透析死刑犯的生育權(quán)力和實現(xiàn)路徑

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摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權(quán)問題是當前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應該具有生育權(quán)及其實現(xiàn)的途徑。

關鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領導發(fā)生爭執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當時社會環(huán)境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現(xiàn)的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應該適用于死刑犯。否定說。該觀點認為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關的權(quán)利自然也應受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實現(xiàn)。部分肯定說。該觀點認為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

該案例已經(jīng)成為我國現(xiàn)行法律制度和司法實踐中的一個盲區(qū)，也是世界各國法律制度和司法實踐中的一個難題，本人通過查閱多方面的資料也沒有查到一個司法成功案例。但是，隨著社會的發(fā)展和人類文明程度的進一步提高，作為特殊群體的死刑犯是否享有生育權(quán)？特別是死刑犯配偶的生育權(quán)是否應該受到保護？死刑犯配偶的生育權(quán)應該通過什么途徑得到保護？這些問題應該繼續(xù)進行深入地討論并在今后適當?shù)臅r機付諸實踐，這也是人類文明的標志，也是尊重人權(quán)的一個方面，更是我國今后構(gòu)建以人為本的和諧社會的需要，同時也是我國司法制度逐步完善和走向成熟的一個顯著標志。

二、生育權(quán)的概念。

生育權(quán)是指個人或在婚姻關系存續(xù)期間的夫妻雙方有依照法律規(guī)定生育或不生育子女的權(quán)利。生育權(quán)屬于人身權(quán)在法學界已達共識，但究竟屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)則爭議較大[2]61。筆者認為，生育權(quán)屬于人格權(quán)而非身份權(quán)，主要理由如下：

首先，權(quán)利的本質(zhì)即為自由，而作為應有權(quán)利的生育權(quán)，也屬于一項自由權(quán)，它體現(xiàn)在生育的自由和不生育的自由，而這種自由則來自于個人的獨立人格———即完全由個人意志決定。我國《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”在夫妻關系中，一方不能強迫另一方生育，是男女雙方在生育上的人格獨立的體現(xiàn)。

其次，生育權(quán)從根本上說也是行動權(quán)。特別是社會性文化的演化使得男女雙方對于生育都有了更多的主動權(quán)，而不再僅限于婚姻之內(nèi)才能行使。英國歷史法學派的著名法律史學家梅因曾說過“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”社會進步的必然結(jié)果導致了人類身份權(quán)向人格權(quán)大量地轉(zhuǎn)移，生育權(quán)也不例外。

綜上所述，生育權(quán)應屬于人格權(quán)。它是“人之為人所應有的權(quán)利”，它和姓名權(quán)，肖像權(quán)等都是人格主體依據(jù)其獨立的人格所享有的權(quán)利。

三、死刑犯應該具有生育權(quán)。

我國目前的法律未禁止死刑犯及妻子的生育權(quán)，況且2001年我國頒布實行的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利。”所以，死刑犯在具有公民身份期間享有生育權(quán)。本人也認為死刑犯應該享有生育權(quán)。

首先，在民法學上，人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。在民法中明確列舉出的比如生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)等等，屬于具體人格權(quán)；沒有明確列舉而又需要保護的人格權(quán)則稱之為一般人格權(quán)。在我國的《民法通則》中，具體列舉的人格權(quán)不包括生育權(quán)，而生育權(quán)則本身則為一項必須的權(quán)利。所以，生育權(quán)應當屬于一般人格權(quán)。作為一項基本的民事權(quán)利，只要法律沒有明確限制或禁止生育權(quán)，就應該認為公民享有該權(quán)利。死刑犯被判處死刑后，被剝奪的是生命權(quán)或人身自由這樣的具體人格權(quán)，而對其他一般的人格權(quán)（除了法律明文規(guī)定）并沒有剝奪。因此，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前享有與普通公民平等的民事權(quán)利，其中也包括生育權(quán)。

其次，隨著現(xiàn)代社會人格獨立的發(fā)展和法治文明的進步，傳統(tǒng)的道德倫理也在不斷的完善。每個人所享有的權(quán)利不能因其與傳統(tǒng)倫理道德不符而就應當被剝奪。允許“父生子”是體現(xiàn)對其父應享有的公民權(quán)利的尊重，而“殺其父”則是對其父犯罪行為之否定評價，屬就事論事。但是，筆者認為這與生育權(quán)的有無沒有直接聯(lián)系。如果從子女或配偶的角度思考，死刑就不應當存在。因為眾多死刑犯在被判處刑罰之前，就已經(jīng)有了配偶和子女，所以未來子女人格的成長主要還在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關制度的完善。

再次，平等不是對等。法律上的平等和事實上的平等也有一定的距離，男女平等是相對的而不是絕對的。眾所周知，由于生理結(jié)構(gòu)的不同，男女在生育中的作用和負擔是完全不同的。因此要求男女在生育活動中有同樣的權(quán)利，或?qū)Φ鹊叵碛袡?quán)利，既不可能也無必要。另外，在目前的法律體系內(nèi)，允許男性死刑犯可以通過人工授精來實現(xiàn)其生育權(quán)，雖然沒有得到法律的明確授權(quán)，但是也并不違反相關法律的規(guī)定。而如果允許女性死刑犯也通過人工授精來實現(xiàn)生育權(quán)，將導致對其不能適用死刑，會出現(xiàn)規(guī)避法律的現(xiàn)象[3]74。這與我國刑法的相關規(guī)定是相違背的。因此，講男女平等是以符合法律規(guī)定為前提的，在目前法律對這一問題沒有作出明確規(guī)定的情況下，允許男性死刑犯而不允許女性死刑犯通過人工授精實現(xiàn)生育權(quán)，是以不違反法律規(guī)定為前提的，并不違反男女平等原則。況且，又不是絕對不允許女性死刑犯實現(xiàn)其生育權(quán)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，在不違背法律的前提下，女性死刑犯雖然不能通過人工授精的方式實現(xiàn)其生育權(quán)，但可以通過捐出自己卵子，培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實現(xiàn)作母親的愿望。

四、死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)的途徑。

雖然我國法律沒有規(guī)定剝奪死刑犯生育權(quán)的相關條文，但是他們不擁有生育的權(quán)利能力。由于死刑犯是未決犯，被羈押于看守所內(nèi)，按照看守所條例，對未決犯實行高度的人身控制。受到24小時的看守，會客和探視也受到了嚴格的限制，這就使他們的生育行為能力受到限制。在現(xiàn)行相關法律規(guī)定下，死刑犯不能像成年的自然人一樣享有生育的行為能力，死刑犯的生育權(quán)實現(xiàn)要依人類輔助生殖技術才能得以實現(xiàn)。

（一）男性死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)的途徑。

目前國內(nèi)尚無禁止男死刑犯使用丈夫精液人工授精技術來使其妻子懷孕的法律規(guī)范，所以在遵循實施人類輔助生殖技術應遵循的原則和有關規(guī)范的前提下，對于男性死刑犯，其妻子可以通過申請丈夫精液人工授精技術來實現(xiàn)其生育權(quán)。實施該人工授精技術必須堅持申請在先原則。同時，該申請權(quán)只賦予男性死刑犯及其妻子（對于未婚死刑犯，該申請只能由其自己提出），禁止其他第三人行使申請權(quán)，以免損害當事人自愿原則[4]91，并且，該項技術的使用不得侵害女性的合法權(quán)益。另外，該項技術的實施要在經(jīng)過批準開展丈夫精液人工授精技術的醫(yī)療機構(gòu)進行。

（二）女性死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)的途徑。

和男性死刑犯一樣被依法剝奪人身自由的女性死刑犯，卻不能用懷孕的方式來實現(xiàn)其生育權(quán)。否則，女死刑犯則依據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定的“審判時懷孕的婦女不適用死刑”來規(guī)避法律制裁。那么，在現(xiàn)行法律的規(guī)定下，女性死刑犯只能通過捐出自己的卵子，通過試管嬰兒的培育方法，借用其他女性的子宮，幫助其實現(xiàn)生育權(quán)。雖然對于懷孕從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，也同樣沒有禁止性的規(guī)定，但是這種代孕行為會產(chǎn)生很多倫理道德和社會道德問題。這也是為何與男性死刑犯相比，女性死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)的途徑相當困難。

憲法賦予公民各項人的權(quán)利，包括生育權(quán)，也理所應當?shù)陌ㄋ佬谭傅纳龣?quán)。死刑犯在被剝奪生命之前，或者說被執(zhí)行死刑前，他仍然是完整意義上的中國公民，雖然被剝奪了政治權(quán)利以及自由權(quán)，但是他的其他民事權(quán)利，比如人格、尊嚴、以及生育權(quán)并不能因此而受到侵犯。我們有理由相信，隨著以人為本思想的提出和深入，法治的現(xiàn)代化以及人權(quán)觀念的深入，死刑犯的生育權(quán)這塊法律漏洞必將得到良好的解決。

畢竟法治文明要求我們尊重任何人的人格尊嚴，死刑犯也是人，他的人格與尊嚴同樣也不容漠視。

參考文獻：

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