前言:想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎?我們特意為您整理了5篇關于行賄的法律法規范文,相信會為您的寫作帶來幫助,發現更多的寫作思路和靈感。
關鍵詞:不正當利益;行賄犯罪;不確定利益;商業賄賂
中圖分類號:D924 文獻識別碼:A 文章編號:1001-828X(2017)012-0-02
“不正當利益”性質的爭論由來已久,眾說紛紜。近觀1997年刑法典修訂之后,1999年3月4日“兩高”的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)第二條對“不正當利益”進行了界定,而后2008年“兩高”通過《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條和2012年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2012年《解釋》)第十二條進行了補充規定,前者第九條規定:“在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于‘謀取不正當利益’”。后者第十二條規定:“違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為‘謀取不正當利益’”。這無疑給刑法學界和司法務界中本來就眾說紛紜的“不正當利益”性質的認定提供了一個新的研究視角和思考進路。
一、關于不正當利益性質的傳統學說
關于“不正當利益”性質,筆者總結了一下學界的主要觀點,主要有以下幾種觀點:
一是“非法利益”說。該說源于 1985 年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》,其中規定“個人為謀取非法利益,向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的,應按刑法第一百八十五條第三款追究刑事責任。” 這個觀點在當時歷史條件下固然有其合理性,但是隨著社會發展,這種觀點的缺陷也是顯而易見的,將“不正當利益”限定為“非法利益”過于狹窄,明顯落后于社會發展。
二是“非法利益+違背職務”說。該說源于1999年《通知》規定。該觀點認為“不正當利益”的認定應當以受賄人為行賄人謀取利益是否違背其職責為標準。該說相較于“非法利益”說具有進步性,其擺脫了單純依據是否違反法律法規等規范來判斷“不正當利益”性質的標準,增加了一種認定“不正當利益”的方法,擴展了不正當利益的認定范圍,也即將判斷方法的著眼點從行賄行為所獲取結果性質的合法與否提前到受賄人所獲取結果過程的合法與否,亦即通過衡量行賄人謀取的利益是否是受賄人通過違背職責的非法方式謀取,從而認定該利益是否屬于“不正當利益”。但是筆者認為該《通知》所確定的標準是利益本身性質上的不正當,并非是判斷標準。
三是“非法利益+手段不正當”說。該說認為只要采取行賄手段謀取利益,都可以認定為“不正當利益”,而無需考慮利益本身是否合法。第三種觀點“非法利益+手段不正當”說提出了一種不同于“非法利益+職務違背”說的判斷利益性質的方法,也擴大了不正當利益的認定范圍。其將判斷的著眼點進一步提前,認為衡量利益正當與否取決于行賄人實現利益的手段。該說認為行賄無可厚非是一種不正當手段乃至是一種嚴重的違法手段,所以通過行賄獲得的利益均可視為“不正當利益”而不論這種利益的取得過程是否合法以及利益本身是否合法。但是這種觀點在當下我國存在著一定的障礙。我國雖然實行了市場經濟,但是法治政府建設仍然滯后,部分地方政府行政不作為、亂作為的現象仍然存在,司法實踐中存在大量的行賄人為了取得自己應得的合法利益而被迫向官員行賄的案例,如果將此類行為也納入犯罪圈,則有違刑法的謙抑精神,不當地擴大了刑法打擊面,同時也不符合我國實際國情,是值得謹慎商榷的。
二、從“競爭優勢”來看“不正當利益”的性質
(一)“競爭優勢”的含義
其實,“兩高”相關刑事規范文件中“競爭優勢”一詞的出現最早可追溯到2008年“兩高“在《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),其中第9條第2款規定,在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于”謀取不正當利益“。該《意見》為“不正當利益”增添了新的含義,但是將“謀取競爭利益”的領域限定到“商業活動”中,這無疑是狹小的。到2012年《解釋》出臺,則把“謀取競爭優勢”的存在范圍擴到到包括“經濟、組織人事管理等活動”在內。
競爭,顧名思義,“競”乃“竭力”,“爭”乃“爭取”。《現代漢語詞典》將其解釋為“為了自己方面的利益而跟人爭勝。”可以說,“競爭優勢”是廣泛存在于社會生活中各個領域的。 在商業經濟領域,“競爭”一般是指市場經濟活動主體為了自己的最大利益而以其他競爭者為競爭對手的爭取交易機會和市場的行為。其實,市場經濟的本質就是一種競爭經濟,這也是市場經濟區別于計劃經濟的核心特征之一。在此市場經濟語境下的“競爭優勢”則是指在競爭過程中所具有的超過或者優于競爭對手的有利情勢條件。在該領域,“競爭優勢”一般表現為在勞動力成本、技術、管理效率、商譽等方面至少同于競爭對手。而在組織人事活動中,“競爭優勢”則具體表現在競爭者素質、學歷、能力等方面優于對手。由此可以看出,“行賄謀取競爭優勢”就是以行賄的手段謀取在商業經濟、組織人事等領域同于或者優于競爭對手的情勢條件。
(二)對“行賄謀取競爭優勢”的理論屬性分析
1.“行賄謀取競爭優勢”和以往規范性文件中有關不正當利益表述的內涵是否一致?
和以往規范性文件中有關“不正當利益”的表述相比,“行賄謀取競爭優勢”是一種新的表述。和界定較為全面1999年《通知》中有關“不正當利益”的表述比較而言,后者無法把前者的含義擴展解釋在內。一方面,“行賄謀取競爭優勢”從性質上講必然不屬于法律、法規、國家政策等所禁止取得的利益,如利益等;另一方面,“違背職責”并不等能同于“行賄謀取競爭優勢”,也即“行賄謀取競爭優勢”并不總是與“違反法律、法規、國家政策的幫助或者便利條件”的含義相契合。
以下試舉兩例對比說明,比如某政府采購項目中,甲公司因只符合競標條件五項要求中的三項而向主管人員行賄,主管人員通過作假使得甲公司具備了五項條件,而其他競標公司只具有四項,從而甲公司中標。顯然該案例中,甲公司所直接謀求的是主管人員的作假行為及其背后帶來的競爭優勢,而該作假行為及其產生的競爭優勢顯然也屬于違反法律、法規、國家政策的“幫助或者便利”而非前述最終的結果性利益。因此在這種情形下,二者含義是一致的。即便如此,還存在著的另外一種情形即甲公司本來就符合五項競標條件,而其他不符合條件的公司向主管人員行賄,迫于無奈甲公司也進行行賄以期望能保持自己的競爭優勢,主管人員最終仍然認可了甲公司的競爭優勢而未受其他公司行賄影響。這種情形下的“競爭優勢”就很難認定為甲公司要求主管人員提供違反法律、法規、國家政策等幫助和便利條件的情形。
上述分析說明,實務當中已經擴展了“不正當利益”的范圍,產生了新的含義,本來就已存在些許缺陷的傳統理論更無法圓滿解釋和囊括新時期“不正當利益”的含義,不利于對新時期行賄犯罪的懲治。
2.基于“不確定利益”理論對“行賄謀取競爭優勢”本質的分析
當然,實踐都是不斷發展進步的,不能苛責于當時的法律法規等規范性文件能來解釋如今現實社會發生的現象。雖然2008年《意見》和2012年的《解釋》已經明確將“行賄謀取競爭優勢”納入“不正當利益”的范疇,但是應當不懈探求其背后一致的理論屬性,加深對“不正當利益”本質的認識,其實這也是在呼喚理論的發展和進步。下面筆者擬結合“不確定利益”的理論“不正當利益”的性質作一分析。
“不確定利益”理論的前提是對利益的作出了合理的評價。“不確定利益”理論對利益的評價分為合法性評價和合理性評價,二者是一種邏輯上的遞進判斷關系,第一個層次合法性評價有兩個判斷結果,即非法利益和合法利益,非法利益當然屬于不正當利益的范疇,針對合法利益再進入第二個層次合理性的判斷,在此將合法利益區分為確定利益和不確定利益,對于不確定利益的判斷結合行賄人手段是否合法進行判斷,以正當手段獲取的不確定利益屬于正當利益,確定利益當然也屬于確定利益,以不正當手段獲取的不確定利益屬于不正當利益。
其實,不確定利益是指按照法律、法規、政策等規定,符合條件的任何人采取合法正當的手段都可能獲得,但尚處于不確定狀態的利益。①不確定利益的不確定性在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權等因素的影響。②換言之,該種利益在能否取得、取得多少等方面仍然處于不確定狀態。對于市場競爭中大量存在的“不確定利益”,由于其處于不確定的狀態,因此一般無法判斷該種利益的“正當性”,要判斷某一“不確定利益”是否具有“正當性”,則必須將該“不確定利益”與取得手段、獲取程序結合起來進行考察。以不正當手段獲取的不確定利益就屬于“不正當利益”。 對于非法利益也即國家明令禁止取得利益,無疑是屬于“不正當利益”,筆者認為該理論既契合了我國目前市場經濟的發展現狀,也理順了關于利益性質劃分的體系。
前面談到,“行賄謀取競爭優勢”就是以行賄的手段謀取在商業經濟、組織人事等領域同于或者優于競爭對手的情勢條件。筆者認為,“行賄謀取競爭優勢”更深層次的背后是在謀求一種不確定利益。不確定利益最終歸屬于誰取決于受賄人的自由裁量權等因素,在競爭過程中,對競爭優勢的評價雖然往往會存在一定的客觀根據,但這并不能否認對競爭優勢的評價在某個階段是會發生變化的,因為無論在任何領域,競爭始終是一個動態的過程,隨著競爭優勢評價機制多元化,競爭環境情勢也是瞬息萬變,尤其是在數個競爭對手各方面的條件相差無幾的情形下,一方的競爭優勢可能很微弱,也很難說會固定不變。基于此,行為人就會通過行賄的違法手段來獲取競爭優勢,目的是影響乃至操縱受賄人的自由裁量權,使得在競爭開始時看來是不確定的利益最終歸屬于自己,“顯而易見的是,行賄人追求競爭優勢并非其最終的目的,而是取得競爭優勢后覬覦由競爭優勢所帶來的競爭利益。”③如此一來,所謀取的不確定利益因為行賄人謀取手段的違法而具有了不正當利益的性質。
同樣,1999年《通知》中的第二種利益即要求提供的違法違規的幫助或者便利條件其實也可以視為一種通過不正當手段意圖獲取的不確定利益,這同樣使得最終利益具有了不正當性。尤其需要注意的是,行賄謀取維持性競爭優勢也應當屬于謀取不正當利益。所謂行賄謀取維持性競爭優勢是指在競爭中行賄人本來就有一定相對的競爭優勢,為了維持其競爭優勢而行賄。因為競爭優勢本來就是相對的,是動態的過程,而且其行為也侵犯了公平的競爭秩序,乃至是意圖從長遠角度請受賄人進行關照,所以將違反公平原則行賄謀取維持性競爭優勢認定為不正當利益也是合理的。
三、結語
關于行賄犯罪中“不正當利益”性質的認定,借助不確定利益理論,可以認為其包括非法利益和手段不合法的不確定利益兩類,可以稱之為“非法利益+不正當手段獲得的不確定利益”說。之前的相關理論之所以不能較好地達到理論的內在協調統一,原因在于對利益的性質認識并不全面,劃分標準較為片面。不確定利益理論探求到了1999年《通知》、2008年《意見》和2012年《解釋》規定的“不正當利益”性質背后的內在一致性,也將有益于司法實踐當中“不正當利益”性質的認定。
注釋:
①于志剛、鞠佳佳:《賄賂犯罪中“不正當利益”的界定》,載《人民檢察》2008年第17期。
②⒓肖中華:《貪污賄賂罪疑難解析》,上海人民出版社2006 年版,第169頁。
單位是市場主體最重要的組成部分,單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄,單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止,單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用,沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果,立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。
一、單位行賄意志的分析與判斷
在行賄犯罪的語境下,應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析,單位成員先形成個別行賄意圖,然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中,不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為:(1)在單位領導決策后,由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令;(2)單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率;(3)單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內,未經集體討論,單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。(4)賄賂資金從單位賬簿支出。
值得重點強調的是,司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統,以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》,行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中,一般屬于被動接受有關單位查詢;少數操作較為成熟的檢察機關,也只是向有關招標單位發出檢察建議,建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為,檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制,不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統,而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位,督促該單位強化財務制度和業務管理,有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的,就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為,主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪,但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的,排除了犯罪目的的限制,也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件,但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實,足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向,卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任,單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析,單位領導在業務活動中從事代表行為,單位成員從事職務行為,然后通過內部管理機制整合為單位行為,應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此,“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。
二、單位行賄行為的組織與執行
單位行賄實行行為的客觀表征與自然人行賄實行行為如出一轍,因此,司法機關無法從客觀方法直接求證單位行賄與自然人行賄的界限要點。但是,單位行賄組織與實施的程序性特征能夠成為輔證據,側面分析印證是否存在單位行賄的事實。單位行賄行為通常按照單位設定的回扣、手續費給付規則,步步為營,環環相扣。單位行賄行為通常不是由一人完成,而是需要單位內部的幾個人、甚至單位內部人員與單位外部人員共同完成。這便要求單位管理人員和工作人員相互配合、“照章辦事”。一旦在支付賄賂過程中發生數額、對象、渠道的變化,一線操作人員將層層反饋,以便單位及其管理層能夠及時權衡不正當利益與賄賂犯罪的行為風險、刑罰成本,順利拋出“應急方案”。較之單位行賄而言,自然人行賄具有較大的隨機性、任意性,犯罪環節轉換粗糙、人員配置簡單,缺少領導與分工。行為人根據交易對方的具體情況靈活調整引誘受賄與給付利益的有效方法。單位行賄的程序性決定了實施部分犯罪行為的非核心單位成員無需因為單位犯罪的雙罰制而承擔直接責任人員的刑事責任——這主要是由于該單位成員僅僅完成了一般性的、階段性的分配工作,在整個行賄流程中處于不具刑法實質判斷價值的邊緣環節。單位中的自然人對于是否實施、如何實施行賄犯罪行為一般沒有選擇與放棄的權利,這均視先前的崗位設置與部門主管的安排而定。在客觀上實際參與單位行賄犯罪的行為人必然大于被追究刑事責任的犯罪人。例如,單位出納雖然直接將現金或是支票從單位劃出、打入賄賂相對方處,但其可能并不了解該支出行為在整個賄賂程序中的犯罪性意義,不能將之認定為行賄人;經理助理在附回扣銷售中認識到了行賄犯罪的性質,并且提出異議或者明確表示不愿參與,卻因服從領導關系、崗位關系不得不繼續參加,在整個程序中保持消極態度、處于消極地位的,一般不應認定為犯罪。而單位核心成員屬于單位行賄程序中的決策者、指揮者、直接實施者,或具體設定行賄計劃,或與受賄人反復接洽,或想方設法變換形式給付財物,抑或構思不正當利益藍圖——上述每一個重要環節都可以被填充到刑法預先設置的構成要件中進行規范評價。不同位階的單位核心成員基于單位行賄犯罪行為的程序性表征出相應的行為特質。以董事會、董事、總經理等決策層成員的單位行賄犯罪行為表現為同意、默認或放任;部門經理、業務主管、項目負責人等管理層成員的行為表現為策劃、指揮、評價、臨時應變決策;辦事員、業務員等執行層成員的行為表現為直接實施、操作或參與。
三、單位行賄利益的歸屬與辨別
刑法條文并沒有明確將利益歸屬作為單位犯罪的法律特征。司法解釋亦僅在有限層面肯定了利益歸屬要件的遴別意義——1999年6月18日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第3條規定,盜用單位名義實施犯罪,違法所得由實施犯罪的個人私分的,依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。但是,刑法理論一直將其視為單位犯罪與自然人犯罪的關鍵界限,認為單位犯罪必須為本單位謀取利益。我們認為:利益歸屬于單位未必是所有單位犯罪的核心要件,但卻是單位行賄犯罪至為關鍵的決定性要件;利益歸屬要件在廓清單位行賄與自然人行賄界限的語境下起到了實質性作用。
“為謀取不正當利益”是行賄犯罪的法定構成要件。為個人謀取不正當利益構成行賄罪;為單位謀取不正當利益構成單位行賄罪。刑法第393條又強調:因行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照行賄罪定罪處罰。這說明完成行賄后取得的不正當利益等各種形式的好處能夠帶來進一步的違法所得,歸單位所有的,是單位行賄,歸個人所有的,是自然人行賄。
工程項目地址:
發包單位名稱(建設單位、代建單位、總承包單位等,以下稱甲方):
承包單位名稱(施工單位、監理單位、勘測設計單位、采購單位、機構等,以下稱乙方):
為加強重點工程項目建設中的廉政建設,規范工程建設承包、發包雙方的各項活動,防止發生各種謀取不正當利益的違法違紀行為,保護國家、集體和當事人的權益,根據國家有關工程建設的法律法規和區紀委、區監察局《關于對重點事項實施提前介入加強監督的意見》(四紀發[2005]23號),以及廉政建設有關規定,特訂立本廉政協議書。
第一條甲乙雙方的權利和義務
(一)嚴格遵守國家關于市場準入、勘測設計、施工監理、招標投標、工程施工、設備安裝和市場經營活動等有關法律法規和相關政策,以及廉政建設的各項規定。
(二)嚴格執行本項目發包承包雙方簽訂的合同文件,自覺按合同辦事。
(三)業務活動必須堅持公開、公平、公正、誠信、透明的原則(除法律法規認定的商業秘密和合同文件另有規定者外),雙方人員不得為獲取不正當利益,就工程費用、材料供應、工程量變動、工程驗收、工程質量等問題進行私下商談或達成默契,不得損害國家和集體利益,違反工程建設管理規章制度。
(四)發現對方在業務活動中有違反本協議書行為的,有及時提醒對方糾正的權利和義務。情節嚴重的,有向其上級有關部門舉報、建議給予處理并要求告知處理結果的權利。
第二條甲方的責任
甲方的領導和從事該工程項目的工作人員,在工程項目的事前、事中、事后應遵守以下規定:
(一)不準向乙方索要或接受回扣、禮金、有價證券、貴重物品和好處費、感謝費等;不準在乙方報銷任何由甲方或個人支付的費用。
(二)不準參加乙方安排的超標準宴請及健身、娛樂等活動;不得接受乙方提供的通訊工具、交通工具、高檔辦公用品等。
(三)不準要求、暗示和接受乙方為個人裝修住房、婚喪嫁娶、配偶子女工作安排以及出國(境)、旅游等提供方便。
(四)配偶、子女不得從事與乙方承包本工程有關的設備材料供應、工程分包、勞務等經濟活動。
(五)不得以任何理由向乙方推薦分包單位或要求乙方購買項目協議書規定以外的材料、設備等。
第三條乙方的責任
乙方應與甲方保持正常的業務交往,按照有關法律法規和程序開展業務工作,嚴格執行工程建設的有關方針、政策,尤其是有關強制性標準和規范,并遵守以下規定:
(一)不準以任何理由向甲方及其工作人員行賄或贈送禮金、有價證券、貴重物品。
(二)不準以任何名義為甲方及其工作人員報銷應由對方或個人支付的費用。
(三)不準以任何理由安排甲方工作人員參加的超標準宴請及健身、娛樂和旅游等活動。
(四)不準為甲方單位和工作人員購置或提供通訊工具、交通工具、高檔辦公用品和裝修房屋等。
第四條違約責任
(一)甲、乙任何一方工作人員有違反本協議書第一、二、三條責任行為的,按照管理權限,依據有關法律法規和規定給予黨紀、政紀處分或組織處理;涉嫌犯罪的,移交司法機關追究刑事責任。
(二)乙方如將部分輔助項目分包的,乙方有責任向分包單位交待本協議書的具體內容,并嚴格執行本協議書之規定,分包單位如有違反上述責任行為的,乙方將承擔連帶責任。
第五條雙方約定:本協議書由甲、乙雙方的主管單位負責實施,甲、乙雙方的紀檢部門對本協議書的履行情況進行監督檢查。
第六條本協議書作為工程合同的附件,與主合同具有同等法律效力。甲乙雙方簽署后立即生效。
第七條本協議書的有效期為雙方簽署之日起至該工程項目竣工驗收合格時止。
第八條本協議書一式四份,由甲、乙雙方各執一份,送交甲、乙雙方監督單位各一份。
甲方單位(蓋章):乙方單位(蓋章):
法定代表人:法定代表人:
地址:地址:
電話:電話:
年月日年月日
【關鍵詞】建筑法;部門規章;問題;對策
一、建筑行業法律法規和部門規章存在的問題
1、特種作業人員管理管理分工不夠明確
建筑工程種作業人員需要通過國家統一的考試,并且具有相關工作經驗。現階段廣泛存在的問題是建筑法中規定的管理標準可以達到,但施行監管權力的部門過多,使得現場質量控制混亂。法規中對特種工種劃分不夠詳細,工程建造過程中會涉及到大量的特種項目,由于科目劃分時存在模糊的情況,監管工作并不能達到預期的效果。現行的特種作業監管法包括《特種作業人員安全技術考核管理規則》與《特種作業人員安全技術培訓考核管理規定》。不同部門出臺的法規對作業要求不同,在對現場進行核查時不同標準使得技術人員思緒混亂,不知該依照何種標準開展施工。管理部門的特種作業資格證規格存在差異,并且互相之間存在不通用的情況,體制中的矛盾在現階段廣泛存在,是困擾建筑法律法規進步完善的首要原因。若監管部門執行標準得不到統一,下級單位很難給出具體的施工方案,對工程安全質量產生嚴重的影響。
2、總包資質覆蓋專業承包資質不明晰、專業承包資質范圍不全
由于建筑工程規模龐大,施工團隊會將總工程劃分為多個小項目進行分包。現有的法規對分包團隊監管不夠嚴格,缺少對資質經驗的審查。團隊為獲取更多的利益在建筑過程中不按照規定添加原料,導致結構強度達不到要求。確定建筑工程后會召開招標大會來選定承包團隊,在確認期間需要簽訂各項承包合同,雙方承擔相應的法律責任。建筑法中對合同擬定內容進行標注,卻忽略了對承包方資質的審查。造成很多不具備大型施工作業能力的團隊混入其中,為工程留下巨大的安全隱患。為提升建筑工程質量,國家了《建筑業企業總承包資質覆蓋專業承包資質對照表》。但這份文件中并沒有對詳細的資質以及承包能力進行介紹,并且對總包與分包之間的規定不夠詳細。工程團隊在開展項目時缺少明確的參照標準,法律法規也喪失了應有的威嚴性,造成建筑市場混亂,缺少統一的監管整治。施工細節處存在法律漏洞,不利于廣告位安放、建筑表面清潔,對其安全標準缺少規定,盲目開展很容易出現安全問題。
3、對施工人員的準入門檻設置較低
建筑行業的興起使得包工團隊數量也隨之增多,人員組成較為隨意,基層工人多數是社會上的閑散人員,并沒有接收過系統的建筑知識培訓。建筑法律法規中對團隊技術水平的規定標準低,并且缺少詳細的要求。一些工程方并沒有建筑過大項目,為獲得利益提升市場競爭力盲目承接工程,由于缺少這方面的經驗,很容易出現質量安全問題。政府管理部門對建筑行業入門標準制定過低,這種現象在縣級城市最為常見,使得地方的工程水平長時間得不到提升。部分團隊自身資質欠缺,為提升同行業之間的市場競爭力,只能在人員組成上下功夫。花費高新聘請工程師,掛牌頂替,但實際施工時現場的指揮人員仍是原版人馬,工程質量很難保障。此類現象屢見不鮮,政府管理部門應加強對團隊入門的控制,完善相關的法律法規,促進建筑行業技能進步。
4、法律法規針對行業亂象的規定和處罰力度弱
建筑法規中對工程質量以及作業標準做出了詳細的規定,但現實卻存在不能被落實的現象。施工現場監理人員與團隊成為一體,發現違規現象并不舉報,而是從中獲取更多的私人利益,對質量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到轉包與分包更是混亂,不能開展有效的控制,完全由團隊自主決定。建筑施工中的違法現象屢見不鮮,雖然管理部門一再強調,還是存在不服從條款的團隊。這些現象都是由于建筑法規落實程度不足導致的,對違規現象的處罰力度不足,并沒有在市場中形成嚴謹規范的風氣。處罰停留在表面并沒有落實到個人,這對地區的建筑行業的管理并不具有威懾力,選用的方法也不夠科學,繳納罰款并不能解決建筑團隊水平不足的問題。應實施動態管理的方案,對工程進展的各個階段進行不定期檢查,發現問題后立即停止修筑,出現嚴重的質量問題則應該吊銷團隊的資格證書,避免同類問題再次發生。
5、現行建筑行業法律法規體系仍不完善
法律法規并不是一成不變的,根據市場以及社會的發展會在內容上不斷做出優化,使之更好的為廣大人民服務。現有的法規中,多數是針對施工過程的監管,對于工程前期準備、場地測量、使用時對綠化區域的影響等并沒有涉及。城市建設發展迅速,同行業之間競爭也逐漸走向白熱化階段,其中法律法規的影響是巨大的。科學完善的法規可促進行業良性競爭,提高工程質量。但由于這一體系的不完善,使得大部分地區建設情況不能及時上報至政府部門,相應的統計工作并不能在規定時間內完成,最終造成區域發展與城市規劃脫軌。對建筑團隊基本信息的完善監管不嚴格,并不能在短時間內形成穩固的信息共享系統,工程確立后在承包階段不能全面了解各競標單位的具體情況。制度不完善衍生等問題眾多,并且隨著時間的增長向更嚴重的層面發展,不能得到及時的整治。團隊應該有自身擅長的項目,并且在競標時依據能力來選擇,法規中并沒有將這部分管理細則納入其中,競爭局面也隨之混亂。
二、建筑行業法律法規建議措施
1、加強管理部門之間的溝通
管理部門在日常工作中應加強各單位之間的溝通,明確各自的工作任務。在開展工作前要將任務落實到個人頭上,避免出現重復監管或者遺漏的情況。在溝通過程中將工作內容進行劃分,將施工種類作為參考,并對不同階段容易發生的質量問題詳細考察,并整理在工作資料中。進行監管時可參照這部分資料,使工作開展更順利,避免工程現場秩序混亂。總包與分包項目雖然在施工階段相對獨立,但建設完成后還是會進行總回合,建筑管理部門要處理好這之間的關系。在溝通交流過程中將規章制度統一,通過對執行時遇到的問題進行研究,可幫助確定最科學的管理制度。與建筑相關的規定應該隨著行業發展而做出改變,勇于面對體制上的欠缺,并不斷的優化,更好的為建筑工程行業服務,充分發揮監管功能,促進結構安全質量的提升。溝通可改變原有僵持的局面,促進體制向科學嚴謹的方向發展,同時對解決內部矛盾有很大幫助。緊密配合的工作環境必然是嚴謹的,不會發生脫軌現象。
2、加速建筑法律法規制度的完善
在溝通的基礎上對體制上的漏洞進行整理,結合對建筑行業的考察,制定出一套完善全面的建筑法規。在已有的條款中,并沒有對細節進行規定,對此方面的制度要加快完善速度,并且在短時間內完成復雜的規劃工作。法律規定的范圍必須做到科學全面,在前要經過嚴格的審查,并且設定一段試運行階段,在此基礎上開展全面的實施,保障建筑工程行業有法可依。建筑行業在發展過程中逐漸與國際接軌,技術也進步明顯,建筑法更應該做好帶頭作用,加快法規的完善速度。在借鑒先進方法的同時不能忽略總結經驗的重要性。在補充法律制度時,可借鑒發達國家的條款,結合我國實際情況做出整改。建筑法涵蓋范圍廣,可同時進行多個部門的改制工作,可有效減少完善制度所用的時間。對建筑團隊進行相關法律知識的培訓,幫助明確各項建設的注意事項,避免出現違規操作。法律的健全不單體現在內容上,更重要的是在基層的落實,需要各部門工作人員的共同努力,促進我國建筑行業高效發展。
3、引用信息化技術
建筑監管部門應將信息化技術引入工作崗位中。對各施工團隊進行調查登記,將技能水平與人員組成依次整理到資料中,可避免掛名頂替現象的發生。工程招投標階段可快速了解各團隊的技術情況,作為項目承包的硬性衡量標準。同時建筑行業的進步也可以在平臺中體現出來,政府部門在對區域建設情況進行統計時可通過查閱信息來完成。在信息化平臺中可將國內各區域的建筑執行標準匯總,可促進建筑質量控制得到統一的標準,并且面向公開透明化發展。信息平臺的建設在現階段具有很強的可行性,可借助已有的計算機系統來完成,建設過程中需要對地區的建筑工程進行全面考察,若存在違規現象在此階段可以幫助發現。由此可見應用信息化技術具有多重優越性,對完善相關法律法規起到促進作用。建筑行業進步與規章制度的完善有著必然聯系,要充分利用現有的條件,爭取在最短時間內完善這一體系。
三、現存問題的解決對策
1、維護建筑市場的秩序
與建筑活動有關的法律法規出臺后,各級建設行政主管部門加強了對建筑工程活動的監管力度。如《招標投標法》的頒布,標志著我國的建設工程招標投標活動在法律制度的軌道上,進入到了一個更加規范、更加公平競爭的嶄新局面。采用招標投標方式進行交易活動,將競爭機制引入交易過程中,減少或杜絕了行賄受賄等腐敗行為以及不正當競爭的行為。在工程資金的使用上更加節省、合理,最為關鍵的是,關于招投標的相關法規的出臺,更好地保證了建設項目的工程質量。此外,各級建設行政主管部門還加強了市場準入管理,對于建筑從業單位和從業人員實行建筑許可制度,如《建筑工程施工許可管理辦法》、《建筑業企業資質管理規定》以及法律法規中對于從事建筑活動的專業技術人員的執業資格許可的規定,對沒有達到要求的建筑企業嚴格依法清理,禁止參與到建筑活動中,同時對專業技術人員的資格進行嚴格審查和管理。通過建筑法律法規,不僅使建筑企業和從業人員的素質得到了整體提升,也有效地減少了各種違法違規行為的出現,為建筑市場健康、有序地發展提供了強有力的保障。
2、規范、指導、保護建筑行為
人是社會人,人在社會中的每一種行為都要遵循一定的原則。只有在合法范圍內,我們做出的行為才會被國家承認,從而得到國家的保護。建筑活動作為社會活動中的重要組成部分,其行為同樣要受到相關法律法規的約束與規范。《建筑法》的頒布與實施,使我們國家的建筑行業步入了依法治業的新局面。其中,《建筑法》對某些建筑行為進行了命令性規范、禁止性規范、授權性規范。正是有了這些法律的規定,參與建筑活動的主體才更加明確自己必須做、不能做、可以做的建筑行為的范圍,從而接受相關法律的指導與規范。而建筑法律不僅僅能指導規范建筑行為,它也為合法的建筑行為提供保護,對不合法的建筑行為進行處罰。這些都對我們建筑業的快速發展起到了重要的保障和促進作用,從而進一步推動了國民經濟的發展和社會的全面進步。為促進我國建筑企業適應國內外市場的競爭的要求,我們應綜合吸取國際立法和市場管理經驗,促進并完善建筑法規體系,加快部分法律法規的立法速度。
3、建筑法律法規可以加強工程質量安全管理,提高工程質量安全水平
建筑生產活動具有人員流動、產品固定等特點,其中的不安全因素較多,為了加強建筑安全生產管理,提高工程質量安全水平,預防和減少安全事故的發生,國家相關部門制定了一系列的法律法規,主要有“兩法三條例”,即《建筑法》、《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》、《安全生產許可證條例》、《生產安全事故報告和調查處理條例》。這些法律法規進一步明確了各建筑主體在建筑工程中的質量責任,在監督管理過程中,對工程質量與工程安全加強檢查與巡視,發現問題不放過,及時上報、處理。在法律法規的實施下,大家對工程的安全與質量問題越來越重視,各級政府和相關部門對安全生產管理體系的建設不斷加大力度,對安全檢查不斷強化,全國的建筑安全與質量水平不斷提高。總之,隨著全球一體化經濟的加快和加深、市場經濟機制的發育和完善,我國的建筑法律法規已經形成了一套相對完善的體系,為我們的建筑業做出了巨大的貢獻。盡管如此,建筑法規在實際工程的實施中,仍然有很多的問題,因此,我們要進一步加強建筑法律法規體系的建設,為我國建筑業的發展與前進提供更加強大更加有力的法律基礎與法律保障。
結束語:
建筑法規和部門規章對建筑市場有很強的規范作用,但是法律法規和部門規章不完善、不一致同樣會對建筑行業產生不利影響,甚至引發行業內的各種亂象。研討法律法規和部門規章的適用性、規范性,加強法律層面的頂層設計,促進行業健康發展,仍然任重而道遠。當然完善法律法規只是第一步,最終還是要將法律精神落實在實處,并不斷在法律實踐過程中將法律法規進行持續改進,讓建筑業為國民經濟做出更大的貢獻。
參考文獻:
[1] 劉紅娜.淺談建筑法律法規及其在建筑工程中的作用[J].城市地理,2015(03).
[2] 張麗.淺析建筑法律、法規在建筑領域的重要性[J].科技與企業,2013(12).
隨著我國社會主義市場經濟的快速發展,各級政府采購及重大工程建設的數量和規模均與日俱增。以本市的政府采購工作為例,涉及的金額已由1999年的10.3億元上升至2010年的408.3億元,其間共完成政府采購金額達2144.7億元。然而,當前政府采購及重大工程建設招投標環節中的職務犯罪問題同樣日益突出,亟待引起高度重視。對于承擔著懲治與防范職務犯罪重任的檢察機關而言,必須在依法履行打擊職能,有效遏制腐敗現象的同時,更加注重標本兼治,關口前移,通過建立健全體制機制,做到防患于未然,切實維護公平競爭的市場環境,不斷推進社會管理的創新發展。
一、現階段政府采購及重大工程建設招投標環節中職務犯罪的主要特點
近年來,各級檢察機關依法履行法律監督職能,進一步加大打擊職務犯罪工作力度,集中精力在政府采購及重大工程建設招投標領域查辦了一批有影響、有震動的貪污賄賂大案要案,取得了良好的法律效果和社會效果。然而,政府采購及重大工程建設招投標環節職務犯罪,特別是行賄、受賄犯罪易發、多發的態勢,卻并未從根本上得到有效遏制,而此類犯罪所造成社會危害性也依然較為嚴重。主要表現為:
1.從數量上看,查辦案件和受理舉報占一定的比例。從本市某基層檢察院三年間受理舉報和查辦案件的情況來看,共受理涉及政府采購領域的舉報線索25件,且每年維持在8至9件,所占比例也基本保持在5%至6%左右;同期查處工程建設領域內發生的貪污賄賂等職務犯罪案件11件12人,占立案總數的16.7%。可見,政府采購及重大工程建設領域已經成為檢察機關查處職務犯罪的重點環節之一。
2.從內容上看,涉及民生問題較多,公眾關注程度較高。查辦的工程建設領域職務犯罪案件中,涉及道路及交通配套工程建設、房屋動拆遷等事項的11件,占91.7%;受理的政府采購領域舉報中,涉及醫療系統采購環節的17件,占68%。案件及舉報較為集中地指向與人民群眾生活密切相關的公共事項和基礎建設,容易引起各界關注和公眾熱議,一旦查處不力或者處置不當,則可能產生不利影響,甚至引發社會矛盾。同時,從另一個側面也表明,當前在政府采購及重大工程建設招投標等熱點領域的反腐敗力度,還尚未真正做到讓人民滿意。
3.從案由上看,以權錢交易的賄賂犯罪居多,且呈現作案手段的新穎性和多樣化。在查處的11件工程建設領域職務犯罪案件中,有10件系賄賂案件,占91%;且涉案對象所采取的賄賂形式,已不再局限于傳統的直接權錢交易,而更多地采取較為隱蔽的變相賄賂形式,從而給檢察機關查處此類犯罪帶來了線索發現、證據獲取、法律適用等諸多方面的難題。
4.從后果上看,犯罪行為造成的危害性更為嚴重,社會影響更為惡劣。一般來說,政府采購及重大工程建設招投標環節中發生的職務犯罪以賄賂居多。賄賂犯罪在本質上是一種權錢交易行為,其表現形式為以職務換取財物或者相反,侵犯了職務行為的不可收買性。[1] 因此,賄賂犯罪直接侵犯了國家工作人員的職務廉潔性,使公權力異化為犯罪分子謀取個人利益的工具,但除此以外,政府采購及重大工程建設招投標領域的賄賂犯罪往往還會由于權力的濫用而導致其他衍生的危害性,如對市場主體公平競爭權利的排斥、引發其他采購人及競標者的不滿情緒進而產生社會矛盾甚至等。
二、政府采購及重大工程建設招投標誠信證明制度對社會管理創新的推動作用
從檢察職能出發,針對政府采購及重大工程建設招投標領域賄賂犯罪的易發、多發問題,必須立足于兩項舉措齊頭并進:一是履行打擊職能,查處職務犯罪,發揮震懾作用;二是履行防范職能,注重關口前移,發揮預警功能。就目前而言,前者雖已屢有建樹,但卻只是治標之舉;后者雖是治本之策,但卻仍需努力完善。筆者認為,與其在發生腐敗問題和職務犯罪之后,不惜耗費高昂的司法成本和社會資源被動應戰,不如在事發之前主動出擊,通過建立健全政府采購及重大工程建設招投標誠信證明制度這項新型機制,實現防患于未然。
所謂政府采購及重大工程建設招投標誠信證明制度(下文簡稱“誠信證明制度”),是指以檢察機關建立的行賄犯罪檔案系統為依托,要求參與政府采購活動的采購人、供應商和采購機構,或者參與重大工程建設招投標活動的投標人,必須具備三年以內無行賄犯罪記錄之廉政信用的工作制度及其配套措施。在政府采購及重大工程建設招投標領域構建誠信證明制度,不僅是檢察機關職務犯罪預防工作的創新之舉,而且對于社會管理的創新,具有積極的推動作用。
首先,誠信證明制度的構建,著眼于社會管理層面的深層次原因。針對政府采購及重大工程建設招投標領域的問題,結合實際案例剖析犯罪成因,從源頭上、根本上發現和研究法律政策運行環節存在的薄弱環節以及社會管理體制機制方面出現的漏洞,以利于對癥下藥,有的放矢,合理界定檢察機關參與社會管理創新的切入點和立腳點,進而滋生的社會誘因,促進公共權力的規范運行,有效防范和杜絕政府采購及重大工程建設招投標領域內腐敗行為和職務犯罪的發生。
其次,誠信證明制度的構建,著力于社會管理體制機制的進一步完善。根據查找發現的深層次原因,立足社會管理創新的實際需要,依托檢察機關業已建立的行賄犯罪檔案查詢系統,科學構建誠信證明制度的運行體系,使之成為防范職務犯罪的治本之策,以利于促進社會誠信體系建設,特別是通過營造公平、公開、公正的市場競爭氛圍,使政府采購及重大工程建設招投標活動更趨制度化和規范化,消除因處事不公、執法不嚴而可能引發的各類矛盾糾紛和不穩定因素,切實保障經濟的健康發展與社會的和諧穩定。
再次,誠信證明制度的構建,著重于各方力量對社會管理事務的齊抓共管。應當看到,建立健全誠信證明制度,檢察機關職務犯罪預防職能的介入固然不可或缺,但更為重要的是,通過檢察職能的履行,進一步促進相關行業、部門和單位完善管理、規范流程、建立制度、創新機制,在各司其職、各負其責的基礎上,加強協調,注重協作,以利于形成對政府采購及重大工程建設招投標活動齊抓共管的局面,不給潛在的腐敗分子以可乘之機,這既是擴大職務犯罪預防成效的有效途徑,更是推動社會管理創新發展的必由之路。
三、政府采購及重大工程建設招投標誠信證明制度的構建思路與運行模式
根據有關法律法規,結合檢察職能的發揮以及當前對政府采購及重大工程建設招投標活動監管的實際需要,筆者認為,對于誠信證明制度的基本框架及運行模式的設計,需要重點明確以下三個方面的內容:
1.誠信證明制度的法律依據。《政府采購法》第22條第1款規定:“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件……(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄”;投標人參加重大工程建設招投標活動亦須具備類似的法定條件。[1] 此外,根據《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作規定》(高檢發〔2009〕14號文)的要求,檢察機關已經建立起1997年《刑法》修訂實施以來立案偵查并經人民法院裁判的關于行賄犯罪案件(具體包括個人行賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂犯罪案件)的檔案,供有關單位和個人查詢,從而為“三年以內無行賄犯罪記錄”要件的證明奠定了現實基礎,使誠信證明制度的實行具有現實可能性。[2]
2.誠信證明制度的適用范圍。(1)適用對象:一是參與政府采購活動的采購人、供應商和采購機構(以下簡稱“采購人”);二是參與重大工程建設招投標活動的投標人(以下簡稱“投標人”)。(2)適用內容:一是根據《政府采購法》規定,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務;二是《招標投標法》第3條規定的重大工程建設項目,[3]包括主體工程的勘察、設計、施工、監理以及主要設備、材料供應等環節。
3.誠信證明制度的操作流程。(1)采購人、投標人在投標文件中,應當提供住所地或者經營地縣級以上人民檢察院出具的三年以內無行賄記錄的證明文書,采購人、投標人未按要求提供證明文書的,應當告知其限期補正,逾期仍未提交的,應當認定其投標文件無效;(2)在對投標文件的初審階段,對于具有行賄犯罪檔案記錄的采購人、投標人,應當認定為不符合投標條件,并告知其自作出刑事判決或者有關司法處理決定之日起三年以內,不得參與政府采購及重大工程建設招投標活動;(3)評標委員會在審查投標文件時,應當將檢察機關出具的證明文書作為評定采購人、投標人資格的必要條件,對于沒有提供證明文書的采購人、投標人,不得確定其為中標人。
四、政府采購及重大工程建設招投標誠信證明制度涉及的若干法律關系協調
作為一項新型的社會管理機制,誠信證明制度的構建不可避免將面臨同若干法律關系之間的協調問題,而對這些問題的認識也可能產生分歧和爭議。主要表現在:
1.關于誠信證明制度的合法性與合理性問題
有觀點認為,設置誠信證明制度這道準入性的門檻,違反了《政府采購法》第5條之規定,即“任何單位和個人不得采用任何方式,阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場”,進而不合理地限制了供應商的公平競爭權利。即使退一步來說,《政府采購法》第22條第1款規定了供應商參加政府采購前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄的條件,但卻并不意味著必須由檢察機關出具相應的誠信證明,故這種制度的設計不具有合理性。
筆者并不贊同這種認識,主要理由是:其一,雖然《政府采購法》在總則中(第5條)規定了公平競爭的一般原則,但貫徹公平競爭的原則卻并非絕對不受限制,在形式上,這種限制體現在《政府采購法》第22條第1款對于供應商參與政府采購活動所要求的一系列先決條件,而供應商不符合這些先決條件之一,即應排除其參加政府采購活動的資格,這并不違反公平競爭的原則,故《政府采購法》第5條與第22條第1款之間屬于一般與補充的關系,并不存在價值上的沖突;其二,檢察機關出具誠信證明,系印證特定供應商在三年以內經營活動中沒有重大違法記錄的有效途徑之一,屬于對《政府采購法》第22條第1款第(五)項之規定的進一步細化,并未在法律規定之外增設供應商的義務,故不存在排斥供應商公平競爭權利之嫌;其三,前文已述,由檢察機關出具誠信證明,具備行賄犯罪檔案查詢系統的技術支持和現實基礎,且制度健全、信息全面、內容翔實,無論從形式上還是實質上來看,都是目前證明供應商在三年以內經營活動中沒有重大違法記錄要件相對較為成熟和規范的一種模式,顯然更具有合理性與可操作性。
2.關于檢察機關出具證明文書的效力問題
有的同志主張,對于《政府采購法》第22條第1款供應商在三年以內經營活動中沒有重大違法記錄規定的具體解釋和適用,由于有關政府職能部門傾向于采取供應商發表書面聲明的形式,[1] 因此,倘若建立誠信證明制度,檢察機關出具的誠信證明材料作為參照條件更為妥當,而不宜作為必要條件,否則便可能與相關立法產生沖突。
筆者認為,檢察機關出具的誠信證明材料,作為證明供應商在三年以內經營活動中沒有重大違法記錄的必要條件而非參照條件更為恰當,而有關政府職能部門的傾向性意見卻不盡合理。《政府采購法》第23條明確規定由采購人對供應商提供的有關資質證明文件進行審查,即意味著供應商對于其三年以內經營活動中沒有重大違法記錄負有舉證責任,而這種舉證理應具有合法性、客觀性和真實性,否則就會產生證明效力的瑕疵,采購人便可能據此作出錯誤的審查意見。
然而,從有關政府職能部門的傾向性意見來看,就《政府采購法》第22條第1款規定的其他條件均設置了客觀的證明標準,如法人、其他組織的營業執照、自然人的身份證明、會計師事務所出具的證明其財務狀況的審驗報告、依法繳納稅收和社會保障費的相關證明材料等,而惟獨對于在經營活動中沒有重大違法記錄的要件采用主觀證明的標準,即由供應商自行作出書面聲明,其證明力顯然大打折扣。這種差異不僅僅反映了立法技術層面的缺失,更帶來了相同性質的法定要件基于證明標準的不合理區別而導致合法、客觀、真實程度不一的實質性區別,甚至可能造成“三年以內經營活動中沒有重大違法記錄”這一要件形同虛設的局面。當然,為了保證法律適用的規范性與協調性,一旦有關政府職能部門的傾向性意見轉化為規范性制度,可以考慮退而求其次,由采購人通過所在地檢察機關查詢行賄犯罪檔案,以彌補供應商書面聲明的證明效力缺陷。但無論如何,誠信證明制度應當作為供應商參加政府采購活動的必要條件而非參照條件。
3.關于誠信證明制度主體的適格問題