談判案例

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談判案例范文第1篇

經典商務談判案例分析01我國某冶金公司要向美國購買一套先進的組合爐，派一高級工程師與美商談判，為了不負使命，這位高工作了充分地準備工作，他查找了大量有關冶煉組合爐的資料，花了很大的精力對國際市場上組合爐的行情及美國這家公司的歷史和現狀、經營情況等了解的一清二楚。談判開始，美商一開口要價150萬美元。中方工程師列舉各國成交價格，使美商目瞪口呆，終于以80萬美元達成協議。當談判購買冶煉自動設備時，美商報價230萬美元，經過討價還價壓到130萬美元，中方仍然不同意，堅持出價100萬美元。美商表示不愿繼續談下去了，把合同往中方工程師面前一扔，說：我們已經作了這么大的讓步，貴公司仍不能合作，看來你們沒有誠意，這筆生意就算了，明天我們回國了，中方工程師聞言輕輕一笑，把手一伸，做了一個優雅的請的動作。美商真的走了，冶金公司的其他人有些著急，甚至埋怨工程師不該摳得這么緊。工程師說：放心吧，他們會回來的。同樣的設備，去年他們賣給法國只有95萬賣元，國際市場上這種設備的價格100萬美元是正常的。果然不出所料，一個星期后美方又回來繼續談判了。工程師象美商點明了他們與法國的成交價格，美商又愣住了，沒有想到眼前這位中國商人如此精明，于是不敢再報虛價，只得說：現在物價上漲的利害，比不了去年。工程師說：每年物價上漲指數沒有超過6%。余年時間，你們算算，該漲多少?美商被問得啞口無言，在事實面前，不得不讓步，最終以101萬美元達成了這筆交易.

問題：

分析中方在談判中取得成功的塬因及美方處于不利地位的塬因?

案例分析：

對于這個案例，明顯的可以看出，中方工程師對于談判技巧的運用更為恰當準確，贏得有利于己方利益的談判結果也是一種必然，下面我分別從中美各方談判人員的表現來進行分析：

首先，從美方來看。可以說存在以下這么幾個問題，或者是其談判敗筆所在。

1. 收集、整理對方信息上沒有做到準確，詳盡，全面。從文中來看，重要的塬因可能是：沒有認清談判對象的位置。美商憑借其技術的優勢性以及多次進行相類似交易的大量經驗，輕視對手，談判前就沒有做好信息收集工作，于是在談判中步步在對方大量信息的面前陷于被動，一開始就喪失了整個談判的主動權。

2. 談判方案的設計上，沒有做到多樣與多種。在對方的多次反擊中，倉促應對。針對其談判方式設計的單一化，估計有著以下幾個塬因：(1)過早的判定問題，從文中可推測出，美方一開始就認為此行不會很難，談判結果應該是對己方利益更有利;(2)只關心自己的利益，美方以其組合爐技術的先進為最大優勢，鐵定會賣個高價，但并未考慮到中方對此的急迫需求與相應的談判準備，在對方信息攻擊下，頻頻讓步。

3. 在談判過程中，希望用佯裝煺出談判以迫使對方做出讓步，無奈在對方以資料為基礎辨別出其佯裝的情況下，該策略失敗。

其次，從中方來看，勝利的最關鍵一點在于對對方信息充分的收集整理，用大量客觀的數據給對方施加壓力，從收集的內容可看出，不僅查出了美方與他國的談判價格(援引先例)，也設想到了對方可能會反駁的內容并運用相關數據加以反擊(援引慣例，如6%)，對客觀標準作了恰到好處的運用。真可謂做到了中國古語所說，知己知彼，百戰不殆。當然。除這個塬因外，中方的勝利還在于多種談判技巧的運用：(1)談判前，評估雙方的依賴關系，對對方的接收區域和初始立場(包括期望值和底線)作了較為準確的預測，由此才能在隨后的談判中未讓步于對方的佯裝煺出。(2)談判中，依靠數據掌握談判主動權，改變了對方不合理的初始立場。(3)在回盤上，從結果價大概處于比對方開價一半略低的情況可推測，中方的回盤策略也運用的較好。

經典商務談判案例分析02一中國談判小組赴中東某國進行一項工程承包談判。在閑聊中，中方負責商務條款的成員無意中評論了中東盛行的伊斯蘭教，引起對方成員的不悅。當談及實質性問題時，對方較為激進的商務談判人員絲毫不讓步，并一再流露撤出談判的意圖。

問題：

(1)案例中溝通出現的障礙主要表現在什么方面?

(2)這種障礙導致談判出現了什么局面?

(3)應采取那些措施克服這一障礙?

(4)從這一案例中，中方談判人員要吸取什么教訓?

案例分析：

1、案例中溝通出現的主要障礙在中方負責商務條款的成員無意中評論了中東盛行的伊斯蘭教。

2、這種障礙導致對方成員的不悅，不愿意與中方合作

談判案例范文第2篇

中美商務談判禮儀案例20xx年，兩個美國客戶過來中山歐曼科技照明有限公司參觀工廠和展廳。因為這兩個美國客戶是大客戶，所以副總經理和外貿部經理，主管還有一個業務員，一共4個人，都親自出來迎接他們。那兩個美國客戶剛來到公司的時候是中午午飯時間，所以中方的副總經理就有禮貌的問了句：是中午飯時間了，請問你們想進午餐嗎?在事先之前，雙方都有了解一下各國文化，中方知道美方比較直接，所以就直接問了要不要先吃午飯。而美方的回答卻說：不是很餓，隨便。其實美方客戶已經很餓了，就是知道中國人的間接表達關系，所以就委婉的說隨便。最后就是美國客戶餓著肚子跟著充滿熱情的中方人員參觀了工廠。由于之前的回答令美方感到疑惑，最后還吃了飯不，也不好意思再說一次，所以他們心里覺得還是直接說比較好。在參觀工廠的時候，其中一個美國客戶看到了一張貼錯英文字母的海報，當場就指著那張海報說：喂，你看，那個海報的英文寫錯了。當時陪同副總經理在內的還有幾個車間工人，那時候總經理覺得很不滿意，覺得美方客戶不給他面子，不給他臺階下。那時候，有個業務員就說： 本來想換掉的，時間比較匆忙，于是先過來接待你們了。參觀完了展廳之后，到了價格談判的階段。美國客戶直接就問如果他們下一定的訂單，中方能夠給多少折扣。中方抓住美方直接表達和不耐心的性格，外貿部經理就故意間接的說出一堆影響價格因素，沒有直接的給出最終價格，談判持續了大概半個小時，最后是一個美國客戶急了，就說：如果貴方不給出最低價，我們就去找其他廠家。中方經過協商之后，最終決定先和美方客戶去飯店吃飯，在吃飯的時候有敬了那

兩個美國客戶很多杯酒，雖然吃飯期間美國客戶有問到最低產品價格，但是中方沒有回答，只是一直的和美方敬酒和吃飯。一直到雙方都很醉了才回去。第二天早上，美國客戶醒來后就收到了中方副總經理助理發來的郵件，中方最終答應給美方最低的出廠價。美方雖然摸不著腦袋，但是還是很高興的回國了。

從以上中美商務談判碰撞案例中我們可以很清晰的看到，由于中美思維方式的不同，所以在談判的過程中有很多問題發生。在剛剛來到的OML公司的時候，由于雙方都事先了解一下各自文化，所以美方客戶想借用中方間接表達的方式回答了吃午飯問題，本來還以為中方會邀請他們進行午餐，后來中方卻以為美方的直接表達表明他們的意思，就沒有請他們吃午飯。看到了英文字母錯的海報，美國客戶直接的就指出了英文字母的錯誤，沒有顧及到副總經理的面子問題，令到場面尷尬。到了談判階段的時候，中方談判人員抓住美國客戶直接表達和沒有耐心的性格特點，知道美國客戶不會不和他們合作，又為了不失自己的面子，所以最后邀請美方客戶進行晚餐，通過傳統的飯局上的談判方式完成最后的談判。從這個例子可以看出，在商務談判中，直接表達的有利方面是語言表達直接，是非分明，讓人直接明白，讓人覺得充滿信心，一方面是可以省時間，二是可以提高辦事效率。但是也有它的弊端：直接表達會表現出很強的攻擊性和好辯性，會傷害到他人的自尊心，因為對方會覺得美國人不給自己面子，這樣往往會使談判陷入困境有時候還會導致談判破產。中國人的間接表達的好處是：委婉，間接的表達方式會讓人覺得對方為自己著想，不容易傷到對方的自尊心，對于敏感的話題又會留有余地。有時候即使是在談判遇到困境也會讓雙方都有臺階下。但是間接表達也有它的弊端：它容易讓外國人不適應，因為外國人很多時候無法真實的領會中國人的態度。有時候就是因為太委婉了，別人不知道說話人的真實想法和要表達什么。這樣對于商務談判是不利的，很多時候使談判過程變得艱難，甚至導致談判陷入僵局。

商務談判禮儀一、服飾禮儀

總的要求是樸素大方和整潔，不要求服裝多么華麗，但一定給人舒適，深沉和活力的感覺，要特別注意選擇適合自己的服裝;

二、談吐禮儀

在一定意義上，商務談判即是交談的過程，所以在該過程中恰當和禮貌的交談能使談判更加順利，有效的進行。

三、迎送禮儀

迎送禮儀也是商務談判中一項基本的禮儀，要確定好迎送的規格，準確掌握來賓抵離的時間，做好接待工作。

四、會談禮儀

會談禮儀是商務談判中的一項重要活動。其中有很多重要的細節，例如要確定好會議室的不知情況，注意室內的濕度;要注意客人開始禮貌迎接;要合理安排雙方的主次位置;還有拍照留念是要按主賓次序合理安排。

談判案例范文第3篇

世界各國法院在裁決信用證議付相關的案件時，多能尊重UCP以及國際商會相關慣例及決定來考慮議付行為或議付行地位的確立，但由于各國司法的不同以及法院對這些國際慣例的理解不同，某些法院也做出了令國際銀行及法律界不能茍同的判決。下面，就讓我們對世界各國法院對與信用證議付相關的判案中的理念分別考察與分析：

銀行是否可以在任何信用證項下均可進行議付?

世界各國法院對于銀行是否可以在任何信用證項下均可進行議付的問題，意見基本一致即，只有在議付信用證項下，被指定議付的銀行才可進行議付。以下述案例為證：

在韓國輸出保險公社訴被中國農業銀行紹興市分行案(浙江省高級人民法院，2003)中，受益人菲力帕克國際公司涉嫌信用證項下單據欺詐，法院裁定凍結了紹興農行開立的信用證項下已承兌款項。法院分析了通知行及交單行韓國國民銀行敦巖洞支店是否具有議付行地位以及韓國國民銀行向受益人付款行為的性質后得出結論通知行不具有議付行的地位，因此不能獲得開證行的賠付。

法院的上述結論是根據UCP500第2條及第10條(a)款的規定做出的。法院稱憑信用證付款方式的不同，信用證可分為付款信用證、承兌信用證和議付信用證，如果是議付信用證，則需由信用證內容明確表明。由于涉案信用證明確規定付款方式是由開證行承兌，屬承兌信用證，因此也就排除了包括韓國國民銀行在內的其他任何銀行進行付款、承擔延期付款責任、承兌或議付。根據UCP500，除非經開證行授權或指示向受益人的付款，否則通知行或其他銀行對信用證受益人的付款行為并不構成統一慣例下的合格議付行為。因此，在未獲開證行授權的情況下，韓國國民銀行向受益人貼現的行為雖然符合貼現行的條件，但并不能使其成為該信用證合格的議付行。

2003年發生于韓國的原告銀行lndustrial Bankof Korea訴開證行BNP Paribas案例中，因受益人欺詐，開證行被巴黎商業法院下令止付信用證項下款項。原告銀行聲稱由于其是議付行，所以開證行應償付英在信用證項下已支付的議付款項。韓國高等法院同樣在分析了信用證的種類及原告銀行是否具有議付行地位后駁回了原告的上訴請求，認定原告不具備合格的議付行的地位，因此開證行可以不必償付原告。

韓國法院援引了UCP500第10條，指出：議付僅僅在被授權議付的銀行支付對價時才成立，但該案信用證并未指定特定的銀行為議付行，也未清楚地指定任何銀行可以自由議付該信用證，相反，信用證規定只有開證行才可進行付款，而且單據的到期地點在巴黎開證行所在地。因此，該份信用證中無被指定銀行或授權付款或議付的指示。原告在該案中的信用證項下無議付行的地位，對開證行而言僅僅是受益人權利的受讓渡人，而且被告可以像對受益人一樣對繼承了受益人地位的原告進行抗辯。

新加坡法院在類似的案件中與中國及韓國法院的觀點相同。2001年發生在新加坡的保兌行BanqueNationale de Paris訴開證行Credit AgricoleIndosuez案中，開證行因信用證欺詐而拒絕對其已承兌單據在到期日付款，但保兌行在到期日之前已預先融資給受益人，故以其議付行的地位要求開證行償付。新加坡上訴法院認為保兌行未能證明信用證是可議付信用證，在議付信用證下存在欺詐的情況下，只要議付行善意地贖買了單據并且事先不知欺詐，議付行將有權在其將議付信用證項下單據及匯票提交給開證行后在到期日得到付款，且議付行這種獲得付款的權力不受申請人、受益人或任何第三方欺詐行為的影響。但是，涉案信用證是一份遲期付款信用證，因此信用證的受益人只有在到期日才有權得到償付，保兌行無權獲得償付。

美國權威法學專家James E.Byrne在評論此案時稱，該判案實際上是采納了Baaco Santander的判決規則，因此將新加坡與英國信用證法律的黑洞更深地聯系起來。該案刻板地將信用證法律與票據法聯系起來，使信用證法律愈加無可救藥地復雜起來。該案對UCP500的修訂產生了重要影響。UCP600第7條(c)款、第8條(c)款及第12條(b)款(即開證行指定一銀行承兌匯票或做出延期付款承諾，即為授權該指定銀行預付或購買其已承兌的匯票或已做出的延期付款承諾)可以說是針對該案例做出的糾正性條款。

被指定銀行是否僅僅聲明其是議付行即可獲得議付行的地位?

關于被指定銀行是否僅聲明其是議付行即可獲得議付行的地位這一問題，各國法院意見較統一，即：僅僅聲明是不夠的，必須依靠事實來判定議付行的地位。

“要想成為合格的議付行，僅要求信用證項下的匯票向議付行開立是不夠的，議付行首先應該證明自己購入信用證項下匯票時已經依賴了信用證中的議付條款。其次，議付行還應注意它議付的匯票應和信用證要求嚴格相符，才能獲得開證行的償付”(《信用證法律》，金賽波)。下面讓我們來觀察幾個國內外相關案例：

在泰國銀行香港分行訴山西省晉陽碳素股份有限公司案(山西省高級人民法院，2002)案中，原審法院及上訴法院均依據《UCP500》第10條(b)款(ii)項的規定做出一致的認定：工行府西街分理處在該案中接受了受益人全套單據后，未支付對價，因而不是合格的議付行。

法院還指出，一家獲得議付授權的銀行之所以成為議付行，其前提是該銀行必須對受益人立即做出付款或承擔了無條件的付款義務，如果議付行不立即付款至少也必須承擔了絕對的、無條件的在某已確定日期向受益人付款的義務。在該案中，因信用證是自由議付，受益人選擇工行府西街分理處議付，但是工行府西街分理處雖然作為被授權議付的銀行，卻并未支付相應對價，也并未作付款承諾，因此，工行府西街分理處不成為議付行，不應承擔對受益人支付信用證項下款項的義務。

值得關注的是，盡管上述案例的裁決于2002年做出，但是，該案中中國法院關于議付行地位確立

的決定，超越了UCP500中關于議付的定義，更加反映了國際商會意見書及UCP600中的觀點，即，議付意味著可以立即支付對價也可約定于將來的某一時刻(在得到開證行或保兌行償付前)支付對價。

而在韓國中小企業銀行訴口福公司、中行核電站支行案(江蘇省高級人民法院，2003)中，法院在判決時對于議付的判定不僅僅停留在是否議付行支付對價的層面上，還考慮了議付行及受益人之間的議付合同的協議。法院在判決中指出，中行核電站支行在該案信用證法律關系中并非議付行而僅是寄單行，其理由首先是核電站支行并未支付過對價，也未向受益人明確表示過同意議付，故并非UCP500意義上的議付行，雖信用證中約定的議付行為任何銀行，中行核電站支行也做了審單、寄單處理，但由于其并非該信用證的保兌行，故其無必須議付的法定義務；其次，法院強調受益人與中行核電站支行之間無關于議付的書面合同，受益人也無足夠的證據證明雙方之間已形成了有關議付的合同關系，故中行核電站支行也無議付單據的合同義務。

被指定銀行付款后是否即可認為是進行了議付?

既然議付是給付對價，那么，信用證中的被指定銀行付款后是否即可認為其已經實施了議付呢?國際銀行界及法律界對此問題分歧頓大，對銀行界造成了業務上直接的、極大的影響。且以下述案例為證：

在申請人四川峨眉山進出口公司訴受益人韓國新湖商社、韓國農業協同組合中央會、中國農業銀行成都市總府支行案(中國最高人民法院，2001年)中，盡管韓農協未在函電中聲明其辦理了議付，但是高法在此案中更加強調該行在信用證項下實質性付款的事實。

該案中，由于受益人在自由議付、不可撤銷信用證項下提交了虛假提單后卻未出運貨物，申請人于是請求法院判決開證行中止支付涉案信用證項下款項。但是，交單行韓農協聲稱其已善意地議付了單據，因此應得到開證行的償付。

高法根據韓農協提供的對新湖商社議付的付款憑證，指出由于信用證為任何銀行均可議付的信用證，韓農協進行了善意的議付，且議付符合UCP500的規定，因此認定韓農協取得了議付行的地位并擁有向開證行總府支行索償信用證項下款項的權利。

在荷蘭富通銀行訴中國工商銀行滿洲里分行、香港盟光國際有限責任公司案以及訴中國農業銀行滿洲里分行、香港盟光國際有限責任公司、中國滿洲里貿發有限責任公司案(高級人民法院，2003)兩個案件中，盡管富通銀行聲稱其在往來函電中使用的“讓渡”及“轉讓”措辭只是“議付”(付對價)的另一種表述方式，其已預先在信用證項下向受益人付款并獲得了單據這一事實即構成了議付，但法院認為，由于被指定銀行富通銀行在其往來函電中明確了其受讓渡人的地位，CP500第49條及第10條分別對讓渡及議付做出相應的不同規定，二者顯然是有嚴格區別的，因此該行是受讓渡人而非合格的議付行；并且由于被指定銀行提供的付款證明證據不足(其提交給法院的“付款證明”材料系復印件，無任何人簽名和蓋章，且文件題目是“債務貼現”，與該案信用證結算無直接關系)，因此，即使被指定銀行聲稱其已經付款，也無法認定其具有議付行地位。由于受益人實施了信用證實質性欺詐，法院裁決開證行終止支付信用證項下款項。

2004年發生在香港的訴訟CooperatieveCentrale Raiffeisen―BoerenleenbankB.A.(Rabobank)訴Bank of China案中，銀行由于付款證據不足而喪失其議付行地位的問題，在香港審理的上述判例表現得卻更加突出。

該案中，法院根據被指定銀行提供的會計賬薄的借貸方式來判斷議付行是否進行了真正意義上的議付。法官判決，盡管被指定銀行稱其對受益人付了對價，但是，由于被指定銀行并未遵循將對價先貸記受益人帳戶的原則，因此，被指定銀行的付款行為不被認為是真正意義上的議付。

Rabobank在應中間商的申請，議付了其在背對背信用證主證下的交單時，將該議付款項用于支付背對背信用證子證的最終供貨商。Rabobank發送給中間商以下“貸記通知”及“借記通知”：

香港法院根據上述會計憑證認定Rabobank沒有對受益人的單據做真正的議付(付對價)，因此沒有取得在信用證項下向開證行索償的合格議付行的地位。法院認為，主證明確規定其為議付信用證，因此在該類信用證中，Rabobank可被接受的議付過程是購買信用證項下單據后，將扣減了提前付款的折扣后的議付款項貸記到中間商的賬戶上，從而反映中間商在信用證項下得到的付款是早于匯票的到期日的。如此付款后，Rabobank才能取代中間商在此交易中的地位，從而承擔可能無法在主證信用證項下得到償付但卻必須支付子證項下相符單據的風險，但該案中并沒有發生這樣一系列事件。

關于該案例的判決，國際銀行界及法律界至今仍頗有爭議，認為Raobank付款的事實就可認為是議付，而不能憑會計憑證的借貸是否正確來判斷。UCP600關于議付的規定似乎也未能解決述問題。

議付行議付后是否可以追索?

國際商會指出，根據議付行與受益人的約定，議付可有追索或無追索的。但是，各國法院有不同的觀點。香港知名律師馮敬德先生在其《LEADlNGCOURT CASES ON LETTERS OF CREDIT》一書中指出在英國及香港法律下，如果不是因議付行的過錯造成未收到付款(比如開證行，保兌行的倒閉或開證行／保兌行國家的外匯管制)，則議付行通常對受益人擁有追索權。如果議付行自身疏忽以及未發現有效的不符點，則議付行很可能對受益人無追索權。實際情況如何呢?讓我們看以下兩個發生在香港的判案

在議付行Bank of Credit and Commerce HongKong訴受益人Overseas Trading Co案(香港，1998)中，議付行對受益人信用證項下的單據進行了議付，根據其與受益人簽訂的議付協議，如開證行拒付，則議付行可以向受益人追索其議付款項。但是，受益人在單據遭到開證行拒付后拒絕償還議付行的議付款項。議付行于是在香港上訴受益人。

香港特別行政區高級法院判決議付行勝訴。其理由是：根據雙方的議付協議，議付行在開證行拒付時享有追索權。受益人未提供拒絕根據議付協議償還議付款項的充分理由，受益人的證詞“完全無法令人信服”。因此，在香港，如果受益人與議付行有約在先，法院還是會尊重雙方的約定來判決是否議付有追索權。

但是，在Rabobank訴Rank of China案中，法官在裁決Rabobank不是合格議付行時曾提出一個觀點：Rabobank沒有無追索權地購買單據。盡管Rabobank在不同單據中聲稱其已“議付”，但是，并沒在主證項下發生真正意義上的“議付”。因此Rabobank并未真正地議付。法官稱 “在我看來，原告并沒有對主證項下的單據付對價進行真正的“議付”，原告只有將貼現后的款項付給中間商后才無追索權地由此承擔開證行拒付受益人的個人風險。換言之，原告憑開證行的信用證作為抵押借款給中間商，而沒有“踏入中間商的鞋子里”(即取代中間商的地位)，我不認為這符合UCP500第10(b)(ii)款“付對價”的含義”。

談判案例范文第4篇

關 鍵 詞：利益衡量，司法實踐，裁判

一、問題的提出

1990 年2月，美國佛羅里達州女性公民夏沃心臟停跳跌倒在家中，因腦部缺氧致永久性損害，由昏迷進入植物狀態。兩年以后夏沃的丈夫邁克爾對當初給夏沃進行治療的醫生進行訴訟，贏得總共100萬美元的賠償金（70萬美元用于夏沃治療，30萬美元作為對邁克爾失去妻子的賠償）。1998年，邁克爾提出撥掉夏沃進食管的要求，理由是夏沃在早年曾向他表示，在身體嚴重傷害的情況下不愿意維持生命，但沒有立下書面字據。夏沃的父母辛德勒夫婦堅決反對。進食管曾兩度被法院裁決撥掉，又根據州議會的法令兩次插上。2005年3月，佛羅里達州法院裁決再次撥掉進食管，引起各方觀注及干涉，法院的裁決最終仍被維持。3月30日，夏沃死亡。

目前，美國像特麗這樣活著的植物人有1萬人以上，用于這些植物人的治療費用每年在10億到70億美元之間。據計算，15年來特麗的醫療費用累計達100萬美元左右。有資料表明，中國大約有5萬到7萬名處于持續性植物狀態的患者。存活最長記錄達19年，主動要求撥進食管的情況較少，一般要求撥管的是治療時間太長，經濟條件不允許等原因，因工傷或車禍造成植物狀態的病例，最終因治療費用問題與責任對簿公堂。在美國的醫院里，從沒有痊愈希望的意識障礙病人身上撥掉飼食管或呼吸機本是件稀松平常的事，夏沃案中的問題在于家庭內部的分歧。

夏沃的生死由誰掌握？配偶抑或父母？法院判決夏沃的丈夫有權決定撥掉進食管，讓她結束生命。這個判決對養育夏沃的父母是十分無情的。父母因為血濃于水的親情，不愿其子女執行安樂死或放棄治療，即使長年沉睡，植物人那般也是活著，放棄治療無異于讓其慢性死亡，是殘忍的。如果要滿足父母等親屬基于親情、倫理與道德的利益，就勢必要求配偶承擔巨額的醫療費用，若配偶為了迎合這種利益而進行配合治療，亦要求有相當的經濟實力，然而現實情況卻是象著名經濟學家舒爾茨在接受諾貝爾經濟學獎時所說的那樣，世界上多數人是窮的。也就意味著大多數患者是消費不起這筆昂貴的費用的，這是所有患者親屬從感情上無法接受的事實。

夏沃案的一個假設是，法院若裁決辛德勒夫婦勝訴，不準予邁克爾撥出夏沃的進食管。辛德勒夫婦的勝訴從某種意義上是，獲得在相當的時間里探視病中的夏沃的可能。邁克爾若以無經濟能力為由要求辛德勒夫婦支付醫療費用或要求他們將夏沃接回監護，是否意味著辛德勒夫婦需要支付費用（彌補邁克爾的經濟能力）“請”邁克爾照料夏沃？辛德勒夫婦基于父母至親身份的要求是道德意義上的，但邁克爾作為夏沃的配偶，夫妻間的相互扶養是法定義務。特別是在一方生病時，能不能因為夏沃是植物人且不能治愈，或配偶患的是不治之癥，另一方就可以基于配偶權決定放棄治療或實行安樂死——當配偶失去意思表達能力時（又無遺囑），邁克爾與辛德勒夫婦所代表的利益誰優先？若立遺囑人申明即使遭受嚴重傷害時也不要或不愿放棄治療，誰的意思優先？法院對這種沒有清晰的孰是孰非，非此即彼的利益爭議之裁決，應當遵循什么樣的原則？本文擬從利益衡量的角度出發，并結合我國司法實踐中的案例略作淺析，以求教讀者諸君。

二、利益法學及其它

“天下熙熙，皆為利趨。”我國古代的那句老話更絕：人不為已，天誅地滅。有道是：法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益，司法裁判的背后蘊藉著利益的衡量。馬克思曾說：“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關。”所謂的利益：通俗點說就是好處。“利益反映著人與其周圍世界中對其發展具有一定意義有各種事物和現象之間的關系，表現為人們受客觀規律制約的需要和滿足的手段和措施，使人與世間關系具有了目的性，構成了人們行為的內動力。”

民事訴訟和刑事自訴是平等主體之間利益的角逐；刑事公訴表現為檢察機關代表國家對人民利益（社會利益）的維護；行政訴訟是行政相對人對國家管理利益的異議。

從邊沁的功利主義思潮，到耶林的新功利主義，再到赫克的利益法學，以及龐德的社會法學，乃至目前美國流行的以波斯納為代表的經濟法學分析，無不充斥著利益的比較與權衡。20世紀初在德、法等國產生的利益法學派，創始人是德國的赫克。他認為，“他所倡導的利益法學與其他學說的區別在于，利益法學適用利益概念及與之相關的一系列概念作為方法論上的輔助概念”。提出司法審判之方法是以法律規范構成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。他的基本觀點是認為傳統的法學是一種概念論的法學，在執行時必須注意涉案各方的利益，特別是社會利益，應用創造性的法律解釋彌補法典不足，但應以體現立法者本意為前提。該派主張審案應注意各種利益沖突為核心思想的法學派別，是在社會法學派的基礎上發展起來的分支派。

利益法學，承認成文法是存在漏洞的，需要由法官來補充法律漏洞；但又認為對于法律漏洞的補充不能通過自由地發現活法的方式予以補充，應分析比較現有的法律規定，領會立法所側重的利益，并加以衡量判斷。又認為，法律上的各種規定，本身就是各種利益的產物，因此，法律也存在利益基礎。利益衡量理論認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一種解釋是絕對正確，法律解釋學所追求的只是盡可能合理、妥當的解釋。“利益法學主張對于法律漏洞，應就現行法探求立法者所促成或協調的利益，并對待決案件所顯現的利益沖突為利益衡量，以補漏洞，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性，因此對實務界產生了很大的影響。”

任何一種法學流派的觀點，因為有所側重，也必定有它的缺陷，利益法學“常常敵對性將兩種利益對立起來，而考慮一種，忽略另一種，并以此為前提。當然黑克也認識到，以上觀點僅僅適用于法的個人主義，而不適用社會法或共同體思想。”在這個意義上說，可以說利益法學是以個人合法利益為導向的。按理說“赫克所創立的利益法學，既批判概念法學，又批判自由法學，對理論和實務產生了很大的影響”，也不是純哲學意義的形而上學，且案件裁判的實質也是以一方獲得預期的利益，另一方損失利益而終結，但我國法學界對裁判中的利益衡量理論研習卻很薄弱。這也許是我國長期以來以國家利益高于一切為主導思想，或者因為傳統中的“君子喻以義，小人喻以利（孔子言），”“禽獸有知而無義，人有知，且有義，故為天下貴也（荀子言）”，“羞”于說利。法官不能運用法律思想指導具體實踐，更不用說用西方法律思想了，再者裁判文書也不允許詳加闡述。

三、司法裁判中的利益衡量

目前，我國正經歷著計劃經濟向市場經濟轉型。“市場經濟里每個人都追求利益；而計劃經濟是要毫不利已專門利人，要無私奉獻，為一個共同目標而努力工作。市場經濟反過來了，它的主要推動力就是每個人追求利益，這是得到法律保護的。”司法裁判作為社會正義的最后一道防線，理當支持個人在市場中獲得的合法利益，那怕是巨額的利益。法庭演繹的訟事無不充斥著利益之爭，“成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和沖突。法的解釋，正是基于解釋者的價值判斷為解釋糾紛定立妥當的標準，于進行法的解釋時，對于對立的利益作比較衡量，當然不可缺少的。”對裁判結果是惟一的無需利益衡量，司法裁判中利益衡量的必要性在于，法律解釋可以得出復數解釋結論，以案例為素材，略作分析。

帥英騙保案

帥英騙保案凸顯了利益的衡量問題。若依保險法判決，帥英將得到27萬元保險金，與帥英相同的投保人將都可獲得相同數量的保險金，保險公司將蒙受巨大的損失；若依刑法判決，帥英既要退還保險金，還要面臨十年的牢獄之災，與帥英相同的投保人都會面臨相同的遭遇。

這個案子的影響很大，因為帥英這種情況在達州很多。1998年保險業務剛剛起步的時候，業務員發保單就像發傳單一樣，不見被保險人也不審查。康寧險的合同約定，“凡70周歲以下，身體健康均可作為被保險人”。但帥母1998年已經77高齡，帥母80大壽時，鎮代辦所的一名業務員還來祝賀吃酒。據實填寫帥母的年齡，保險業務員少了一份保單，進而少了一份收入，保險公司也因此少了保費。五年后，保險公司以虛構年齡為由將帥英舉報，把她投到監獄，無異于請君入甕，將客戶玩弄于股掌之間。是不是因為保險公司遭受損失，承擔巨額賠償金，甚至是面臨破產，就構成對受益人動有用刑法的理由？答案是否定的，“本案中保險金的取得，不僅不應成為動用刑法的理由，而且應當成為所有法律保護的對象。”

德國法學家薩維尼曾說，一切所有權都是因時效成熟的他主占有。保險法明文規定年齡的排斥期間，“盡管利益有類型、次序的區分，但任何權利都有一定的功利目的，即與某種利益相聯結。”保險法該條款旨在保護保險公司的利益，退保還要繳手續費？保險合同是典型的格式合同，若干專業術語密集的合同款項又有幾個投保人詳細看完并看懂的？絕大多數都是在保險業務員的誘導下購買的，在投保人與保險人信息不對稱的情況下，即使是解釋法律也應當作出有利于投保人的解釋，何況保險法有明確的規定，畢竟“法律程序像市場一樣，它的施行主要有賴于為經濟私利所驅動的私自個人，而不是利他或者政府官員。”保險公司在兩年內以年齡不真實為由可以解除保險合同，若是5年，就可堂而皇之的獲得3年的保費不構成不當得利，對于一個投保人3年的保費，我們不得而知，但保險公司利用“時差”賺取巨額利益的事實昭然若揭。“從人類進化的角度來看，凡人皆有趨利避害的本能，這是可以理解的。但是在一個文明的社會里，人不能只追求利益的滿足，還要問行為正當與否。”

我們不敢妄加揣測是什么原因或理由使保險公司用集體戶口、入黨申請書的年齡為據，但我們都知道，戶籍登記是公安機關專管的，也只有公安機關的證明才具有法律效力。可見，將帥英送上法庭旨在“殺”一儆百，值得慶幸的是司法沒有迷失。

張學英（第三者）訴蔣倫芳侵害財產權案

蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結婚。1996年黃永彬與比他小近30歲的張學英相識后，二人便一直在外租房公開同居生活，其居住地的周圍群眾都認為二人是老夫少妻關系。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將總額6萬元的財產贈與張學英所有，并于 2001年4月20日進行公證。黃永彬去逝后，張學英以蔣倫芳侵害財產權為由訴至法院。一審法院依照《民法通則》第7條規定，判決駁回原告張學英的訴訟請求，張學英不服上訴，二審法院維持原判。

我國《繼承法》規定遺囑繼承優先于法定繼承，黃永彬有權處分自己的財產，盡管他的遺囑處分了夫妻共同所有的財產，但法院完全可以計算出他有權處分的部分，依法判決歸原告張學英。另外，法院的判決是繞開《繼承法》，直接適用《民法通則》的原則判決的，具備相應法律知識的人都知道，特別法優先于普通法的法適用原則，《繼承法》是關于繼承的特別法，《民法通則》是普通法，而且《繼承法》又有明文規定，以致有人聲稱“法庭是懾于民眾的呼聲和輿論的壓力那樣判案，僅用‘道德’二字就判原告敗訴，令人不可理解”。

黃永彬將財產贈與張學英所有不是基于保持同居關系的需要。我國憲法保障公民的繼承權，財產權，處分權。支持張學英的訴訟請求，看似支持婚外同居者的利益，實則是尊重黃永彬對其財產處分的權利。若按傳統應保護弱者權益的做法，張學英和蔣倫芳誰是弱者？誰是強者？顯然是無法分辨的，“而且‘弱者’‘強者’并不是確定的，在社會普遍有保護‘弱者’的心態下，弱者未必弱，強者也未必就強。而法律所保護的不僅是‘弱者’的權利，而是保護一切公民的合法權利。”這亦是我國保護弱者權益的誤區。

“社會生活表明，各種利益之間之所以會發生沖突或競爭，乃是因為在努力滿足人之主張、需求和欲求的過程中個人之間會發生競爭、群體或團體彼此之間會發生競爭、個人與這些群體或團體之間也會發生競爭。”典型的是消費者對所購物品因質量問題要求退貨或雙倍賠償時，消費者提供購物票據以證明所購之物系在商場所購，一般商家承認消費者曾在商家購過此類物品，但有問題的此物品是被調換過的，非商家出售的彼物。即使訴爭到法庭，法官同樣認為，商家的抗辯是合理的，證明此物與彼物的證明責任無論分配給誰，誰都是敗訴。因為讓消費者舉證，除非購買的過程由公證人員全程公證，且不論消費者增加消費成本，讓全國的公證人員都去進行“專項”公證恐怕也不夠，再者由身著制服的公證人員陪同采購，商家會賣否？讓商家舉證，豈不是要商家全程跟隨，包括消費者回家等等，似乎不太可能。 “當消費者因商品質量問題提出賠償請求主張時，消費者的舉證責任應當明確地規定在提供購買憑證、展示商品存在缺陷或瑕疵（不需要檢測）兩點上，如果經營者對消費者提出的求償主張有異議的話，應當實行舉證責任倒置。”按照這種思路，消費者占有顯著優勢，但對商家是不利的。

憑什么相信消費者沒有調包？又憑什么相信商家沒有賣假貨？張維迎教授在分析，儲戶從一家銀行取錢，立即存入另一家銀行時，被告之錢中有假幣，儲戶將銀行告上法庭，法院判決儲戶敗訴，得出的結論：“我們可以為法院判決提供唯一合理的解釋是，法院假定銀行比客戶更重視信譽，因而更值得信賴。”

同理，憑什么就認定商家比消費者更重視信譽，而判決消費者敗訴，信譽又是依靠什么量度或評價？我國至今未建立起信用機制。這樣會不會造成“弱勢者受損權益無法得到救濟，強勢者則更加不思進取。”

我國的“傳統方法掩蓋了不得不做出的選擇的實質。人們一般將問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有交互性質，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免嚴重的損害。”

消費者與商家的博弈中，商家掌握著商品的性能、質量等全部信息，消費者除了看說明書，聽商家介紹外，就是付錢的義務，幾乎沒有權利，“利益既是權利的基礎和基本內容，又是權利的目標指向。”

兩害相權取其輕，在沒有證據的情況下應當支持消費者的請求。

司法裁判中法官行使自由裁量權時不涉及利益衡量是不可能的，但只是我們習慣于遵循法律的規定而裁判，裁判文書中沒有也不需要（沒有法律規定）對訴爭的雙方利益得失進行評價，但裁判卻是實實在在的利益重新整合，即使維持原狀也是一種利益新的平衡。縱觀“立法過程是一個將各種意見擺上桌面、相互討論、相互溝通、相互說服、相互理解的過程；立法結果是相關利益各方在知彼知已的基礎上最終達成讓步和妥協的結果。”與其將司法裁判中利益衡量藏掖，倒不如進行疏導。

四、余論，結語

夏沃案注定會成為美國植物人治療方面里程碑意義的案例，將產生深遠的影響。若用我國的法律來考察邁克爾與辛德勒夫婦的官司，從雙方訴訟地位及請求來看，應當屬于民事糾紛，但是我國法院是否有權裁判植物人進食管的撥與插，或者說法院對這個問題是否享有管轄權？我們認為，夏沃案在我國是一個監護權的問題，首先因為夏沃是一個無民事行為能力的人，邁克爾因為締結婚姻關系是她的第一順序監護人，辛德勒夫婦因為血親是她的第二順序監護人；再者我國《民法通則》規定，監護人應當保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。人民法院可以根據相關人員或單位的申請，撤銷監護人的資格，所以辛德勒夫婦籍此獲得訴權。邁克爾提出撥出進食管，是否可以視為對夏沃人身的傷害？會不會因此觸犯刑法涉嫌構成遺棄罪？我國的邁克爾存在向誰提出的問題。是人民法院？醫院？組織？現行法律無法滿足邁克爾有請求，只能同辛德勒夫婦商量，向他們征求意見，以期達成共識。雖然我國的法院可以依申請變更監護人，使夏沃能得到較好的護理治療，但卻不能冒然介入進食管撥掉或者插上的問題中。法官考慮的是某人有權做什么，但這種權利必須來源于法律的規定。雖然我國也有相當數量的夏沃，而且“積極安樂死‘也正在某些醫院中悄悄進行’，” 畢竟我國還不承認安樂死。“圍繞特麗的生命權的斗爭既是美國憲法體制的結果，又是對美國體制的一次考驗。或許多少帶有一點僥幸，聯邦和州的司法系統最終經受住了考驗，沒有在人情和壓力下破壞原則和制度。這樣的司法判決看起來是‘無情’的但是我們不得不說它們在憲法上是正確的。”這是值得我們深刻反思的。 “也許法律應該在某些人看來更有‘人情味’，但那是立法者的事情，而不是法院的義務或權利。在情和法之間，法律理所當然選擇了后者。這是一個法治國家的法院應該做的。”

我們贊成生命自由，遺囑效力優先，但是一個不容質疑的問題是，屆時的狀況是否能夠滿足執行遺囑的條件，比如說，夏沃親屬的經濟能力等。或許“生命的真正意義并不在于時間的長短，讓他們的生命提前結束而不是無意義的暫時延長，對于患者是一種解脫，也大大減輕了醫務人員和患者家屬的負擔，節省了有益的社會資源。”安樂死是病人理性選擇的結果，并不等于對晚期病人必須實施安樂死。我國的辛德勒夫婦們不難獲得夏沃的監護權，但要求邁克爾繼續治療確屬強人所難，醫院畢竟不是慈善機構，沒有提供免費治療的義務，對經濟極度匱乏時，我們違心地同意放棄治療，“法官不能僅依利益衡量判決案件，因此還須加上現行法的依據，即法律構成，以便驗證利益衡量所得結論是否具有妥當性，確定解釋結論的運用范圍，并增強解釋結論的說服力。”這意味著在我國是不能進入訴訟程序進行審理的，法律沒有規定植物人的進食管撥出與否問題，法院當然是不予受理。

“為了做一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規定所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應當被認為是優先的利益。”那正義又是什么呢？“正義最基本的是原則就是，你的就是你的，我的就是我的，我不能侵犯你的利益，你也不能侵犯我的利益。”2004年3月14日，我國的新憲法修正案正式將公民的合法私有財產不受侵犯納入憲法，昭示著個人利益的勃興。從此，憲法為保護私有財產提供了依據，我們認為司法裁判中應當遵循個人合法利益優先的原則。因為“利益不僅是推動人們作出法律行為的動因，而且是人們法律行為的歸宿。”

談判案例范文第5篇

關鍵詞 指導性案例 行政案件 法律解釋

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A

一、 公報行政案例裁判要旨的法律解釋功能

第一，解釋法律規則，統一法律適用標準。裁判要旨概括裁判規則，實際上是一個對具體案件適用法律問題進行闡釋的過程。我國法官的整體素質亟待提高是一個不爭的事實。在這種司法資源短缺和法官辦案效率不高的背景下，如何促使法官準確理解和適用法律成為一個迫切需要解決的問題。一部分行政裁判要旨就通過具體案件來解釋相關法律概念和法律原則，并且概括為適用于同類案件的直觀的裁判規則。習慣于規則化表達方式的法官，會在審理同類案件時迅速將這類裁判要旨作為自己理解和適用法律的重要參考。

例如，“上海羅芙仙妮化妝品有限公司訴上海市工商行政管理局金山分局工商行政處罰決定案”的裁判要旨指出：根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條規定，使用他人企業名稱構成不正當競爭的，應當具備以下要素：使用者與被使用者一般存在同業競爭關系；使用行為未征得被使用人的許可，屬擅自使用；被使用的企業名稱在市場上具有一定的知名度，為相關公眾所知悉；使用行為易使相關公眾將使用人提供的商品誤認為是被使用人的商品。”這一裁判要旨通過對“使用他人企業名稱構成不正當競爭”行為的界定，明確了《反不正當競爭法》第五條的適用界限，消除對法律規定理解的分歧。

第二，創制法律規則，填補法律漏洞。就我國目前的司法現狀來看，“同案不同判”的現象仍然比較嚴重，從法律技術上講，法官之所以不能“同案同判”，一個重要原因就是現行法律的原則性、抽象性和概括性條文過多，缺乏可操作性，在適用時就難免因人而異，具體到行政法部門，無法可依的問題就體現得更加突出。要在法律沒有明確規定的情況下正確審理案件，大量的行政類指導性案例裁判要旨就在文本上創設了“具有規則或原則形成意義的解釋”①性質的法律規則，扮演了填補法律漏洞的角色。

例如，“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”的裁判要旨指出：“依照《道路交通安全法》第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。”基于此，這一裁判要旨將優勢證據規則引入行政訴訟，讓被告承擔較輕的舉證責任，平衡了法律效果和社會效果，因此可以視作是對《行政訴訟法》第32條的補充和發展。

第三，對案例其他問題的分析評判。一部分行政裁判要旨中，其所涉及到的內容與法律適用問題聯系不密切，不是對某種裁判規則的解釋或歸納，但卻影響到案件事實的認定和判決結果的產生。

例如，“宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案”的裁判要旨是：“行政機關在對房屋拆遷補償糾紛做出裁決時，違反法規的規定，以拆遷人單方委托的評估人的評估報告為依據，被拆遷人提出異議的，應認定行政裁決的主要證據不足。”這實際上是為法官提供了解決具體法律問題的手法，類似于判例法中法官的“推理（reasoning）”。

二、完善公報行政案例裁判要旨的編纂的構想

從目的論的維度分析的話，公報案例撰寫裁判要旨最主要的目的在于為同類或近似案例提供可供借鑒的裁判規則、裁判方法或司法理念，以實現最大限度的同案同判。到2008年以后，裁判要旨的重心逐漸移向解釋法律規則，以統一和規范法律適用。除去行政立法不斷完善的原因，這一現象至少表明，最高法院在選取指導性案例時，希望恪守其作為司法者而非立法者的身份，盡量通過對現行法律的解釋來解決日益復雜的法律糾紛，而非過多地進行法律漏洞的填補。最高人民法院借助公報案例加大對現行法律的解釋以及必要的漏洞補充，必然與現有的立法制度發生――沖突。如果經由法定的程序使具有法律價值的指導性案例及其裁判要旨獲得法律效力以實現其現實拘束力，或許正是最高人民法院努力調整的路向。

（作者均為四川大學法學院憲法學與行政法學專業2009級憲法方向碩士研究生）