有限責任公司出資轉讓分析論文

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摘要：我國公司法對有限責任公司出資向第三人轉讓的實體要件和形式要件的規(guī)定存在弊端，公司法應對有限責任公司股東之間的出資轉讓作出一定的限制，或者原則上允許自由轉讓．但對因自由轉讓所形成的一人公司作出相應的補救措施；對外商投資企業(yè)將公司的虛股轉讓應在原則上予以準許，同時對因股權轉讓而使外責企業(yè)公司的性質發(fā)生變化，應有明確的規(guī)定。在有限責任公司股權轉讓的形式要件方面，我國公司法應對公司股權轉讓的過戶登記是生效要件還是對抗要件作出明確規(guī)定。

關鍵詞：有限責任公司出資轉讓公司法

在公司的各種類型中，有限責任公司產生的時間最晚，但卻是現(xiàn)今西方發(fā)達國家最主要的企業(yè)組織形式。從性質上看，有限責任公司介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼具資合性和人合性。它本質上是資合性公司，但它的建立又以股東間的相互信任為基礎，因而具有一定的人合性色彩。這就使得股東之間的相互信任和股東的穩(wěn)定對公司至關重要。基于有限責任公司的上述性質，各國公司法都對有限責任公司出資的轉讓作了較為特殊的規(guī)定。∞我國<公司法>也對有限責任公司出資的轉讓規(guī)定了相應的條件，包括實體要件和形式要件，這主要體現(xiàn)在該法第35條和第36條。但實或表明，我國《公司法>有關有限責任公司出資轉讓的規(guī)定存在某些弊端。本文的目的是在介紹我國公司法有關有限責任公司出資轉讓制度的基礎上，探討現(xiàn)行規(guī)定的利弊，從而提出對現(xiàn)行公司股權轉讓制度完善的設想。

一、出資轉讓的實體要件

我國《公司法>第35條規(guī)定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數(shù)同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權。”從這一規(guī)定來看，公司法將有限責任公司出資的轉讓分為兩種情況。即股東之間的轉讓和向公司外第三人轉讓，并對這兩種轉讓規(guī)定了不同的條件。此外，我國外資法對外商投資企業(yè)的股權轉讓也作了相應的規(guī)定。

(一)股東之間的轉讓

由于股東之間出資的轉讓只影響公司內部股東出資比例即權利的大小，對重視人合因素的有限責任公司來講，其存在基礎即股東之間的相互信任沒有變化，所以，大多數(shù)國家公司法對此都沒有作出很嚴格的限制。參照各國公司法，對有限責任公司股東之間轉讓出資的立法例主要有以下三種：一是股東之間可以自由轉讓其出資的全部或部分，無需經股東會的同意。如日本《有限公司法>第l9條第l項規(guī)定：“股東可以將其股份全部或一部轉讓于其他股東。”②二是原則上股東之間可以自由轉讓其出資的全部或部分，但公司章程可以對股東之間轉讓出資附加其他條件，如法國《商事公司法》第三章(有限責任公司)第47條規(guī)定：“股份在股東之間自由轉讓。章程含有限制轉讓的條款的，適用第45條的規(guī)定；章程可降低該條規(guī)定的多數(shù)標準或縮短該條規(guī)定的期限。”德國《有限責任公司法》第l5條第l項規(guī)定：“股份可以出讓和繼承。”第5項規(guī)定：“公司合同可以對轉讓股份附加其他條件，尤其是可以規(guī)定轉讓須經公司批準。”④三是規(guī)定股東之間轉讓出資必須經股東會同意，如我國臺灣地區(qū)“公司法”第l11條規(guī)定：“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓予他人。前項轉讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，并同意修改章程有關股東及其出資額事項。”

從《公司法>第35條的規(guī)定來看，我國采用的是第一種立法例，即股東之間可以自由地相互轉讓其全部或部分出資。至于公司章程中可否作出限制性規(guī)定，公司法并未作出明確規(guī)定。

應當講，任何規(guī)定的存在，總有其合理的一面，但選擇適合本國國情的才是最明智的。上述三種立法例，都有其合理的一面，但從我國目前的經濟發(fā)展程度來看，我們采用第一種立法例卻并非最合適的。理由主要是，股東之間自由轉讓出資雖不會破壞有限責任公司內部的人身信用關系，但卻極易使公司全部資本歸于一人而形成一人公司當然，前提是取決于對一人公司的價值判斷。日本雖然同樣規(guī)定有限責任公司股東之間可以自由轉讓出資，但日本法律同時允許一人公司的存在，包括設立的一人公司和存續(xù)的一人公司，所以不存在問題。而在我國，《公司法》對于一人公司的立法不是十分明確、周全。現(xiàn)有的公司法律規(guī)范除允許設立國有獨資公司、外商獨資公司外，并不允許一般法人或一般自然人成立一人公司。對存續(xù)中的一人公司(即因股權轉讓的后果導致的一人公司)的問題，則未有涉及。我國理論界對于一人公司的問題至今也尚無定論。筆者認為，從我國目前的狀況來看，市場機制并不十分健全，市場主體普遍商業(yè)素質不高，加之《公司法>有關配套制度不健全。若允許一人公司的存在，極易導致諸如公司濫設，使股東得以濫用公司的形式逃避債務，損害公司債權人利益等問題。因此，目前不宜認可一人公司的法律地位。當然，這并不意味著在其他幾種立法例的情況下一概不會出現(xiàn)一人公司，而是由于對出資轉讓的限制．一人公司不易出現(xiàn)，或可以避免出現(xiàn)而已。所以，我國《公司法>應對有限責任公司股東之間的出資轉讓作出一定的限制，或者原則上允許自由轉讓，但對因自由轉讓所形成的一人公司作出相應的補救措施，例如，當因出資的轉讓導致一人公司時，要求該一人股東在一定期限內將公司轉變?yōu)楹瞎晒荆蜃兏髽I(yè)性質，否則公司解散，

(二)外商投資企業(yè)的股權轉讓

在我國，一方面由于外國投資主體投資待遇的特殊性，外商投資企業(yè)待遇的特殊性，另一方面．股權的轉讓又可能導致企業(yè)性質的變化，所以，“三資企業(yè)”法對外商投資企業(yè)股權的轉讓作出了特殊的限制。國家法律對合營企業(yè)、合作企業(yè)股權轉讓的實體條件規(guī)定主要有二：一是必須經其他方同意，無論是向其中的合營、合作一方，還是向第三方轉讓；二是須經審批機關批準。外資企業(yè)股權轉讓的條件，主要是須經審批機關批準。

然而，在具體轉讓中，卻可能會出現(xiàn)一些復雜的問題，如在合營、合作企業(yè)中，投資方出資未全部到位的情況下，股權可否協(xié)議轉讓?有學者將這種股權的轉讓，稱為虛股轉讓。

資未到位，有可能是違約，也可能未違約，因為我國對外商投資企業(yè)實行折衷資本制，即允許外商投資企業(yè)成立后按照合同的規(guī)定分期繳付出資。在企業(yè)成立后至投資者繳清出資之前這一段時間，投資者可否轉讓其在企業(yè)中的股權?對此問題，“三資企業(yè)”法均未作規(guī)定。國務院對外貿易經濟合作部和國家二I=商行政管理局在1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定>(以下簡稱<規(guī)定>)第2條第7項規(guī)定：“企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務，經原審批機關批準，更換投資者或變更股權。”從嚴格意義上來看，此條規(guī)定，屬于股權強制變更的一種，即將此種情形下的股權變更作為投資者違反投資合同的一種后果，而不屬于本文討論的投資者協(xié)議變更股權的范疇。所以這條規(guī)定并未完全解決外商投資企業(yè)投資者在出資未全部到位情況下股權的轉讓問題。

筆者認為，對這種股權也應準許轉讓，即使是由于違約而產生的。首先，從“三資企業(yè)”股權的取得來講，由于采用折衷資本制，股權作為投資者在其所投資企業(yè)中擁有的各項權能的集合，早在企業(yè)成立時，即同時形成，它與投資者資金是否全部到位并無直接聯(lián)系。⑦其次，出資是股東的義務，投資者在企業(yè)成立的同時取得股東資格，而出資可能是在投資者成為股東，即已經獲得股權后承擔的一種義務。股權包含因出資而形成的全部權利和義務。股權轉讓，出資義務也一并轉讓，只要其他股東同意，不影響公司人合性及企業(yè)的運行。但在具體轉讓時，轉讓方應向受讓方履行告知義務，即告知受讓方出資未全部到位的情況，以使股權轉讓同時符合民法關于民事法律行為的有效條件(即意思表示真實原則)另一可能出現(xiàn)的問題是，三資企業(yè)股權的轉讓，可能使企業(yè)性質發(fā)生變化，如合營企業(yè)因股權轉讓導致企業(yè)變成了中資企業(yè)或外資企業(yè)，或變成了一人公司。上述<規(guī)定>對此問題有所涉及。該<規(guī)定>第4條規(guī)定：“企業(yè)投資者股權變更必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產業(yè)政策要求。依照《外商投資產業(yè)指導目錄>，不允許外商獨資經營的產業(yè)，股權變更不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權；因股權變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合<中華人民共和國外資企業(yè)法實施條例>所規(guī)定的設立外資企業(yè)的條件。需由國有資產占控股或主導地位的產業(yè)，股權變更不得導致外國投資者或非中國國有企業(yè)占控股或主導地位。”第5條規(guī)定：“除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權，企業(yè)投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25％。”按上述規(guī)定，合營、合作企業(yè)股權轉讓導致企業(yè)性質變化是可以的，但必須符合法律對投資者資格的規(guī)定及產業(yè)政策要求。問題是按該<規(guī)定>第5條的規(guī)定，可能出現(xiàn)中方一人公司。按第4條第2款的規(guī)定，合營、合作企業(yè)可通過股權轉讓，變?yōu)橥馍桃蝗斯荆灰撈髽I(yè)不屬于禁止外商獨資經營的企業(yè)，且符合設立外資企業(yè)的條件便可。但按第5條的規(guī)定，則可能出現(xiàn)中方一人公司，即外方向原中國投資者轉讓其全部股權。第5條規(guī)定實際上承認了這種公司。前面已講到，我國公司法只承認國有一人公司和外商一人公司，對其他性質的一人公司則沒有明確規(guī)定，所以，在公司法作出明確規(guī)定之前，這是一條易引起問題的規(guī)定。

二、出資轉讓的形式要件之完善

出資轉讓除滿足上述實體條件外，一般還具有形式上的要件。所謂出資轉讓的形式要件，既涉及出資轉讓協(xié)議的形式，即是否需要書面形式，或者可以口頭或其他形式締結；也包括出資轉讓是否需要登記或公證等法定手續(xù)。對于出資轉讓的形式要件，許多國家公司法作了規(guī)定。如德國<有限責任公司法>第15條第3項規(guī)定：“股東轉讓股份必須有以公證形式簽訂的合同。”如日本<有限公司法>第2O條規(guī)定：“轉移股份時，非取得人姓名、住所及轉移的出資股數(shù)記載于股東名冊，不得以之對抗公司及其他第三人。”⑨

對于出資轉讓協(xié)議的形式，我國公司法缺少明文規(guī)定。這樣，出資轉讓協(xié)議的形式既可以是口頭的，也可以是書面的或其他形式的。但是，我國公司法對于出資轉讓是否需要登記卻有一些規(guī)定。根據(jù)《公司法第36條：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊”可以認為，過戶登記(或稱公司登記)在我國是出資轉讓的法定形式要件。問題是，過戶登記是生效要件還是對抗要件?若是生效要件，則非經公司登記，出資轉讓不能生效；若為對抗要件，則出資轉讓在雙方當事人之間已生效，但在公司登記前，不得對抗公司和第三人。對此，我國公司法沒有明確規(guī)定，這導致司法實踐中各地人民法院在處理這類案件時做法不一，對轉讓未經公司登記的，有的判為轉讓無效，有的則并不一律認定轉讓無效，而是只要公司同意，往往允許補辦登記手續(xù)筆者認為，《公司法>修改時應對這一問題作出明確規(guī)定。公司登記的效力，應以對抗要件為宜。

因為，出資轉讓是一種民事權利的轉讓，既然協(xié)議雙方已對轉讓達成一致，且符合出資轉讓的實體要件，法律應對此意思自治表示尊重。然登記的承認性、公示性亦不應忽視。公示的目的，通常是準確反映權利變動的結果，以使公眾了解權利變動的情況，從而保證市場經濟活動的安全。所以，出資的轉讓未經登記，不得對抗公司及第三人。

此外，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例>第3l條規(guī)定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發(fā)生變動之日起30日內申請變更登記……”那么，工商登記是否為出資轉讓的法定形式要件呢?工商登記有多種類型。變更登記，是對公司股東變化的事實加以確認，同樣具有公示的意義。但筆者認為，工商登記不應作為出資轉讓的形式要件。一方面，出資轉讓雙方按照《公司法履行了過戶登記義務，就已經到達了公示的效果另一方面，《公司登記管理條例>第63條規(guī)定：“公司變更登記項，未按照規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期辦理；逾期未辦理的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款”從該規(guī)定可以看出，工商登記是公司的義務，而非轉讓雙方的義務。未進行工商變更登記，公司應承擔一定的行政法律責任，而轉讓雙方則不承擔任何行政責任。一個公司的股東發(fā)生變化，但未辦理工商登記，對投資者而言，只要轉讓協(xié)議合法有效，且已在公司辦理過戶登記。超級秘書網

他已實際取得股東資格，可以據(jù)以對抗公司和第三人若因公司未履行行政法上的責任，而判定轉讓雙方協(xié)議無效，對轉讓雙方是不公平的。所以，工商登記不應作為出資轉讓的法定形式要件。但事實上，存在法院判決中將工商登記作為出資轉讓要件的情況，如1997年上海市某區(qū)人民法院的一份判決書中寫到：“本院認為：有限責任公司的公司章程的約定和登記機關的核準，是確立有限責任公司股東身份的必要形式和必經程序。”這一判詞的錯誤在于：它將工商登記機關的核準作為確定股東身份的條件，因而混淆了公司登記和工商登記的區(qū)別，且無法律依據(jù)。