證券金融公司并購和建議

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十年來，我國公司并購工作取得了舉世矚目的成就。但與美國和我國香港地區(qū)公司并購實(shí)踐比較，存在很大差距。

一、我國公司并購方面存在的主要問題

1.缺乏一部綜合調(diào)控公司并購活動的法律或法規(guī)

我國公司并購立法與收購實(shí)踐比較尚嫌落后。有關(guān)公司并購的法律規(guī)定散見于民法通則、合同法、行政許可法、證券法、公司法、金融法及上市公司收購管理辦法、上市公司收購報(bào)告書、要約收購報(bào)告書、被收購公司董事會報(bào)告書、豁免要約收購申請文件、外國投資者并購境內(nèi)公司暫行規(guī)定，關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知、關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)公司股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知等法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。

這些法律、法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件對我國公司并購的規(guī)范較分散，協(xié)調(diào)性差，甚至存在自相矛盾和法律沖突的地方。如對上市公司股票回購，有關(guān)收購A股、B股、H股之間，國家股、法人股和個(gè)人股之間的價(jià)格換算與利益區(qū)分方面的規(guī)定不盡一致和詳細(xì)；對股東特別是中小股東的權(quán)利保護(hù)方面也存在矛盾與沖突。例如證券法規(guī)定，強(qiáng)制要約是指并購公司持有目標(biāo)公司的股票達(dá)到一定比例時(shí)，必須對目標(biāo)公司全體股東發(fā)出收購要約。一般而言，并購公司控制了30%的股票以后，就已取得目標(biāo)公司實(shí)際控制權(quán)。但《上市公司收購管理辦法》一方面確定中、小股東享有與大股東平等的機(jī)會，另一方面又沒有針對中、小股東權(quán)利規(guī)定具體、可操作性強(qiáng)的保護(hù)措施。只是讓這種理論上的機(jī)會能否實(shí)現(xiàn)取決于并購公司的意志與并購實(shí)踐，致使廣大中小股東的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。

2.對反收購制度缺乏明文規(guī)定

雖然我國公司并購多以協(xié)議收購為主，反收購的案例極少。但從公司并購實(shí)踐來看，并不是所有的公司并購活動都成功，都取得了不俗的回報(bào)。有些上市公司在收購后的經(jīng)營業(yè)績處于下滑趨勢，社會效益及經(jīng)濟(jì)效益均不顯著。我國除公司法第一百四十九條不顯山不露水地規(guī)定了股份回購這一反收購措施外，對其他反收購手段如中止協(xié)議、白衣騎士、反噬防御的規(guī)定尚屬空白。

3.公司并購的行政審批與執(zhí)法部門不統(tǒng)一

我國公司并購的審批與執(zhí)法活動涉及中國證監(jiān)會及各大區(qū)中心城市證券辦公室與中央政府、地方政府的經(jīng)貿(mào)、工商、土地、稅收、銀行、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)、海關(guān)、法院、公安、檢察、公證、國資、仲裁諸部門，致使政府對公司并購實(shí)踐的國家干預(yù)不統(tǒng)一。主要表現(xiàn)在：

（1）對公司并購的行政審批立法不統(tǒng)一；

（2）公司并購批準(zhǔn)的權(quán)限職責(zé)與程序不統(tǒng)一；

（3）公司并購案件的仲裁、訴訟（包括不服行政審批機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)決定而提出的行政訴訟）與行政處罰尺度不統(tǒng)一。

4.中介機(jī)構(gòu)未能充分發(fā)揮作用

公司并購實(shí)踐表明，中介機(jī)構(gòu)如投資銀行、律師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、產(chǎn)權(quán)交易所（中心）在公司并購活動中的策劃、介紹融資、咨詢、草擬協(xié)議、公證、釋法、審查、調(diào)查、資產(chǎn)評估、出具法律意見書及財(cái)務(wù)顧問意見書方面起著舉足輕重的作用。由于諸種因素，中介機(jī)構(gòu)的作用在我國公司并購市場未能充分體現(xiàn)出來。

二、我國公司并購對策

根據(jù)我國公司并購實(shí)踐中存在的以上問題，筆者認(rèn)為，公司并購應(yīng)當(dāng)從立法、執(zhí)法、司法、守法和法制宣傳教育、普及法律的各個(gè)環(huán)節(jié)上予以重視和解決。筆者在對我國公司并購諸多案例綜合分析的基礎(chǔ)上，適當(dāng)借鑒我國香港與美國公司并購的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，提出如下對策：

1.盡快制定公司并購法，改變法出多門的情況

我國立法權(quán)較為分散：有全國與地方人大的立法權(quán)；有中央政府及地方政府的立法權(quán)；有中國證監(jiān)會與中央政府各部委辦的規(guī)章制定權(quán)；還有最高法院、最高檢察院的司法解釋權(quán)及上市公司證券交易所（中國內(nèi)地目前僅有上海、深圳兩家）的規(guī)范性文件制定權(quán)。致使公司并購方面的法律規(guī)定分散，內(nèi)容存在不少交叉與重復(fù)，甚至有相互制約、沖突及矛盾的地方。

因此，我國亟待制定一部綜合調(diào)整公司并購社會關(guān)系的公司并購法。公司并購法統(tǒng)一規(guī)范公司并購主體資格及條件，公司并購方法及期限、信息披露與公告、國有與私營上市公司產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)評估、公司并購協(xié)議與要約收購內(nèi)容，財(cái)政、稅務(wù)、勞動人事、工商、公檢法司、銀行部門的協(xié)調(diào)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)支付、稅收與債權(quán)債務(wù)、職工安置與待遇、違約與侵權(quán)賠償責(zé)任、公司并購案件的仲裁與審判、公司并購合同公證、投資銀行貸款與抵押擔(dān)保等。

2.適當(dāng)限制反收購措施

美國大多數(shù)州立法對公司并購中的反收購措施是持支持態(tài)度的。我國香港“公司合并、收購與股份購回守則”對反收購規(guī)定為“受要約公司的董事局一經(jīng)接獲真正的要約，或者受要約公司董事局有理由想念中能收到真正的要約時(shí)，在未得到股東大會批準(zhǔn)前，不得采取任何行動，其效果足以阻撓該項(xiàng)要約的實(shí)現(xiàn)”。

我國公司并購實(shí)踐中，善意友好并購占絕大多數(shù)，惡意收購及反收購案例從1994年公司并購開始，發(fā)展迄今僅發(fā)生一例。因此我國證券法、公司法以及上市公司股東持股變動信息披露辦法，外國投資者并購境內(nèi)公司暫行規(guī)定對上市公司收購中的反收購是予以限制的，僅在公司法中規(guī)定了股份回購這惟一的一種反收購手段。

鑒于目前公司并購取得較大進(jìn)步的狀況，公司并購法應(yīng)明文規(guī)定，目標(biāo)公司進(jìn)行反收購時(shí)，未經(jīng)股東大會同意，不得隨意采取反收購措施。

3.公司并購的行政許可與行政執(zhí)法由專門機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌

即把國內(nèi)分屬國資局、商務(wù)部、證監(jiān)會等多個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的公司并購統(tǒng)一由專門機(jī)構(gòu)統(tǒng)管。該機(jī)構(gòu)職責(zé)如下：

（1）代表政府進(jìn)行公司并購的許可審批；

（2）研究公司并購實(shí)踐中存在的問題，草擬法規(guī)、辦法報(bào)國務(wù)院通過后執(zhí)行；

（3）監(jiān)督與公司并購有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件的實(shí)施，對群眾進(jìn)行法律咨詢宣傳與釋法；

（4）主持仲裁和調(diào)解公司并購案件與糾紛；

（5）查處公司并購活動中的違法違規(guī)行為，給予民事、經(jīng)濟(jì)、行政處罰；情節(jié)特別嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，由司法部門依法追究刑事責(zé)任。

4.增加法院受理公司并購案件的種類

根據(jù)我國公司并購實(shí)踐，下列幾類案件應(yīng)歸人民法院受理與審判：

（1）并購程序的合法性與適當(dāng)性；

（2）并購協(xié)議的法律效力；

（3）對行政執(zhí)法部門處理公司并購案件的行政處罰不服提起行政訴訟；

（4）公司股東對違法并購使其合法權(quán)益遭受損失提起的訴訟；

（5）公司董事因并購而被提前解聘或?qū)ο鄳?yīng)的賠償不服而提起的訴訟；

（6）因收購公告或說明書內(nèi)容虛假而受損害的法人、公民所提起的賠償訴訟；

（7）因散布公司并購方面假消息、訊息而使他人受損害提起的民事賠償訴訟。并購公司或目標(biāo)公司因違反收購合同而引起的違約賠償訴訟。

5.補(bǔ)充受害者強(qiáng)制收購制度

（1）明確“一致行動”，將強(qiáng)制要約收購義務(wù)人擴(kuò)充為投資者或其一致行動人；

（2）明文規(guī)定“直接控制”與“間接控制”；

（3）區(qū)分全面要約收購與部分要約收購，承認(rèn)部分要約收購之合法性；

（4）規(guī)定強(qiáng)制收購義務(wù)豁免條件，避免“暗箱操作”。

6.適當(dāng)發(fā)展公司并購的中介機(jī)構(gòu)

與公司并購有關(guān)的中介機(jī)構(gòu)有投資銀行、會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、律師事務(wù)所和一些產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)。為了適應(yīng)公司并購的實(shí)踐，需使中介機(jī)構(gòu)得到更快速的發(fā)展。同時(shí)，中國證監(jiān)會在業(yè)務(wù)上要對這些中介機(jī)構(gòu)有所限制，如它們不能發(fā)行債券和提供有融資性質(zhì)的金融產(chǎn)品。但可以為并購公司和目標(biāo)公司提供信息、咨詢、介紹融資、資產(chǎn)評估及策劃并購策略。