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一 建筑勞務市場存在的主要問題
1.1 勞務企業信用缺失
目前建筑勞務市場信用缺失嚴重,主要體現在如下幾個方面:部分承包商為承攬工程,違背職業道德,借用他人資質,違法分包、轉包,進行商業賄賂等。在施工過程中為節省成本,偷工減料,以次充好,甚至出現“豆腐渣”工程。拖欠工程款和農民工工資現象嚴重,企業之間相互拖欠債務形成惡性循環,應收賬款居高不下,嚴重影響企業發展。
1.2 勞務人員培訓不系統
現階段,我國建筑業的勞務人員普遍素質較低,相應的培訓系統嚴重滯后,在建筑行業日趨現代化的背景下,已經難以滿足建筑勞動的需要。總體而言,我國的勞務人員培訓主要存在以下問題:
(1)培訓經費嚴重缺乏。由于我國在實行兩層分離之后(管理層與勞務層),企業只保留少數管理型人才,絕大多數的現場實際操作由企業外部的勞務來承擔,企業不承擔勞務人員的培訓義務,農民工既無經濟能力也無實際動力參加技能培訓,造成總體受訓人數極少。
(2)培訓項目不夠全面。目前我國對架子工、電焊工等特殊工種做出了必須持證上崗的規定,但是對于普通工種如粉刷工、油漆工等并無相關規定,也無相關培訓。而這些工種在實際勞動中需求量大,對工程質量影響大,因而很有必要加強這類工種的培訓。
1.3 勞務市場法律法規不完善
對一個市場的監管和控制,最重要的手段是立法,以法律的手段約束市場,保證市場的有序競爭。目前,我國針對建筑勞務市場的問題已經出臺了較多的法律法規,但是仍然存在兩個方面的問題:
(1)由于相關法律頒布時沒有細化到一定程度,導致相近的法律法規中模糊性的概念較多,容易被不良分包商鉆空子。
(2)對于違反法律規范的建筑企業,除北京、浙江等個別省市外,未能形成有效的處罰制度,缺少必要的準入清出機制,導致部分承包商抱著無所謂的態度,一個項目被處罰了可以轉戰另外一個項目。法律法規的完善才能使相關部門對建筑企業進行有效的監管,完善的法律法規是健康的市場的必要條件。
二 建筑勞務管理現狀的成因分析
自上世紀80 年代末至90 年代初我國建筑施工企業開始推行項目法施工和項目承包,實行決策層和管理層、管理層和勞務作業層兩層分離,明確了項目管理班子的責、權、利,建立企業內部市場機制,加強了經濟核算,最初也是順應市場經濟的發展,解決了企業辦社會、打破大鍋飯,使企業能卸下包袱、輕裝上陣,并取得一定的效益。此時的勞務作業層是由企業內部的勞動管理處或勞務分公司來具體管理和統籌安排,工人在企業的各項目間被有序的組織施工和流動。同時大量的農民工進城務工,又為施工企業補充了了源源不斷的勞動力,形成召之即來、揮之即去的勞動力的蓄水池。但隨著原建筑企業施工作業人員的老化,大量現場作業工人大都換成了是洗腳上田的農民工;同時在鄉鎮建筑企業的夾擊下,原國有建筑企業競爭力大大減弱;項目承包也開始異化,變成了個人承包,后來發展成包工頭承包;政府又大力推行建立工程總承包企業,設計了工程總承包企業為龍頭,施工承包為主體,專業分包和勞務企業為依托的多層次的企業結構。最終導致大部分施工企業成為無自己施工勞務隊的所謂工程總承包、施工總承包或專業分包資質的企業,而總承包企業實力并不強,勞務企業又不成氣候,使得施工勞務隊伍穩定性徹底瓦解,管理層和作業層的許多長期默契配合消失。這既有企業自身未能及時調整適應帶來的結果,又有政府過分行政干預帶來的問題。
三 對如何規范勞務市場的思考
根據我國建設部的總體工作目標:從2005 年7 月1 日起,用三年的時間,在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度,農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納,“包工頭”承攬分包業務基本被禁止。但三年過去了,現實情況與上述目標仍相差甚遠,占據勞務市場大半江山的仍然是包工頭控制的包工隊。這使得我們不得不反思,這種主要靠政府的行政手段來解決市場問題是否又會重蹈過去的覆轍,勞務市場的完全規范化會否使勞務市場失去彈性。
3.1 包工頭仍會長期存.
在建筑業是國民經濟支柱產業,又是勞動密集型行業,就業容量巨大,吸納的農民工已占農村進城務工人員總數的三分之一,建筑農民工總人數目前已達三千多萬人。這么多的農民工都要靠正規渠道就業是不現實的,許多農民工受所處的環境與掌握的信息所限,獨自出門謀生面臨很多困難,而包工頭正好適應了這一需要,包工頭通過他們所掌握的信息和關系,在勞務輸出和施工企業之間起到穿針引線的作用,成為農民工的經紀人。同時包工頭與其所轄包工隊的農民工許多是同鄉人,使得農民工更愿意相信同鄉人,包工頭則成了農民工的領路人和管理者。同時建筑公司也需要包工頭,因為大部分的建筑公司目前已沒有了自己的勞務隊,而目前勞務公司數量有限且要價也高,大量的用工缺口只能由包工隊來填補。同時包工頭熟悉農民工的情況,建筑公司也需要通過包工頭來具體對農民工進行管理。甚至建筑公司把工程包工包料轉包給包工頭去干也降低了公司的成本,轉嫁了公司經營風險。更為突出的是許多建筑公司由于機制不靈活接不到工程,要靠包工頭接工程掛靠收管理費來維持。
3.2 勞務公司的困境目前獨立的成建制勞務企業難以為繼:
一種是由原國有施工企業分流富余人員組建的,另一種是自行組建的建筑勞務企業,隨著原企業作業人員的老化,新員工招募困難,同時由于勞務企業承擔較重的勞動培訓管理、社保規費及各種稅費,在市場競爭中處于劣勢,更多的是承接不到業務。相當多的用工企業寧愿去直接找人工費更低的包工頭組織的施工隊,因這些施工隊不交稅、不繳納社保養老金和工傷保險金。如在廣州地區逾1000 家建筑企業中,具有勞務資質的企業僅有30 家,而這30 家勞務企業大部分是靠出賣資質收取包工頭掛靠費來維持,長期處于虧本經營狀態。迫使很多勞務公司也不養工人,或降低工人待遇,減少工人的培訓甚至不培訓,變得與包工頭無二致。
四 規范勞務用工管理的途徑
畢竟包工隊式的勞動用工管理是混亂的,農民工無序流動也帶來行業管理困難,農民工在無組織狀態下得不到必要的職業技能和安全培訓,給工程建設的質量和安全帶來隱患;同時從開發商到施工單位、再到包工頭,層層拖欠工程款,最終導致拖欠農民工工資,造成勞資糾紛,引起社會不安定。因此必須面對這些問題,探討解決的途徑。另一方面建筑公司選用獨立的外部勞務公司有利于專業化分工,政府也可通過降低勞務公司的稅費來扶持其發展,但施工企業過分依賴外部勞務隊伍易導致受制于他人,若外部勞務隊伍的管理水平較差,易產生各種問題或事故,甚至導致經濟和法律糾紛,最終損害施工企業的利益和形象。因此,施工企業擁有自己的施工隊或勞務公司是市場提出的需要,可有如下幾種形式:
4.1 施工企業擁有部分自己的勞務施工隊.企業內部擁有自己的相對穩定的部分主要的勞務施工隊,每個工人班組中甚至有若干名相對固定的骨干工人和班組長,骨干工人享受企業員工的同等待遇,其余人員也與公司簽訂較長時間的合同,享受各種培訓、保險等待遇。內部勞務施工隊可起到表帥作用,當其無法滿足項目勞務需求時可擇優引進外部勞務隊來施工;而當公司工程量不足時,也可將內部勞務隊伍外包。由于有了施工企業內部部分勞務人員的相對穩定,才能保證這些勞務工人得到有效的培訓,逐步培養成熟練的作業工人;由于有了相對穩定、相互信任的組織關系,這些勞務工人才會有歸屬感、責任心和勞動積極性;同時減少了管理層次,避免了層層分包、層層盤剝,降低了中間成本,也減少了內耗,改善了勞資關系,加強了企業對一線作業的控制力和精細化管理,使項目目標能順利實現,產生良好的經濟效益和社會效益。同時隨著第一代建筑農民工的老化,第二代年輕的農民工有文化、有理想、有追求,如果沒有相對穩定的工作、相對良好的待遇、有一定吸引力的企業文化,第二代農民工不會去從事又苦又臟又累的地盤施工,就會進一步加劇“建筑民工荒”。
上述形式目前在我國部分施工企業,特別是一些專業性強的公司中已經存在,并取得了較好的效果。當然要走的路還很長,需要在實踐中進一步探索完善。
4.2 建筑集團公司擁有內部勞務公司.獨立的勞務公司較難生存,而依附于大型建筑集團公司的勞務公司,由于大型建筑集團公司有較多的工程業務,可以保證勞務人員有飽滿的工作量,從而保證勞務人員的穩定和收入待遇。勞務公司負責對工人進行具體的培訓和管理,但大型建筑集團公司要提供技術、財力等方面的支持
參考文獻
[1]宿燕.對我國建筑勞務人員培訓及鑒定的研究及思考[J].山西建筑,2008(7):210-211.
[2]黃林.建筑市場主體準入機制芻議[J].長江建設,2001(3):26.
【關鍵詞】建筑;勞務;管理
1 建筑勞務管理存在的主要問題
1.1建筑行業勞務從業人員準入門檻低,勞務工人普遍缺乏專業、系統的培訓,職業資格證書制度未真正實行
現階段,我國建筑業的勞務人員文化水平普遍較低,相應的培訓系統嚴重滯后,在建筑行業日趨現代化的背景下,已經難以滿足新形勢下建筑生產活動的需要。
2000年勞動和社會保障部令第6號令通過的《招用技術工種從業人員規定》,對包括建筑行業在內的必須持職業資格證書就業的工種進行了明確。2002年建設部和勞動和社會保障部的《關于建設行業生產操作人員實行職業資格證書制度有關問題的通知》(建人教[2002]73號),規定“在建設行業實行職業資格證書制度”,其范圍是“建設行業內各類企、事業單位施工、生產、服務的技術工種。”但事實上除政府強制的建筑電工、建筑架子工等建筑施工特種作業工人實施持證上崗外,建筑行業其他工種基本上全部是無證上崗。
1.2人數眾多、人員流動性大、作業隊伍不穩定
據抽樣調查結果推算,2012年全國農民工總量達到26261萬人,其中從事建筑業的占18.4%。
在我國,建筑勞務工人是個特殊的群體,他們是建筑產業工人,同時,由于我國城鄉二元體制,決定了他們的身份是農民,從而有“農民工”一說,其角色可以在農民和工人之間轉換。這種身份的不明朗現象也是造成建筑勞務從業人員流動性大、作業隊伍不穩定的原因之一,從而導致相對穩定的建筑產業工人群體無法形成。
1.3勞務工人權益得不到保障
建筑勞務工人工作時間基本上不固定,通常無法享受國家法定假日;無法享受基本的社保醫保;工資被拖欠等。
1.4建筑勞務管理法律法規未得到良好實施
對一個市場的監管和控制,最重要的手段是立法,以法律的手段規范工程建設參與各方的行為,使建筑勞務管理進入良性發展的軌道。目前,我國針對建筑勞務工人管理、勞務分包管理等問題已經出臺了不少法律法規,但是未得到良好實施。
1.5勞務隊伍信用缺失
目前建筑勞務隊伍信用缺失嚴重,主要體現在如下幾個方面:其一,勞務包工頭在承接勞務作業時,往往聲稱自身隊伍人員數量、技術水平及管理水平等方面實力如何雄厚,然而進場后,卻要人沒人、要管理沒管理,使施工承包商的工作陷入被動。其二,在施工過程中存在偷工減料行為:勞務包工頭可能會承包部分輔料,為節約成本以次充好或者削減少用甚至不用;勞務工人為提高效率偷工,工程質量難以保證。其三,出現建筑勞務工人“過度維權”的現象,如今農民工的社會地位有很大提高,政府對其訴求的重視程度也今非昔比。然而物極必反,農民工維權事件不斷,其中一部分,可以稱之為“過度維權”,例如惡意討薪;更有甚者,出現了一些專業對工地敲詐勒索的隊伍,屢屢得逞。在農民工維權問題上,因為常會演化為,政府往往采取息事寧人的態度,一邊倒地偏向于如今已并不弱勢的所謂“弱勢群體”,從而使承包商蒙受損失。
1.6建筑勞務仍然是包工頭在承攬,勞務公司流于形式
雖然建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》(建市[2005]131號)提出從2005年7月1日起,用3年的時間,在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度,基本禁止包工頭承攬分包業務。但時至今日,建筑行業勞務分包作業的承攬主體仍然是包工頭。
在《廣州市建設委員會關于加強建設工程勞務分包及工人工資支付管理工作的通知》(穗建筑[2009]1349號)中明文規定:“建設工程項目在申請辦理施工許可證時,須提供施工企業與勞務分包企業簽訂的勞務分包合同。”這個通知催生了一批專業辦理施工許可證且以此收取費用的勞務公司,此類勞務公司與建設行政主管部門關系密切,一般在辦理施工許可證后,此類勞務公司即退出實際工作。
法律規定用人單位與勞動者必須簽訂書面勞動合同,然而建筑施工企業不愿意與勞務工人簽訂勞動合同;勞務包工頭又不是法人,不符合法定勞動合同主體,沒有簽訂勞動合同的資格;項目部同樣不具備與工人簽訂勞動合同資格。這樣,建筑施工企業往往會選擇一勞務公司,讓工人與勞務公司簽訂勞動合同。但是,這類勞動合同往往有名無實、無法真正履行,主要作為應付政府檢查和規避風險的工具。
1.7勞務承包陷入了層層轉包的怪圈
勞務隊伍在達到一定規模后,包工頭的角色基本上就變成了業務承接者,通常將工程項目的勞務總包下來,然后分專業轉包給專業隊伍,現場由各專業隊伍自行管理,工作上由各專業包工頭與項目部管理人員接洽。專業隊伍往往是由幾個人一組的小班組組成,目前這種小班組最多的是以家庭為單位的“夫妻檔”或是“夫妻加兒子”,也實行承包制。每轉包一次,利潤就被抽取一次。這種模式造成工人為了保證利潤一味追求速度,工程質量難以保證。
2 建筑勞務管理現狀的成因分析
在中國改革開放之初,經濟步入高速發展期,工程建設如火如荼地進行,對建筑勞務工人需求量極大,而此時恰逢建筑施工企業實行管理層和勞務作業層兩層分離,勞務層從企業剝離出來,時至今日,原建筑企業勞務層已趨老化,大量文化層次低無技術專長的農村人員進入城市成為建筑勞務工人。勞務工人地位在近年得到提高,雖然值得欣慰,但也使因工人技術水平低、責任心不強而造成的工程質量差等問題難以追究,使工人可以大膽地偷工。雖然政府一直在探索并陸續出臺了法律法規用以規范建筑勞務市場,卻收效甚微。因此造成了上述諸多問題。
3 規范建筑勞務工人管理的途徑
包工隊式的勞務用工將長期存在,目前管理是混亂的,農民工無序流動、無職業技能和安全培訓,給工程建設的質量和安全帶來隱患;同時從業主方到施工單位、再到包工頭、最后到工人,層層拖欠,最終導致拖欠農民工工資,加之勞務工人無法享受社保和醫保等基本權益,成為社會不安定因素。針對對這些問題,必須探討解決的途徑。
3.1建立健全勞務工人職業技能培訓和鑒定制度,堅決貫徹建筑勞務工人持職業資格證上崗制度
國家規定建筑施工特種作業工人,必須持“建筑施工特種作業人員操作資格證書”上崗,其它如木工、鋼筋工、混凝土工基本都是無證上崗。事實上,后者在建筑施工中的從業人數更為龐大,對建筑質量的影響也大,持證上崗勢在必行。
在建筑勞務用工培訓中政府應起到主導作用,制定政策并指導建筑勞務培訓行業的發展,用人單位有義務組織建筑勞務培訓,支付應承擔的職工培訓經費,培訓機構應承擔建筑勞務培訓的職能。培訓經費可以借鑒我國香港的成功經驗,《香港工業訓練條例》規定:香港建造業訓練局專門負責建筑工人培訓,所有造價超過100萬港元的工程,都要向訓練局繳納訓練稅,稅率為工程造價的0.4%,專門用于建筑工人培訓[1]。
3.2施工企業建立勞務分包隊伍內部資源庫,與部分有實力、講信用的勞務隊形成長期的合作關系,有需要時從資源庫中選擇。甚至可以與部分班組長和少數優秀的工人簽訂勞動合同,享受與其他員工同樣的待遇,培養其對企業的歸屬感。這樣,可以將一部分班組穩定在企業可控范圍內,減小因流動性大造成的管理難度。
為保障建筑勞務工人權益,廣州市城鄉建設委員會2013年頒布了《廣州市建筑工程勞務分包管理辦法(試行)》規定了“勞務發包人應與班組成員簽定勞動合同、繳納社保金”。
3.3建立勞務工人信息系統和個人誠信評價系統
2013年3月22日,廣州市城鄉建設委員會了《廣州市城鄉建設委員會關于建立建筑勞務企業及班組長誠信綜合評價體系的通知》(穗建筑[2013]429號),決定建立勞務隊伍的誠信綜合評價體系。對于勞務工人,還應建立個人的誠信評價體系,可以將工人的職業技術等級、個人誠信記錄、安全培訓合格記錄、平安卡、社保等信息集于一體,持證上崗,成為勞務工人的個人信息系統,實現信息化管理。建立勞務工人個人信息系統后,施工承包商就可以選擇符合要求的勞務工人,主管部門對承包商雇用的勞務工人是否持證上崗進行監管,對違反者進行處罰。這樣可以大大降低了建筑勞務工人的管理難度。廣州市城鄉建設委員會2013年頒布了《廣州市建筑工程勞務分包管理辦法(試行)》 規定“勞務發包人直接選擇的班組,勞務發包人應為其成員在市建設宣教勞保中心建立誠信檔案,班組成員由勞務發包人推薦并在勞務管理信息系統登記。”是否能夠有效地實施,我們拭目以待。
3.4將勞務工人安全培訓專業化、社會化、機構化
建筑勞務工人每到一個新項目就要重新進行安全教育,在安全方面每次都被當成初入行者,做了大量重復工作,浪費時間、精力和資源,工人常常不配合,也加重了承包商的負擔。企業對建筑勞務工人的安全教育是一種不正規的培訓,因為企業并不是培訓機構,沒有培訓資質,對工人的教育也達不到應有的效果,工人不能獲得足夠的、專業的安全知識,不能替代專業安全培訓,故不應該被認可。現有的安全教育在很大程度上成為承包商在萬一發生安全事故時減輕責任的手段,往往流于形式。工人應到專業化的培訓機構接受專業的安全培訓。應當將安全知識作為建筑勞務工人應當具備的素質,作為行業準入條件之一,并在一定年限組織其進行知識更新(相當于繼續教育)。要將勞務工人安全培訓社會化、機構化,通用性、標準性的安全知識培訓應由政府培訓機構完成并發證,證明其已學習了安全知識、具備從業能力,未經專業機構安全培訓并獲得合格證書的工人不得從事建筑勞務工作。承包商只進行針對具體項目的有針對性的安全交底教育。
3.5 建筑勞務分包發展到如今,短期內杜絕包工頭承包勞務不可能做到,可以探索一些新的方法,不能“堵”就“導”,規范對勞務隊伍的管理。比如,前面提到的施工企業建立勞務分包隊伍內部資源庫是方法之一;還有,既然是層層分包,是否可以將勞務作業劃分成區域直接發包給小班組?班組長由從工人中選的優秀人員擔任,這樣可以減少中間環節,提高工人收入,降低成本,提高工程質量。
總之,在現有的體制下,建筑勞務管理還有很長的路要走,因為一旦改革,不僅涉及這個行業的體制,還觸及到一些部門利益。要改變這種現狀,一方面有賴于政府在建筑勞務管理上有所作為,在政策層面上打破原有不合理的格局,建立新格局;另一方面也有賴于我們廣大從業人員不斷地探索,共同努力,從而使我國建筑勞務管理真正走上規范化道路。
參考文獻
一、勞動合同期限
甲、乙雙方選擇以下第___種形式確定勞動合同期限:
(一)有固定期限:自___年月曰起至___年__月__曰止。
(二)無固定期限:自___年__月__曰起至止。
(三)以完成一定的工作任務為期限:自__年__月__曰起至______________________時止。
其中,試用期自___年__月__曰至___年__月__曰。
二、工作內容和工作時間
(四)根據甲方工作需要和任職要求,乙方同意在______崗位上工作。經甲乙雙方協商同意,可以變更工作崗位,雙方簽署的變更協議或者通知書作為本合同的附件。
(五)乙方應按照甲方的要求,按時完成規定的工作數量,達到規定的質量標準。
(六)乙方每曰工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時。甲方應當保證乙方每周至少休息1曰。
甲方因生產特點不能按照前款執行時,經勞動保障行政部門批準,可以實行綜合計算工時或者不定時工作制。
三、勞動報酬和社會保險
(七)甲方根據本單位的工資制度,確定乙方正常工作時間工資執行以下第___種方式:
1、甲乙雙方實行月(周、曰、小時)工資制。乙方月(周、曰、小時)工資為___元。試用期的工資為___元/月(周、曰、小時)
2、甲乙雙方實行計件工資制,計件單價為____元。
甲方提供食宿條件或者等同于提供食宿條件的,不得折算為乙方工資。
(八)甲方按月以貨幣形式支付乙方工資,每月___曰前支付工資,并由乙方簽字確認。
(九)甲乙雙方實行周、曰、小時工資制的,甲方應按雙方約定的時間,以貨幣形式支付乙方工資,并由乙方簽字確認。
四、勞動保護和勞動條件
(十)甲方為乙方提供符合有關勞動法律、法規和國家有關規定的勞動安全保護設施、勞動防護用品和其他勞動條件。甲方必須按照國家有關規定對女職工和未成年工實行特殊勞動保護。
(十一)甲方在乙方上崗前對乙方進行安全生產教育。在施工現場,甲方必須按照國家建筑施工安全生產的規定,采取必要的安全措施。
(十二)甲方為乙方提供的宿舍、食堂、飲用水、洗浴、公廁等基本生活條件必須達到安全、衛生要求,其中建筑施工現場必須符合建筑施工現場環境與衛生標準。
(十三)用人單位應當將依法參加工傷保險的有關情況在本單位內公示。用人單位和職工應當預防工傷事故發生,避免和減少職業病危害。職工發生工傷時,用人單位應當采取措施使工傷職工得到及時救治。
五、勞動紀律
(十四)甲方依法制定的需要乙方遵守的勞動規章制度,應當在與乙方簽訂本勞動合同時告知乙方。
(十五)乙方自覺遵守有關勞動法律、法規和甲方依法制定的各項規章制度,嚴格遵守安全操作規程,服從管理,按時完成工作任務。
乙方對甲方違章、強令冒險作業有權拒絕;對危害生命安全和身體健康的勞動條件,有權提出批評、檢舉和控告。
六、勞動合同的解除和終止
(十六)甲乙雙方單方面解除本合同,應符合《勞動法》第25條、第26條、第27條、第31條和第32條的規定。乙方有《勞動法》第29條規定情形的,甲方不得隨意解除本合同。
(十七)勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現,勞動合同即行終止。甲乙雙方協商同意,可以續訂勞動合同。
(十八)解除、終止勞動合同時,甲方應當依據有關法律法規等規定出具解除、終止勞動合同的證明書或者相關文件。
七、經濟補償與賠償
(十九)甲方依法解除乙方勞動合同,應當支付乙方經濟補償金的,按照《勞動法》及有關規定執行。乙方根據《勞動法》第32條第(二)(三)項規定解除本合同,甲方也應按照《勞動法》及有關規定執行。
(二十)甲方支付乙方的工資報酬低于施工地行政區域內最低工資標準的,要在補足低于標準部分的同時,依法支付賠償金。
八、勞動爭議處理
(二十一)甲、乙雙方在履行本勞動合同時發生爭議的,可先協商解決;不愿協商或者協商不成的,可在爭議發生之曰起60曰內向當地(用人單位工商注冊地或者施工地)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以在15曰內向當地人民法院提起訴訟。
九、其他約定
(二十二)甲、乙雙方約定的其他內容如下
(二十三)本勞動合同與國家法律法規及有關規定相違背的,依照國家法律法規及有關規定執行。
本勞動合同一式2份,甲乙雙方各執1份。
本勞動合同自甲乙雙方簽字、蓋章之曰起生效。
甲方(公章) 乙方(簽字)
[經典案例:]
2011年5月18日,甲公司與上海市某建筑有限公司簽訂《工程分包合同》,約定由甲公司承包虹橋交通樞紐工程西廣場的車庫鋼結構雨棚等工程的施工、材料采購、制作安裝、竣工驗收、工程保修。2011年3月1日,甲公司與乙公司簽訂《勞務派遣合同》,約定由乙公司向甲公司派遣從事鋼結構雨棚安裝崗位的勞務人員15人,工作地點為虹橋樞紐西交通廣場。2011年3月5日,乙公司與郭某簽訂《內部承包協議》,乙公司委托郭某完成虹橋樞紐西廣場雨棚的派遣任務,由郭某負責招聘本次勞務人員、負責本次招聘勞務人員的費用承包、監督管理等。2011年4月1日,甲進入虹橋樞紐西交通廣場從事雨棚油漆工作。2011年4月23日,甲在施工中發生事故,墜落地面受傷,并于當日被送入武警上海總隊醫院救治。2011年5月8日,甲出院,出院診斷為腰1腰2椎體壓縮性骨折伴不全癱。2011年7月24日,甲出具書面《事故發生經過》:2011年4月23日下午3時許,本人在虹橋機場雨棚工程操作層面腳手架上刷完油漆,沒有依照安全規定下移到地面,從該層面跳到保護層面腳手架上,由于跳下的慣性力量較大,造成保護層木工板斷裂,以致本人墜落地面,發生了工傷事故。同日,甲與郭某簽訂《協議書》,說明甲系由郭某派到虹橋機場雨棚工程借給他人施工,因甲發生事故,經共同協商,約定由郭某承擔甲在武警醫院所有的醫療救治直接費用8萬余元,護工、交通、伙食等費用3萬余元,并給予甲一次性后續休養、治療、誤工等所有費用補助7萬元。協議第4條約定:本協議簽訂后,甲任何時期發生的有關事故病情的相關費用及其他不可預見的后遺癥等風險,由甲自行承擔,郭某不再承擔任何責任。2011年12月2日,甲向勞動人事爭議仲裁委員會提出申請,要求裁令:(1)確認甲與甲公司之間存在事實勞動關系;(2)甲公司支付甲2011年4月1日至當月23日的工資3,500元。該仲裁委員會于2012年1月8日作出裁決,甲的全部請求不予支持。甲不服該仲裁裁決結果,遂訴至法院,請求判令:(1)確認甲與甲公司存在勞動關系;(2)甲公司、乙公司共同支付甲2011年4月1日至當月23日期間的工資3,500元。
[審理過程:]
在法院審理中,經乙公司申請,法院依法傳喚證人郭某出庭作證。證人陳述,其為乙公司的分包帶班人,平時不領工資,按照承包量多勞多得。郭某與乙公司簽訂內部承包協議后,由于人手不夠,便以個人名義向其朋友紀某借用人手,甲便是從紀某處借過來的。郭某與紀某約定,甲等人的勞務費用由郭某與紀某直接結算。2011年4月23日發生事故時,郭某也在現場,并及時將甲送至醫院治療。后經郭某與紀某協商,由郭某全額支付甲醫療費,并額外一次性補償甲7萬元。郭某與甲簽訂的協議書現已履行完畢。甲對證人郭某的證人證言不予認可,認為其是通過郭某招聘到甲公司工作的;甲公司、乙公司對證人郭某的證人證言均無異議。甲陳述,其與案外人紀某是同鄉,甲到上海后,就一直跟著紀某工作。2011年3月30日晚,甲老板紀某讓甲等幾人次日到虹橋樞紐雨棚工地干活,并將眾人送到郭某租賃的房屋。2011年4月1日起,甲等人至虹橋樞紐雨棚工地工作,紀某與甲口頭約定其工資標準為120元/天(不帶班),如帶班則為130元/天。2011年4月1日至當月23日期間,紀某分五次向甲支付生活費400元至600元不等,供甲及手下工人生活之用。期間,由于紀某未及時送來生活費,甲曾分兩次向郭某借了共計1,000元作為生活費,甲在工地期間的油漆工作亦由郭某安排。甲受傷后,紀某曾與甲協商后續賠償事宜。 甲另行主張,2011年3月1日甲公司與乙公司的《勞務派遣合同》不是那天簽訂,2011年3月5日甲公司與乙公司沒有簽訂過《內部承包協議》,甲公司和乙公司股東基本相同。
[審理結果:]
本院認為,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中,甲主張甲公司與乙公司簽訂《勞務派遣合同》的時間并非2011年3月1日,2011年3月5日甲公司與乙公司亦未簽訂過《內部承包協議》。甲公司、乙公司對此予以否認,然甲未提供證據予以證實,故對甲的該項主張不予采信。甲又主張郭某是甲公司的員工,甲公司予以否認,然甲亦未提供證據予以證實,故對甲的該項主張亦不予采信。
甲主張其與甲公司存在勞動關系,然根據已查明的事實:(1)甲公司承包虹橋交通樞紐工程鋼結構雨棚安裝等工程后,已與乙公司簽訂勞務派遣合同,約定該崗位的勞務人員由乙公司派遣。之后,乙公司又將派遣任務內部承包給了郭某。(2)根據證人郭某的證言,由于人手不夠,其向朋友紀某借來甲進行施工,工資由郭某與案外人紀某直接結算。(3)根據甲本人在原審庭審中的陳述,其系通過紀某指派進入虹橋交通樞紐工程鋼結構雨棚工地工作,由紀某與其約定工資標準并發放生活費,出事故后,紀某亦曾與其協商賠償事宜。上述陳述可與證人郭某的證言互相印證,并非如甲所稱其系由郭某招用進入甲公司工作。鑒于甲未提供充分證據證明其與甲公司存在勞動關系,故甲要求確認其與甲公司存在勞動關系的訴訟請求不予支持。有鑒于此,甲要求甲公司支付2011年4月1日至當月23日期間工資的訴訟請求,缺乏事實依據亦不予支持。
[案例評析:]
勞動關系爭議是本案的爭議焦點。案件涉及四方當事人,即甲公司、乙公司、甲某、包工頭郭某,從法律關系角度分析,甲公司與乙公司之間存在的民事合同關系,乙公司與郭某是違法分包關系,而甲某與郭某則是民事雇傭關系。由于違法分包行為的存在,乙公司沒有與甲某直接的法律關系,而是通過包工頭郭某對甲某進行使用。
甲某主張與甲公司存在事實勞動關系,是對法律關系的錯誤認定。甲公司作為工程總包方,對雨棚安裝崗位實施勞務派遣,未違反法律的強制性規定,是合法有效的。乙公司是具有合法用工主體資格的用人單位,可以招聘勞動者并進行管理。甲公司基于勞務派遣合同的約定,對乙公司派遣的勞動者進行使用、管理,是受法律保護的正當行為。根據勞務派遣關系的特點,用工單位與勞動者之間不存在勞動關系。因此,甲某以直接為甲公司提供勞動為由,主張與甲公司存在勞動關系,是屬于主體錯誤的訴求。
甲某應當主張與乙公司存在勞動關系,從關聯性角度分析,甲某是由郭某直接招用進行施工工地從事雨棚安裝施工的,而郭某之所以能夠招用工人進行施工,是基于其與乙公司簽訂的《內部承包協議》,而且該協議明確約定,由郭某負責招聘勞務人員、負責勞務人員的費用承包、監督管理。由于是內部協議,則郭某對外只能以乙公司的名義從事業務活動,乙公司應當對郭某的行為承擔全部的法律責任。因此,郭某招用甲某等人,也是代表乙公司的行為,應由乙公司承擔法律責任。
建筑業是我國國民經濟的支柱產業,建筑勞務是建筑業健康發展的基礎性、戰略性的決定性因素。多年來,基本由農民工組成的建筑勞務大軍,為祖國的基本建設和重點工程建設做出重大貢獻,同時,建筑市場運作中的種種不規范行為致使勞務企業處境艱難。
現狀和困難
人難找。建筑勞務企業必須擁有一定數量的技術工人和壯工。雖然曾經可以與經過實踐考驗的包工頭隊伍簽訂勞動合同壯大自身力量,但現在要招收技術工人則越來越困難。主要有兩方面的困難。 是很難招收到技工。拿山西為例。山西很少在農村建立勞務基地,因而從農村涌入城市的農民工小工多、技工少,缺乏競爭力。二是農民工數量出現萎縮趨勢。隨著國家“三農政策”惠及農民,大量農民工返鄉創業,出現了較嚴重的“民工荒”。特別是80后、90后年輕人不愿到建筑工地吃苦受累,建筑勞務面臨后繼乏人的窘境。
活難攬。按理說,多年來國家大力投資基本建設,建筑市場工程任務較多,勞務企業攬活應該不是問題。但是,由于建筑市場不夠規范, “包工頭”式用工方式泛濫,建筑施工企業使用無資質的勞務隊伍可節約兩三個百分點的費用,所以常常是“李鬼擠掉李逵”。
款難回。勞務企業困難較多,但最令人頭疼的是干完活兒要不回錢。建筑市場時興最低價中標,施工企業中標后既要支付多筆保證金,又要墊付大額資金,而建設單位既不及時給付進度款,工程竣工后又大量拖欠工程款,致使施工企業無力支付材料款、機械租賃費,擠點錢給付人工費,也是餓不死,撐不著。據勞務企業反映,勞務費普遍被拖欠,多則幾千萬,少則二三百萬,拖欠率約占勞務收入的10%—40%。勞務企業只要有錢就先給農民工發點工資,尚難以及時全額發放,何談凝心聚力、
可持續發展?
負擔沉重,利潤微薄,生存難,難發展。由于建筑市場資金環境比較惡劣,勞務企業應變能力普遍較低,所以絕大多數勞務企業處于微利或虧損狀態,生存難,難發展。據多數勞務企業反映,勞務收入回款率在80%上下,這回款中98%左右是勞務工人工資和現場管理費,其余2%左右為管理費。以勞務收入100萬元為例,管理費僅占2萬元左右,其中l萬元為管理人員工資、保險,還有辦公費、差旅費、折日費等要支出三、四千元,剩下區區數干元夠干啥?這還沒算稅費和勞務工人保險。勞務企業辛辛苦苦干一年,利潤很少或虧損,哪有余錢增購現代化設備、培訓管理人員?勞務企業境況如此,那無資質的勞務隊伍誰還會申報資質?總之,勞務企業經營太艱難,發展順利的企業很少。
原因分析
缺失法律定位是其陷于弱勢地位的根本原因。翻閱幾部法律法規,很難看到保障勞務企業、建筑工人權益的字眼。《建筑法》作為建筑業的大法,全文八章八十五條,竟對建造建筑物的勞務企業和操作人員無一規定。《建設工程質量管理條例》九章八十二條,竟對組織操作人員建造建筑工程的勞務企業和保證建筑工程質量的直接操作人員無 明確規定。讀后不禁讓人迷惑:這建筑工程的質量究竟是具體操作人員干出來的,還是項目經理管出來的,或是監理人員監出來的?這本不該糊涂的概念,怎么在制訂大法時就疏忽大意了呢?保證工程質量工作中,固然項目經理、監理人員非常重要,但他們的重要性能夠替代操作人員嗎?
勞務企業是改革開放后建筑業深化改革的產物。我國2001年4月的《建筑業企業資質管理規定》明確建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列,并隨之頒布了《企業資質等級標準》。資質管理規定和資質等級標準公布之后的10多年來,勞務企業和操作人員的法律地位仍然缺失。
沒有法律地位,誰拿你當回事?
缺少政策支持是其缺乏經濟地位的深層原因。由于缺乏進一步的政策措施及時跟進,至今勞務分包有形交易市場并未建立;許多包工隊、農民工仍然游離于勞務企業之外,與勞務企業搶飯吃。勞務企業干完活兒拿不回全部勞務費,哪個政策文件有過硬約束?建筑市場違法分包掛靠屢禁不止,為何主管部門難以制止?勞務企業擔負的十幾種稅費綜合稅率接近10%,這讓產值利潤率僅為百分之零點幾的勞務企業如何承受?更重要的是《建筑法》第四十八條規定“建筑施工企業應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。”那么,勞務企業可以“依法”避繳與其簽訂勞動合同農民工的保險費嗎?一個農民工五項保險年均6000多元,年均使用1000名工人需繳保險600萬,錢從哪兒來?不照章納稅,擔上罪名;照章納稅形成虧損。就連稅務專家都認為 “如果對建筑勞務企業適用‘建筑業’稅收政策,沒有個勞務企業存活,甚至有可能就同一應稅行為雙重征稅”。勞務企業入不敷出,如何生存、如何發展?這是許多勞務隊伍不肯申請資質的原因之一。
建筑市場不規范,包工頭違法分包是勞務企業缺乏競爭實力的關鍵原因。建筑行業建立有形市場之后,對建筑業的規范管理起到了很大的促進作用。按照建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》的規定,應該“建立和完善勞務分包交易場所和渠道” “實現勞務分包交易行為基本規范化”。但實際上山西的勞務分包交易場所并未建立起來,包工頭依然可以分包掛靠。包工頭可以以低于有資質的勞務企業兩三個百分點的報價,搶到工程任務。比如大同地區,中標工程只能招聘到20%左右的有資質勞務企業,80%左右的工程使用無資質的勞務隊伍,有資質的勞務企業顯得缺乏競爭力。如果市場大環境不改變,勞務企業光靠收些掛靠費是難以發展壯大的。
農民工素質偏低,缺乏培訓,偏激事件影響勞務企業社會形象,是其缺失社會地位的重要原因,由于農民工流動性大,所以就沒人愿意培訓農民工;又由于培訓農民工需要大量資金和時間,因而培訓工作時有落空。農民工素質偏低,某些人不講信譽,誰也拿他無招,而他們的種種偏激行為卻大大影響勞務企業的形象和聲譽。比如:有的農民工干活出現質量問題不返工,返工另要錢;特別是夏季南方農民工扔下活兒回去收麥,使勞務企業處于尷尬境地。更有甚者,某包工隊30多人,為某集團高新區干別墅工程大約干了10來天,就要回家收麥,僅僅幾萬元的人工費,張口就要43萬元,而且一分不能少。政府部門沒辦法,強令某集團付了43萬元。雖然這只是個別現象,卻嚴重損害了農民工和勞務企業的形象。
改進建議
顯而易見,造成建筑勞務十分困難的原因比較復雜,因而,要改變建筑勞務企業困難局面,僅靠勞務企業自身努力難以達到目的,必須依靠國家大力扶持,出臺相關扶持政策,才能從根本上逐步改善其經營環境。
修改《建筑法》等法律法規,給勞務企業和操作工人應有的法律地位。勞務企業和廣大農民工的合法權益如何維護?很重要的一點是要確立勞務企業和農民工的法律地位。有了法律規定,就有了維護建筑勞務企業和農民工權益的法律依據。具體建議是,在《建筑法》第十二條中加上勞務單位,因為現在勞務單位已經不包括在建筑施工企業中了。建議改成: “從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位、勞務單位和工程監理單位應當具備下列條件……”;在第四十八條中加上“勞務分包企業”,改成“建筑施工企業、勞務分包企業應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。” “鼓勵企業為從事危險作業的職工(包括勞務分包人員)辦理意外傷害保險……”;在第五十五條“總承包單位將建筑工程分包給其他單位的……”這條款中, “其他單位”應改成“專業承包和勞務分包單位”,加“勞務單位和具體操作人員應當對其分包合同范圍內的工程質量負責”。
在《實施工程建設強制性標準監督規定》第十條“強制性標準監督檢查的內容包括”下插入“(二)有關工程具體操作人員是否在施工過程中按強制性標準進行操作。”因為監督檢查的內容中這一條最關鍵,檢查了這條與(三),就能保證工程的質量;不檢查這一條,工程質量就無法保證。第十三條中應加上“施工具體操作工人”。改成: “工程技術人員和施工具體操作工人,應當分別參加不同層次的有關工程建設強制性標準培訓。”不培訓具體操作人員,工程質量任何時候都無法保證。比方說,我們要飯店保證飯菜質量,是培訓廚師呢?還是培訓飯店老板或是衛生廳和食品公司的監督人員呢?
政府出面制定規劃。建設行政主管部門設立勞務管理部門,主要負責制定相關政策或提出建議,千方百計落實已有相關政策規定,以加強推進農民工培訓、考核晉級、轉戶三大舉措,構建高素質產業工人隊伍。
勞務管理部門加大貫徹落實已有加強建筑勞務管理規定的力度,使之落實見效。一是在貧困地區建立建筑勞務基地,做好農民工技術培訓,有序將農民工納入有資質的勞務企業,為建筑行業培養技術人才,幫助農民工勞動致富。以此基本解決技工難找的問題。二是建立健全建筑勞務分包市場,規范完善勞務分包制度,所有施工企業進行勞務分包必須使用有相應資質的勞務企業,并對勞務分包合同進行備案,杜絕將勞務作業分包給“包工頭”。以此基本解決勞務分包規范化的問題。三是加快發展勞務企業,引導現有成建制的勞務隊伍進行工商注冊,按照《建筑勞務分包企業資質等級標準》獲取資質證書,基本消除無資質的包工隊。使有技術的農民工基本被勞務企業吸納。四是探索由建設行政主管部門統提取職工教育經費的辦法加強農民工培訓,不斷提高農民工的政治、技術素質。積極爭取國家給予的“陽光資金”,統一用于農民工培訓。或者借鑒香港建造業訓練局的經驗,向所有造價超過一百萬港元的建造工程征收0.4%的訓練稅,以解決培訓費的問題,使農民工的培訓工作正常開展起來。五是建立各級中標工程分包業務、勞務供求信息網,實現電子網絡工程分包業務招投標。
建立農民工培訓、考核、晉級、轉戶統一管理機制。將勞務基地培訓、考核合格后的農民工納入勞務企業,由勞務企業派往施工現場實際操作、考核業績,納入勞務企業和勞務管理主管部門正常管理業務范圍,形成農民工基地培訓——納入勞務企業(雙方簽訂勞動合同)——上工程施工——考核定級——再培訓——再上工程施工——考核升級——評先評優——戶籍轉為市民——職業建筑工人的一條龍培育機制。培訓、考核、升級、評先、轉戶等工作由勞務企業組織、管理、申報,由建筑勞務管理部門監督、審批。一系列活動力求與新型城鎮化進程中戶籍管理政策接軌,一切活動都由紀檢部門監察監督。
這樣,提高了農民工素質,樹起了勞務企業權威,各方都受益,都有積極性,最終建立起技藝精良的建筑產業大軍。多培訓一個農村青年掌握技藝,就能多給一戶家庭增加收入,給企業多個技工,給社會多一分和諧,功德無量,何樂而不為?
出臺相應經濟政策,減輕企業負擔,大力發展勞務企業。一是出臺相關經濟政策法規,規定任何建設單位不得拖欠施工單位工程款,并且要有相應舉措確保執行兌現。二是適當減少勞務企業應繳稅種和降低稅率標準。十幾種稅費,綜合稅率10%左右,這個負擔比較重,應適當減少稅種或降低稅率。三是明確勞務企業為簽訂勞動合同和勞務分包合同的農民工辦理工傷保險、意外傷害等五險并繳納保險費,應明確保險費來源和避免重復繳稅的完稅程序和全國五險接轉方式。這樣,勞務企業有利潤、可發展:農民工得實惠、有奔頭;無資質勞務隊伍看到申報資質有利可圖,勞務企業才能發展起來。
探索總承包企業發展新型化勞務企業運作模式,保證工程質量和安全,提高效益,減少腐敗。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中提出: “建立和完善勞務分包交易場所和渠道”, “并對勞務分包合同進行備案”,禁止“包工頭”承攬分包業務。其一,禁止“包工頭“進入勞務分包市場承攬業務,無資質的勞務隊伍必然獲取勞務資質,就會減少非法分包、減少質量和安全隱患。其二,總承包企業應該創新勞務隊伍管理體制機制,既可以自行組建獨立的勞務企業,也可以與勞務企業建立緊密的或松散的合作關系。總承包企業與其在市場臨時尋找分包隊伍,還不如自行組建一支具有施工操作技術、機械設備齊全、加工制作能力較強的勞務隊伍,甚至發展若干相對固定的合作伙伴。這樣不論中標工程多少,都可輕松找到勞務。而且,施工總承包企業和勞務分包企業具有合作關系,就免去了暗箱操作和請客送禮,既有利于規范建筑市場秩序,又能凈化社會風氣。
加強自身建設,促進勞務企業健康發展。加快城鎮化建設,建筑勞務企業擔負著光榮而繁重的歷史使命。要實現勞務企業健康發展,除建立規范的市場環境外,關鍵還是要加強自身建設,增強市場競爭實力。 是積極與建筑勞務培訓輸出地建立穩固的勞務合作關系,簽定勞務合作意向,重點解決技術工人來源。二是按照勞務分包企業資質標準要求,培育自己的骨干力量。組建工種配套,高、中、初級技工配備合理的勞務班組,增加機具設備,形成較強的施工骨干力量。采取聘用、參股等形式,形成緊密合作伙伴,同時,多方考察、檢驗,選擇實力強、信譽好的勞務隊伍,建立松散的互協合作體,以備分包業務數量變化之需。三是加大培訓力度。勞務培訓基地重點培訓工人的法律知識和行業工種基本操作技能;勞務企業重點培育工人的遵章守規和安全生產習慣。在施工操作中培育人才,擇優推薦升級、評優、轉戶,形成正向激勵驅動,提高對農民工的吸引力、凝聚力。四是樹立誠信原則,增強服務能力。對內,實行政治、經濟待遇一視同仁,維護農民工的合法權益。對外,在優質服務施工企業的競賽中,創造自身特色,在建造更多優質品牌工程中發展壯大自己。