血統(tǒng)或身份的任何歧視，但司法職位的候選人必須是有關(guān)國家的國民這一點(diǎn)不得視為是一種歧視。”
（三）身份保障。即司法人員應(yīng)當(dāng)享有保障其獨(dú)立性所需的職業(yè)條件。為保障法官毫無顧慮地履行職務(wù)，必須為法官提供良好的服務(wù)條件，具體而言：1、法官任期固定。不可隨意更換、調(diào)任法官，除非法官不稱職或行為不端以致不適于繼續(xù)任職，否則不得將法官停職或撤職；2、法官優(yōu)薪制。法官應(yīng)享有與他的地位、尊嚴(yán)和職務(wù)責(zé)任相適應(yīng)的薪金和退休金；3、法官晉升制。法官的晉升應(yīng)以其能力、操守和經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)；4、法院內(nèi)部事務(wù)自主。法院向?qū)傧碌姆ü俜峙浒讣葍?nèi)部事務(wù)，應(yīng)由法院自主，行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)。盡管一些國家根據(jù)現(xiàn)代“責(zé)任政府”原理允許行政機(jī)關(guān)在一定程度上參與司法行政事務(wù)的管理，如法院經(jīng)費(fèi)預(yù)算，但是向法院屬下的法官分配案件，卻被認(rèn)為是法院的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)由法院自主，行政機(jī)關(guān)不得參與，否則行政機(jī)關(guān)可能據(jù)此干預(yù)司法。對(duì)法官的服務(wù)條件作出規(guī)定，可以增強(qiáng)法官個(gè)人的抗干擾能力，為法官獨(dú)立行使職權(quán)、履行職責(zé)提供制度保障。5、司法人員的紀(jì)律懲戒應(yīng)遵循公正的程序。對(duì)法官的任意懲戒將嚴(yán)重影響法官獨(dú)立，因而對(duì)法官的懲戒必須遵循公正程序進(jìn)行。《基本原則》對(duì)此規(guī)定了四項(xiàng)要求：1、對(duì)法官作為司法和專業(yè)人員提出的指控或控訴應(yīng)按照適當(dāng)?shù)某绦蜓杆俣降靥幚怼７ü賾?yīng)有權(quán)利獲得公正的申訴的機(jī)會(huì)。在最初階段所進(jìn)行的調(diào)查應(yīng)當(dāng)保密，除非法官要求不予保密。2、除非法官因不稱職或行為不端使其不適于繼續(xù)任職，否則不得予以停職或撤職。3、一切紀(jì)律處分、停職或撤職程序均應(yīng)根據(jù)業(yè)已確立的司法人員行為標(biāo)準(zhǔn)予以實(shí)行。4、有關(guān)紀(jì)律處分、停職或撤職的程序應(yīng)受獨(dú)立審查的約束。
（三）權(quán)利保障。即司法人員應(yīng)當(dāng)享有維護(hù)司法獨(dú)立性的所需的相關(guān)權(quán)利。包括：1、司法人員應(yīng)當(dāng)享有言論自由和結(jié)社自由。司法人員應(yīng)享有言論自由和結(jié)社自由。法官在審判中言論自由是法官依據(jù)自身的心證和判斷作出判決的前提，只要無損于法官的職業(yè)尊嚴(yán)和獨(dú)立性，法官的言論自由權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀Ｍ瑫r(shí)，法官還有權(quán)通過組織和參加法官社團(tuán)組織的形式來增強(qiáng)整體的抗干擾能力，以維護(hù)自身獨(dú)立和權(quán)益。《基本原則》第8條規(guī)定：“根據(jù)《世界人權(quán)宣言》，司法人員與其他公民一樣，享有言論、信仰、結(jié)社和集會(huì)的自由；但其條件是，在行使這些權(quán)利時(shí)，法官應(yīng)自始至終本著維護(hù)其職務(wù)尊嚴(yán)和司法機(jī)關(guān)的不偏不倚性和獨(dú)立性的原則行事。”在法官的諸項(xiàng)權(quán)利中，法官組織和參加法官同業(yè)公會(huì)等法官社團(tuán)的自由尤其應(yīng)當(dāng)受到重視和保護(hù)，因?yàn)椤盀槭箛冶M少使用其擁有的權(quán)力手段調(diào)整司法在國家整體中的關(guān)系，司法本身也應(yīng)有所行動(dòng)：即運(yùn)用法官同業(yè)公會(huì)的權(quán)威，抗衡國家對(duì)司法事務(wù)的不當(dāng)干預(yù)，”[14]可見，法官同業(yè)公會(huì)等法官社團(tuán)的存在可以形成整體的權(quán)威，是抵抗其他國家權(quán)力對(duì)司法權(quán)的干擾，保持司法獨(dú)立性的有效手段。為此，《基本原則》第9條專門規(guī)定：“法官可以自由組織和參加法官社團(tuán)和其他組織，以維護(hù)其利益，促進(jìn)其專業(yè)培訓(xùn)和保護(hù)其司法的獨(dú)立性。”
2、司法人員應(yīng)享有民事司法赦免權(quán)。司法判決的結(jié)果關(guān)系重大，因而法官職業(yè)承受著巨大的外在和內(nèi)在壓力，如果法官因?yàn)榕聯(lián)?zé)任而總是用顫抖的雙手去作出判決，那么這種判決的獨(dú)立性和公正性就難以保證，因此必須為法官設(shè)置相應(yīng)的減壓機(jī)制，以消除法官怕?lián)?zé)任的顧慮，這主要是要賦予法官民事司法豁免權(quán)。《基本原則》第16條規(guī)定：“在不損害任何紀(jì)律懲戒程序或者根據(jù)國家法律上訴或要求國家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利的情況下，法官個(gè)人應(yīng)免予因其在履行司法職責(zé)時(shí)的不行為或不當(dāng)行為而受到要求賠償金錢損失的民事訴訟。”
其次，是要建立程序保障機(jī)制。如果說確立分權(quán)制衡機(jī)制，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，其目的是使法官獨(dú)立于外部勢(shì)力的干擾，那么建立程序保障機(jī)制的目的則旨在使法官獨(dú)立于自我的偏好與偏見等內(nèi)部內(nèi)素的干擾，以確保法官在訴訟程序中不預(yù)斷、不偏聽，始終保持客觀中立的立場(chǎng)。應(yīng)當(dāng)說，訴訟程序中的諸多程序原則與制度設(shè)計(jì)都與此有關(guān)，主要包括：
（一）管轄制度。管轄制度實(shí)質(zhì)上是一種案件分配制度，它要求必須普遍地和事前地對(duì)每一個(gè)刑事案件確定出擁有審判權(quán)的法院。管轄制度的目的是防止行政機(jī)關(guān)干預(yù)法院的案件分配權(quán)，進(jìn)而干預(yù)法院的具體審判過程。因?yàn)椤凹词拐蝗ブ付ň唧w法官，如果它對(duì)法庭組成或法庭的案件分配擁有影響力，那么就仍可能對(duì)法院判決采取突襲式的干預(yù)；這樣，政府就可以為一個(gè)政治性訴訟在法院安排有明顯傾向性的法官，或選擇由這類法官組成的法庭。”[15]為避免這種情況的出現(xiàn)，一方面管轄權(quán)必須法定，即不得有目的的任命法官去審決特定案件，對(duì)此應(yīng)通過設(shè)立明確的法定管轄權(quán)規(guī)定予以規(guī)范；另一方面，合議庭一旦組成，就不可變更，即通過‘合議庭的不可變動(dòng)性’，來擺脫政府對(duì)有管轄權(quán)法院的控制。
（二）回避制度。回避制度的基本內(nèi)容是要求法官于案件有利益牽涉時(shí)，不得擔(dān)任本案的審判官，因?yàn)楝F(xiàn)代心理學(xué)的研究早已表明，利益牽涉將影響裁判者作出決定時(shí)的客觀公正性。回避制度設(shè)立的目的就旨在保證法官與案件利益無涉，防止法官在審判中因利益牽涉而喪失裁判者的中立性。“利益牽涉應(yīng)當(dāng)回避”是一項(xiàng)古老的訴訟原則，早在古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則中就明確規(guī)定：“一方面任何人不得作為自己案件的法官（memojudexinpartesua）。美國學(xué)者戈?duì)柖∫仓赋鲋辛?yīng)當(dāng)包括以下三項(xiàng)要求：1、任何人不能作為自己案件的法官；2、結(jié)果中不應(yīng)包含糾紛解決者個(gè)人的利益；3、糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對(duì)某一方的偏見。[16]
（三）合議制和陪審制。合議制和陪審制實(shí)際上是一種集體決策機(jī)制，而集體決策機(jī)制的一個(gè)突出優(yōu)勢(shì)就在于可以避免個(gè)人決策的片面性。合議制的設(shè)立，一方面可以通過法官集體審理的方式增強(qiáng)法官抗干擾的能力，另一方面也可以避免因個(gè)別法官個(gè)人的偏好與偏見而影響審判的中立性、公正性。而陪審員的設(shè)置，則被視為是具有真正意義上的獨(dú)立性，因?yàn)椤胺ü侏?dú)立性的保障不過在于是法官不受外來影響，但難以確保法官不受下意識(shí)的沖擊。因?yàn)榉ü倬哂蟹晒ぷ髡摺夜珓?wù)員和一定社會(huì)階層成員的三重身份，他在政治性訴訟中尤其易于受到這3方面的影響。陪審員對(duì)國家權(quán)力的完全獨(dú)立性，以及建立在這一基礎(chǔ)上的信賴，促成了無疑完全與現(xiàn)行法律相反的民意，這也賦予國家法律的進(jìn)一步獨(dú)立，即在法律上作出寬恕的權(quán)限”。[17]這說明，陪審制的設(shè)立有利于防止法官的職業(yè)偏見和政治偏袒。
其他一些程序原則如控審分離原則、無罪推定原則以及排除預(yù)斷原則等也都是維護(hù)審判中立的必要的程序保障機(jī)制。
需要指出的是，由于司法傳統(tǒng)上的差異，英美當(dāng)事人主義訴訟與大陸職權(quán)主義訴訟在如何看待法官中立的問題上存在著不同認(rèn)識(shí)。英美當(dāng)事人主義訴訟模式的形成源于決斗，因而在觀念上一直將訴訟視同為競技活動(dòng)，訴訟的進(jìn)行和證據(jù)的調(diào)查，都屬于當(dāng)事人的責(zé)任，法官并不積極、主動(dòng)地介入證據(jù)調(diào)查過程，而是像競技場(chǎng)上的裁判一樣，居于公平第三人的立場(chǎng)，在兩造所提出的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上作出判決。從總體上看，在英美當(dāng)事人主義訴訟中，法官在訴訟中的行為空間受到限制，法官的活動(dòng)始終保持相對(duì)的被動(dòng)性和消極性，法官中立表現(xiàn)為一種“消極中立”；而大陸職權(quán)主義訴訟則認(rèn)為訴訟是發(fā)現(xiàn)真實(shí)的活動(dòng)，因而不能完全取決于雙方當(dāng)事人在司法技術(shù)上的競爭，而必須由富有法律知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)法官依職權(quán)進(jìn)行審判，積極、主動(dòng)地調(diào)查證據(jù)，借以發(fā)現(xiàn)真實(shí)。從總體上看，大陸職權(quán)主義訴訟中的法官的活動(dòng)具有積極性和主動(dòng)性的特征，法官中立并不是通過限制法官在訴訟中的行為空間來實(shí)現(xiàn)的，而是通過法官對(duì)案件事實(shí)真相的最終揭示來體現(xiàn)的，因而大陸職權(quán)主義訴訟中的法官中立是一種“積極中立”。
兩種訴訟模式關(guān)于法官中立的不同觀念和認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了兩者在具體的程序設(shè)計(jì)與制度安排上的差異：英美當(dāng)事人主義訴訟依據(jù)法官“消極中立”的觀念，著力限制法官在審判中的行為空間，表現(xiàn)在：
（一）實(shí)行起訴狀一體主義。為防止法官在庭審前形成有罪的預(yù)斷，當(dāng)事人主義訴訟采起訴狀一本主義，要求起訴時(shí)除移送起訴書外，不得附具足以使法官就該案件發(fā)生預(yù)斷的書面證據(jù)及其他物證，且起訴書中也不得引用這些內(nèi)容。“這是為了保障法官特別不能抱有向有罪方向的預(yù)斷，以白紙狀態(tài)進(jìn)行公判。”[18]
（二）庭前審法官與庭審法官相分離。為防止庭前法官將庭前審查中形成的觀點(diǎn)和結(jié)論帶入庭審中，影響法官在庭審中的中立聽審，當(dāng)事人主義訴訟實(shí)行庭前審法官與庭審法官相分離的制度，庭前審查法官一般不得參加庭審，即使參加庭審，也無權(quán)就案件事實(shí)作出判決，而只能由陪審團(tuán)就案件事實(shí)作出裁決。如根據(jù)日本刑訴法的規(guī)定，關(guān)于到起訴后第一回公判日期為止的拘留處分，原則上必須由與事件的審判有關(guān)的法官以外的法官負(fù)責(zé)處理。這是因?yàn)橥ㄟ^有關(guān)拘留處分，就可能對(duì)事件產(chǎn)生先驗(yàn)觀。[19]
（三）法官在證據(jù)調(diào)查中的作用受限。主要表現(xiàn)在：1、法官不親自調(diào)查取證，因?yàn)榉ü偃绻e極、主動(dòng)地調(diào)查取證，就難免在調(diào)查活動(dòng)中形成偏見，從而喪失審判者應(yīng)有的中立性；2、法官對(duì)證據(jù)的判斷、取舍受到嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則的約束。為防止法官對(duì)未經(jīng)調(diào)查的證據(jù)形成偏聽偏信，當(dāng)事人主義訴訟規(guī)定了傳聞證據(jù)排除法則，證人在審判期日外所作的書面證言以及偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中所制作的詢問筆錄、勘驗(yàn)筆錄等書面證據(jù)資料，如果不經(jīng)過交叉詢問進(jìn)行質(zhì)證，均被認(rèn)為是傳聞證據(jù)，法官不得采信。
大陸職權(quán)主義訴訟則根據(jù)“積極中立”的觀念，賦予法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)的必要權(quán)力，在程序上對(duì)法官行為空間限制較少，“在主審程序中的主審人并不滿足于一個(gè)不偏不倚主持審訊的位置：它自行審理，訊問被告，詢問證人，基于檢察官和預(yù)審法官所提供的預(yù)審程序的案卷，它必定在主審程序開始之前，已對(duì)事實(shí)狀況由一個(gè)主觀印象，因而有從不偏不倚的法官角色突然滑向控告一方的危險(xiǎn)”。[20]具體而言：
（一）不采起訴狀一本主義而實(shí)行全案移送起訴制度。在大陸法國家，檢察院起訴時(shí)應(yīng)將起訴書連同偵查卷宗及相關(guān)證據(jù)一并移送有管轄權(quán)的法院，以便法院預(yù)先了解和掌握該案件的基本情況，在庭審中積極主動(dòng)地推進(jìn)訴訟，有針對(duì)性的收集和調(diào)查證據(jù)。但是法官在庭審前單方面接觸檢察官所移送的指控被告人有罪的資料，容易先入為主地形成被告人有罪的預(yù)斷，而且法官的這種預(yù)斷一旦形成很難再改變，這就將影響法官在庭審中的客觀中立立場(chǎng)。（二）庭前審法官與庭審法官不分離，主持庭前審查的法官很可能會(huì)參加庭審，并就案件作出最終判決，這就使法官有可能將其在庭前審查中形成的觀點(diǎn)和結(jié)論帶入庭審中，影響其公正斷案。
（三）法官積極主動(dòng)地收集和調(diào)查證據(jù)，一方面法官基于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的必要，可以依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)而不受當(dāng)事人主張的約束；另一方面對(duì)法官判斷和取舍證據(jù)的限制較少，不采傳聞證據(jù)排除規(guī)則，“大陸法的法官認(rèn)為自有足夠的把握和理由聽取、收集和評(píng)斷所有的證據(jù)及其有效性。他不排斥傳聞證據(jù)，而是確定對(duì)其賦予何種證明價(jià)值。如果必要，他將毫不猶豫地使用有說服力的言辭來使陪審員了解在他看來是可能歪曲的事實(shí)。”[21]
比較“消極中立”與“積極中立”兩種訴訟理念，我們認(rèn)為：“消極中立”更為符合審判中立的本來意義和要求，它更多地體現(xiàn)了訴訟對(duì)程序公正價(jià)值目標(biāo)的追求；從實(shí)證的角度說，在大陸職權(quán)主義訴訟中，控訴職能與審判職能之間非常接近，法官往往重視、認(rèn)同檢察官的指控，在庭審前容易形成有罪預(yù)斷，在庭審中容易偏聽、偏信控方的意見，在某些情況下法官的主動(dòng)性甚至?xí)?dǎo)致其代行部分控訴職能，從而造成一定程度上的控審職能不分，這些都違背了現(xiàn)代刑事訴訟的科學(xué)性、民主性要求，造成刑事訴訟結(jié)構(gòu)的內(nèi)在緊張關(guān)系。
三、審判中立與我國刑事司法改革
當(dāng)前，困繞我國司法實(shí)踐的突出問題是司法不公，在社會(huì)公眾的觀念中，人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)的中立、公正形象受到貶損，出現(xiàn)嚴(yán)重的司法信任危機(jī)。[22]從根本上講，造成這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因主要是相關(guān)保障機(jī)制的不健全導(dǎo)致法院在審判不能保持中立、公正的地位。
首先，我國缺乏保障司法獨(dú)立的分權(quán)制衡機(jī)制。盡管我國現(xiàn)行《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，從而在國家根本大法的層面上肯定了司法獨(dú)立作為我國司法活動(dòng)與組織原則的地位，但是由于相關(guān)配套措施的不完善，司法獨(dú)立原則在實(shí)際運(yùn)作中被一定程度地虛置，這突出表現(xiàn)在：
（一）由于地方各級(jí)人民法院在審判資源（包括人、財(cái)、物力）上受制于同級(jí)地方黨委和政府，因而導(dǎo)致“司法權(quán)地方化”。地方各級(jí)人民法院喪失了作為國家審判機(jī)關(guān)應(yīng)有的中立性而淪為保護(hù)狹隘的地方利益和部門利益的司法工具，形成所謂“地方司法保護(hù)主義”或“部門司法保護(hù)主義”。
（二）由于在觀念上強(qiáng)調(diào)人民法院作為整體的獨(dú)立性而忽視了法官個(gè)體的獨(dú)立，因而導(dǎo)致“司法權(quán)行政化”。法官個(gè)人對(duì)案件的處理意見必須經(jīng)由所在法院的院長、庭長審批，疑難、復(fù)雜、重大的案件經(jīng)審判委員會(huì)討論決定后，法官必須絕對(duì)服從，從而使審判過程貫穿著強(qiáng)烈的行政管理色彩，法官在審判中難以獨(dú)立、自主地進(jìn)行審理，法官的判決也并非完全是自身內(nèi)心確信的反映，往往演變?yōu)殚L官意志的體現(xiàn)，。
（三）法官的任職資格條件較低，導(dǎo)致法官整體素質(zhì)不高，難以為法官獨(dú)立提供資質(zhì)保障，導(dǎo)致“司法的非專業(yè)化”。國外對(duì)法官的產(chǎn)生均提出了較高的要求，職業(yè)法官均要求經(jīng)歷過系統(tǒng)化的法律專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)和司法技術(shù)的培訓(xùn)。如在日本，一個(gè)人想成為法官必須經(jīng)過以下幾關(guān)：首先是要完成大學(xué)法學(xué)本科教育；其后必須在困難的司法考試中合格；然后成為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所接受實(shí)踐性訓(xùn)練；兩年培訓(xùn)結(jié)束后，在正式成為法官之前，還必須通過一道考試難關(guān)。而反觀我國，在1995年《法官法》頒布實(shí)施以前，我國對(duì)于法官的選任并無學(xué)歷以及職業(yè)背景的要求。1979年制定的《人民法院組織法》第34條只規(guī)定了這樣的選任標(biāo)準(zhǔn)：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿二十三歲的公民，可以被選舉為人民法院院長，或者被任命為副院長、庭長、副庭長、審判員和助理審判員，但是被剝奪了政治權(quán)利的人除外。”在實(shí)踐中，轉(zhuǎn)業(yè)軍人可以進(jìn)法院、社會(huì)上的其他職業(yè)者也可以通過招工考干進(jìn)入法院，這些人都不可能具有法律專業(yè)知識(shí)，而法學(xué)教育背景的缺乏又直接制約者這些法官的素質(zhì)。
（四）法官的服務(wù)條件同國際標(biāo)準(zhǔn)相比還有明顯差距，難以為法官的獨(dú)立提供身份保障和生活保障。同時(shí)，也使司法職業(yè)對(duì)于社會(huì)優(yōu)秀青年來說，缺乏足夠的職業(yè)尊嚴(yán)和吸引力，這反過來又影響到法官的素質(zhì)狀況。[23]
基于上述認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為，要扭轉(zhuǎn)現(xiàn)狀，必須進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革，通過徹底實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立來重塑人民法院中立、公正的形象。在具體作法上，我們認(rèn)為應(yīng)向《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》中所確立的司法獨(dú)立的國際標(biāo)準(zhǔn)接近或靠攏，完善司法獨(dú)立原則的相關(guān)配套措施，具體而言：
（一）地方各級(jí)人民法院的審判資源獨(dú)立于地方，目前可行的方案有二：一是對(duì)現(xiàn)行司法體制作大的調(diào)整，建立人民法院系統(tǒng)的中央垂直領(lǐng)導(dǎo)制度，使司法權(quán)徹底脫離地方；二是在現(xiàn)行司法體制的框架內(nèi)，通過設(shè)立跨行政區(qū)域的大司法管轄區(qū)域或設(shè)立各級(jí)巡回法院的方式，使司法對(duì)地方形成“有限超越”。
（二）加強(qiáng)保障法官個(gè)人獨(dú)立的制度建設(shè)。改革法院內(nèi)部管理模式，合理界定法院院長和庭長等司法行政事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)與法官的關(guān)系，廢除案件審理院長、庭長審批制；改造審判委員會(huì)的功能，逐步淡化其實(shí)質(zhì)審理的功能，加強(qiáng)其經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與交流的內(nèi)外協(xié)調(diào)功能；同時(shí)還應(yīng)提高法官的任職資格條件，提高法官整體素質(zhì)，從我國目前的現(xiàn)實(shí)條件來看，從有經(jīng)驗(yàn)的律師中選拔法官是較為可行的方案，應(yīng)當(dāng)成為制度變革的突破口；另外法官的服務(wù)條件也應(yīng)得到改善，至少要做到與法官的“特殊公務(wù)員”的身份相適應(yīng)，確保法官職業(yè)的尊嚴(yán)和吸引力。
從我國司法實(shí)踐來看，造成司法不公的另一個(gè)重要原因是維護(hù)審判中立的程序保障機(jī)制不健全。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟模式是一種吸取了職權(quán)主義精神的超職權(quán)主義訴訟模式，在這種訴訟模式中，法官始終保持著充分的司法能動(dòng)性，法官的中立是一種絕對(duì)的“積極中立”，表現(xiàn)在：
（一）實(shí)行全案移送起訴和庭前實(shí)質(zhì)審查制度，庭前審法官與庭審法官不分離。79年刑訴法第108條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；對(duì)于主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補(bǔ)充偵查，對(duì)于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”據(jù)此，一方面人民檢察院提起公訴時(shí)，必須向法院移送在偵查中形成的全部案卷和證據(jù)；另一方面，人民法院在庭前即對(duì)起訴案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而且擔(dān)任庭前審查的法官就是此后主持庭審的法官。由于法律規(guī)定，只有經(jīng)過審查，犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的，才能開庭審理，因此，法官在庭前階段實(shí)際上即已通過對(duì)案卷和證據(jù)的審查，形成了對(duì)案件的預(yù)斷，這樣，后續(xù)的庭審階段就完全成為了“走過場(chǎng)”，法官實(shí)際上在庭前即已得出結(jié)論。由于法官在庭前只能單方面接觸控方案卷，因此，這種預(yù)斷對(duì)被告人來說是極其不利的。
（二）法官在庭審中積極、主動(dòng)地收集和調(diào)查證據(jù)，法官對(duì)證據(jù)的判斷、取舍不受傳聞證據(jù)排除法則的約束。79年刑訴法第116條的規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)向被告人出示物證，讓他辨認(rèn)；對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，并且聽取當(dāng)事人和辯護(hù)人的意見。”法官在證據(jù)調(diào)查和評(píng)論中的積極主動(dòng)，極易導(dǎo)致法官從不偏不倚的法官角色滑向控告一方。法官自行審理、訊問被告、詢問證人，容易導(dǎo)致法官的偏聽、偏信，喪失中立性。
1996年我國對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了修改，修改后的刑事訴訟法基于人權(quán)保障的價(jià)值理念，增強(qiáng)了對(duì)程序公正性的保障，審判中立原則的程序保障機(jī)制也得到加強(qiáng)，但是同通行的仍然很不健全，表現(xiàn)在：
（一）雖然廢除了全案移送起訴制度，但并未采納“起訴狀一本主義”，而是采用了一種“復(fù)印件起訴主義”，要求檢察院起訴時(shí)除起訴書外還應(yīng)移送主要證據(jù)的復(fù)印件和證據(jù)目錄。同國外的“起訴狀一本主義”比較起來，我國采行的“復(fù)印件起訴主義”難以完全切斷偵查與審判的聯(lián)系，這就使得排除法官庭前預(yù)斷的立法意圖難以實(shí)現(xiàn)，法官在庭前審查時(shí)仍然可能據(jù)此形成有罪預(yù)斷。加上庭前審法官與庭審法官并不相分離，主持庭前審查的法官就是主持庭審的法官，因此，法官仍然可能將其在庭前形成的預(yù)斷帶入庭審之中。由于法官在庭審前往往已有先入為主的成見和先驗(yàn)，在庭審中自然難以保持中立。
（二）雖然對(duì)法官在庭審中的活動(dòng)進(jìn)行了限制，但并未承認(rèn)法官在庭審中完全消極被動(dòng)，法官對(duì)證據(jù)有疑問的，仍然可以依職權(quán)對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)；也未確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，在司法實(shí)踐中，證人不出庭作證而以書面證詞形式代替的情形較為普遍，法官一般也承認(rèn)其證言的有效性，這些規(guī)定和作法都會(huì)在一定程度上影響法官作為審判者的中立性。
法官喪失中立將直接導(dǎo)致司法信任的危機(jī)。德國法學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)動(dòng)情的指出：“我們必須不斷提醒自己，為達(dá)到現(xiàn)代法官精神和道德上的水平，我們?cè)哌^漫長曲折的道路。溫故知新，由此我們才能確定為達(dá)到下一個(gè)目標(biāo)，我們還有多少路要走。今天有相當(dāng)一部分人對(duì)司法不再信任，……在此，不論這種‘司法信任危機(jī)’在何種程度上有合理性——即使對(duì)那些懷疑司法危機(jī)合理性的人來說，這種在此程度上所存在的事實(shí)也并非僅僅是痛心疾首地予以抵觸的理由，而且還應(yīng)是嚴(yán)肅思考和自我反省的動(dòng)力，因?yàn)樗痉ㄒ蕾囉诿癖姷男刨嚩妗Ｈ魏嗡痉ǖ墓裕诳陀^性與可撤銷性方面的價(jià)值觀，決不能與司法的信任相悖！”[24]我們認(rèn)為，在程序公正價(jià)值日益得到高揚(yáng)的今天，維護(hù)審判中立對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序公正具有決定性意義，從刑事訴訟發(fā)展的規(guī)律來看，以貫徹排除預(yù)斷原則和完善證據(jù)規(guī)則為表征的訴訟科學(xué)化已成為現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的世界性趨勢(shì)，因而也應(yīng)成為我國刑事司法改革的基本方向，從長遠(yuǎn)來看，我們主張：
（一）借鑒起訴狀一本主義，防止法官在庭前形成有罪預(yù)斷。“起訴狀一本主義”的優(yōu)點(diǎn)在于可以完全割斷偵查與審判的聯(lián)系，避免庭審判決為偵查結(jié)論所左右，具有防止法官單方面受到偵控方的影響而形成不利于被告人一方的有罪預(yù)斷，真正體現(xiàn)了“審判中心主義”的要求。但是，制度的變革需要條件的預(yù)設(shè)，在制度建設(shè)過程中不應(yīng)忽視條件的創(chuàng)設(shè)，實(shí)行起訴狀一本主義固然有著諸多好處，但其采行需要高素質(zhì)、有經(jīng)驗(yàn)的庭審法官，同時(shí)為防止直接開庭導(dǎo)致“牙科手術(shù)式”庭審和“證據(jù)突襲”現(xiàn)象的出現(xiàn)，還必須設(shè)立審前準(zhǔn)備程序如證據(jù)開示制度，以加強(qiáng)庭審的針對(duì)性并加快庭審的節(jié)奏。
（二）實(shí)現(xiàn)徹底的庭前程序?qū)彶橹贫取Ｍ瑫r(shí)應(yīng)確保庭前法官與庭審法官的分離，避免庭前法官將預(yù)斷和先驗(yàn)帶入庭審的形成。這就需要我們?cè)O(shè)立類似于國外的庭前法官或預(yù)審法官制度，并實(shí)行庭前法官或預(yù)審法官與庭審法官“職能分開”的原則，由預(yù)審法官來對(duì)案件進(jìn)行審查，并對(duì)證據(jù)的證明能力和證據(jù)資格進(jìn)行評(píng)判，無效證據(jù)將就此被排除，以免在庭審中誤導(dǎo)庭審法官。同一法官在同一案件中，不能既行使預(yù)審職能，又行使審判職能。
（二）在保留法官必要的收集、調(diào)查證據(jù)的職權(quán)的前提下，進(jìn)一步限制其職權(quán)范圍，特別是限制法官的庭外調(diào)查權(quán)，同時(shí)完善法官依職權(quán)收集的證據(jù)的出示及質(zhì)證程序；另一方面應(yīng)完善相關(guān)證據(jù)規(guī)則，確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則。但是需注意，限制法官收集、調(diào)查證據(jù)的職權(quán)以擴(kuò)充律師調(diào)查取證權(quán)為前提；傳聞證據(jù)排除規(guī)則的確立則需要有保障證人出庭的相關(guān)制度來配套。
