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關于新形勢下加強政法隊伍建設的意見
為依法懲治電信網絡詐騙等犯罪活動,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護社會秩序,根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規定,結合工作實際,制定本意見。
一、總體要求
近年來,利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續高發,侵犯公民個人信息,擾亂無線電通訊管理秩序,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪不斷蔓延。此類犯罪嚴重侵害人民群眾財產安全和其他合法權益,嚴重干擾電信網絡秩序,嚴重破壞社會誠信,嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩定,社會危害性大,人民群眾反映強烈。
人民法院、人民檢察院、公安機關要針對電信網絡詐騙等犯罪的特點,堅持全鏈條全方位打擊,堅持依法從嚴從快懲處,堅持最大力度最大限度追贓挽損,進一步健全工作機制,加強協作配合,堅決有效遏制電信網絡詐騙等犯罪活動,努力實現法律效果和社會效果的高度統一。
二、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪
(一)根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定,利用電信網絡技術手段實施詐騙,詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的,應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。
二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理,詐騙數額累計計算構成犯罪的,應當依法定罪處罰。
(二)實施電信網絡詐騙犯罪,達到相應數額標準,具有下列情形之一的,酌情從重處罰:
1.造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的;
2.冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的;
3.組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的;
4.在境外實施電信網絡詐騙的;
5.曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的;
6.詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物,或者詐騙重病患者及其親屬財物的;
7.詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療等款物的;
8.以賑災、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的;
9.利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的;
10.利用“釣魚網站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。
(三)實施電信網絡詐騙犯罪,詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”的標準,具有前述第(二)條規定的情形之一的,應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。
上述規定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。
(四)實施電信網絡詐騙犯罪,犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的,以詐騙罪(既遂)定罪處罰。詐騙數額難以查證,但具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”,以詐騙罪(未遂)定罪處罰:
1.發送詐騙信息五千條以上的,或者撥打詐騙電話五百人次以上的;
2.在互聯網上詐騙信息,頁面瀏覽量累計五千次以上的。
具有上述情形,數量達到相應標準十倍以上的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。
上述“撥打詐騙電話”,包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼,以及反復向同一被害人發送詐騙信息的,撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因,致撥打電話次數、發送信息條數的證據難以收集的,可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數,結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據,綜合予以認定。
(五)電信網絡詐騙既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度的,依照處罰較重的規定處罰;達到同一量刑幅度的,以詐騙罪既遂處罰。
(六)對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰,在確定量刑起點、基準刑時,一般應就高選擇。確定宣告刑時,應當綜合全案事實情節,準確把握從重、從輕量刑情節的調節幅度,保證罪責刑相適應。
(七)對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人,應當嚴格控制適用緩刑的范圍,嚴格掌握適用緩刑的條件。
(八)對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人,應當更加注重依法適用財產刑,加大經濟上的懲罰力度,最大限度剝奪被告人再犯的能力。
三、全面懲處關聯犯罪
(一)在實施電信網絡詐騙活動中,非法使用“偽基站”“黑廣播”,干擾無線電通訊秩序,符合刑法第二百八十八條規定的,以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(二)違反國家有關規定,向他人出售或者提供公民個人信息,竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息,符合刑法第二百五十三條之一規定的,以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。
使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪行為,構成數罪的,應當依法予以并罰。
(三)冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪,同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(四)非法持有他人信用卡,沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動,符合刑法第一百七十七條之一第一款第(二)項規定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。
(五)明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益,以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的,依照刑法第三百一十二條第一款的規定,以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外:
1.通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現等非法途徑,協助轉換或者轉移財物的;
2.幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶,或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;
3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段,幫助他人轉賬、套現、取現的;
4.為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后,又幫助他人轉賬、套現、取現的;
5.以明顯異于市場的價格,通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。
實施上述行為,事前通謀的,以共同犯罪論處。
實施上述行為,電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的,不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。
實施上述行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。
(六)網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,致使詐騙信息大量傳播,或者用戶信息泄露造成嚴重后果的,依照刑法第二百八十六條之一的規定,以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(七)實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為,構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪,同時構成詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(八)金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中,違反國家有關規定,被電信網絡詐騙犯罪分子利用,使他人遭受財產損失的,依法承擔相應責任。構成犯罪的,依法追究刑事責任。
四、準確認定共同犯罪與主觀故意
(一)三人以上為實施電信網絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織,應依法認定為詐騙犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處。
對犯罪集團中起次要、輔助作用的從犯,特別是在規定期限內投案自首、積極協助抓獲主犯、積極協助追贓的,依法從輕或減輕處罰。
對犯罪集團首要分子以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。全部犯罪包括能夠查明具體詐騙數額的事實和能夠查明發送詐騙信息條數、撥打詐騙電話人次數、詐騙信息網頁瀏覽次數的事實。
(二)多人共同實施電信網絡詐騙,犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環節中起主要作用的,可以認定為主犯;起次要作用的,可以認定為從犯。
上述規定的“參與期間”,從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。
(三)明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪論處,但法律和司法解釋另有規定的除外:
1.提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的;
2.非法獲取、出售、提供公民個人信息的;
3.制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的;
4.提供“偽基站”設備或相關服務的;
5.提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供支付結算等幫助的;
6.在提供改號軟件、通話線路等技術服務時,發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼,或者境外用戶改為境內號碼,仍提供服務的;
7.提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的;
8.幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益,套現、取現的。
上述規定的“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”,應當結合被告人的認知能力,既往經歷,行為次數和手段,與他人關系,獲利情況,是否曾因電信網絡詐騙受過處罰,是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。
(四)負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動,或者制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的,以詐騙共同犯罪論處。
(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。
五、依法確定案件管轄
(一)電信網絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。
“犯罪行為發生地”包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地,網站建立者、管理者所在地,被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地,詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地,以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。
“犯罪結果發生地”包括被害人被騙時所在地,以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。
(二)電信網絡詐騙最初發現地公安機關偵辦的案件,詐騙數額當時未達到“數額較大”標準,但后續累計達到“數額較大”標準,可由最初發現地公安機關立案偵查。
(三)具有下列情形之一的,有關公安機關可以在其職責范圍內并案偵查:
1.一人犯數罪的;
2.共同犯罪的;
3.共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的;
4.多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯,并案處理有利于查明案件事實的。
(四)對因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區域的電信網絡詐騙等犯罪案件,可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,指定有關公安機關立案偵查。
(五)多個公安機關都有權立案偵查的電信網絡詐騙等犯罪案件,由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的,按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,協商解決。經協商無法達成一致的,由共同上級公安機關指定有關公安機關立案偵查。
(六)在境外實施的電信網絡詐騙等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,指定有關公安機關立案偵查。
(七)公安機關立案、并案偵查,或因有爭議,由共同上級公安機關指定立案偵查的案件,需要提請批準逮捕、移送審查、提起公訴的,由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。
對重大疑難復雜案件和境外案件,公安機關應在指定立案偵查前,向同級人民檢察院、人民法院通報。
(八)已確定管轄的電信詐騙共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人歸案后,一般由原管轄的公安機關、人民檢察院、人民法院管轄。
六、證據的收集和審查判斷
(一)辦理電信網絡詐騙案件,確因被害人人數眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結合已收集的被害人陳述,以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據,綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
(二)公安機關采取技術偵查措施收集的案件證明材料,作為證據使用的,應當隨案移送批準采取技術偵查措施的法律文書和所收集的證據材料,并對其來源等作出書面說明。
(三)依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則,請求證據材料所在地司法機關收集,或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據材料,經查證屬實,可以作為定案的依據。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。
對其他來自境外的證據材料,應當對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的,可以作為證據使用。
七、涉案財物的處理
(一)公安機關偵辦電信網絡詐騙案件,應當隨案移送涉案贓款贓物,并附清單。人民檢察院提起公訴時,應一并移交受理案件的人民法院,同時就涉案贓款贓物的處理提出意見。
(二)涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項,對權屬明確的被害人的合法財產,應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人,但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪,且被告人無法說明款項合法來源的,根據刑法第六十四條的規定,應認定為違法所得,予以追繳。
(三)被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人,具有下列情形之一的,應當依法追繳:
1.對方明知是詐騙財物而收取的;
2.對方無償取得詐騙財物的;
3.對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的;
隨著電視網、電信網、通信網的功能融合,智能手機在人們的日常生活中扮演著日益重要的角色。智能手機不僅能夠提供更及時、更迅捷的數據傳輸服務,而且更方便了人們通過手機進行購買、轉賬等經濟活動。軟件下載功能使智能手機日益成為人們生活中不可或缺的終端。但是,正因為智能手機這樣的特點,利用智能手機進行犯罪的活動也日益猖獗。這類犯罪看似涉及金額小,但是其受害者范圍非常大,因此涉本文由收集整理案金額往往超出人們想象。該類行為嚴重侵害了公民的財產權、隱私權,其主觀惡性非常明顯,刑法顯然有必要對之做出調整。
一、智能手機犯罪的現狀簡析
(一)我國智能手機犯罪現狀
1.三網融合帶來智能手機犯罪的可能性所謂三網融合,是指電視網、電信網、通信網的功能融合,這使得與人們日常生活息息相關的智能手機成為新的犯罪工具。手機惡意扣費、手機病毒的問題日益凸顯,這體現了傳統的網絡犯罪已經出現了改變,越來越多的現實社會的犯罪,諸如盜竊罪、詐騙罪開始進入網絡犯罪的空間。而傳統刑法更多著眼于更為宏觀的計算機網絡犯罪,對于在日新月異的科技發展背景下衍生的新型網絡犯罪,比如智能手機犯罪關注甚少。[1]
2.社會對智能手機犯罪的認知狀況概覽根據筆者的實際調查,我國智能手機用戶對智能手機犯罪的認知狀況主要有以下幾個特點:
(1)該類犯罪的波及面廣,大多數用戶能意識到其危害性。大多數用戶都認為自己收到的惡意吸費短信、惡意軟件是對自己權益的侵害。
(2)認為所涉金額太小,不愿意因此而投訴、甚至報案。希望能有一個代表智能手機用戶群利益的組織承擔該類訴訟責任。
(3)認為該類犯罪與傳統刑法上的網絡犯罪有不同,刑法有必要對之進行單獨調整。
從上述三點可以看出,第一,智能手機的危害已經為大多數智能手機用戶所知,可見其存在現狀日益猖獗;第二,確有必要考慮刑法對這類行為該如何調整,顯然現行《刑法》第285、286、287條對該類犯罪調整不足。
(二)我國刑法、刑事訴訟法體系對智能手機犯罪案件的調整
2011年常州市警方偵破全國首例制作“娛樂伴侶”手機病毒惡意扣費案件,炮制病毒的成都某數碼科技集團有限公司采用一種非常隱蔽的手段,利用手機病毒,向全國27個省市1159萬手機用戶發送了誘騙短信,使10多萬人的利益受到侵害,其中僅江蘇省就有3萬多人被非法扣費,從中非法獲利100多萬元。最終常州市中級人民法院以刑法對傳統的網絡犯罪的規制來適用于該案。雖然該案最終成功結案,但是,我們還是會發現,計算機終端無限擴大導致的刑法評價困境。[2]
二、未來我國刑法體系應當如何評價智能手機犯罪案件
(一)關于如何定罪——針對智能手機犯罪,幾種《刑法》的修改方式
所謂刑法修改,即是指基于某種目的或者需要,由有權修改刑法的機構對現行刑法的內容作出相應調整,或者改正刑法條文中所存在錯誤的一種立法活動。[3]關于智能手機犯罪,從上述內容可以看出,現有《刑法》已經不能恰如其分地適用于該類犯罪。為了貫徹“法無明文規定不為罪”原則,《刑法》必須做出相應的調整。
1.對傳統《刑法》中計算機犯罪概念做擴張性解釋,包含智能手機犯罪在《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》中,“點擊數量”、“注冊會員數”成為了認定“利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息”類犯罪的依據。但是根據對檢察院辦案的調研,我們發現,該司法解釋中的“點擊數量”并未在實踐中成為認定標準。由于現代科技的發達,一個網絡犯罪集團可能會有多個服務器,一些服務器設備甚至在外國,這就使得檢察院無法進行查處,也使得與這些服務器相關的點擊數不能計入定罪量刑因素。再者,點擊數很難證明為就是游客訪問的數量,被告往往抗辯這是他們為了提高網頁的知名度而自己或雇人點擊的,這就給檢察官舉證帶來了困難。再結合上述對全國首例智能手機犯罪案件的分析,我們不難發現,對傳統《刑法》中計算機犯罪概念進行擴張性解釋,并不能恰如其分地適應智能手機犯罪在我國的現狀。
2.設立新罪,專門規制智能手機犯罪有學者認為,智能手機只是傳統網絡犯罪的一種工具,其本質上仍是網絡犯罪,甚至有學者認為,利用智能手機詐騙,智能手機仍然只是一種工具,所以其本質上是詐騙罪。筆者認為,根據犯罪構成四要件說,犯罪的客觀方面顯然是決定一類行為應當歸屬何種犯罪類型的因素之一,[4]智能手機犯罪的特點就在于其工具——智能手機有著能夠波及更廣范圍受害人、通過小額的詐騙和扣費謀取大量不正當利益。所以,將智能手機看作傳統的網絡犯罪、詐騙罪是不妥的。根據我國的現實狀況,智能手機犯罪的主體主觀方面有明顯的惡意,客觀方面實施行為的手段有特殊性,客體即公民的隱私權、財產權受到了嚴重的侵犯,又因為如上所述,僅僅對現行《刑法》第285“非法侵入計算機信息系統罪”、286“破壞計算機信息系統罪”、287條“利用計算機實施犯罪的提示性規定”的內容進行擴張解釋,并不足以在定罪、量刑上對智能手機做出適當的調整。因此,我們認為,確有必要通過刑法單獨立法。一種行為,具有嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑法懲罰性,便構成犯罪,構成犯罪方能受刑法調整。
三、觀點綜述
總結上述觀點,我們認為,智能手機犯罪作為網絡犯罪中的一種新類型,其后果嚴重;具有犯罪團伙,且該犯罪團伙成立的目的即為實施該類特殊犯罪;具有廣泛的社會受害群體,社會危害性嚴重,并且隨著三網融合的趨勢日漸加強,最終三網全部融合,這類犯罪的社會危害性也會日趨嚴重,所以刑法有必要對之進行打擊。又根據對全國首例智能手機犯罪案件的分析以及對我國目前關于計算機犯罪的擴張解釋的分析,我們不難發現,僅僅對現有計算機犯罪進行擴張解釋,并不足以應對智能手機犯罪的現狀。智能手機犯罪在我國的現在存在“計算機終端無限擴大導致的刑法評價困境”、“網絡犯罪共犯形態變異引發的刑法評價真空”、“犯罪對象由服務向財產的轉變導致刑法評價無力”的特點。因此我們建議刑法能對之進行單獨調整,新增加一個條文專門應對智能手機犯罪。
網上拍賣又稱網上競拍,是指商品所有者或某些權益所有人利用互聯網通訊傳輸技術,有償或無償使用網絡供應商或拍賣網站(通稱網絡服務提供者)提供的互聯網技術平臺,展示所有產品或所具有的使用權益,通過不斷變換的標價,向網上競買人(包括自然人和法人)銷售產品或有償轉讓權益,競買人通過上網競買,購買商品或某些權益的一種商業貿易形式。網上拍賣的通常做法是,由網絡提供商為商品所有者或權益所有人(通常稱商品供應商)在網絡中提供一個技術平臺,以便供應商能夠在該技術平臺上標明和出售相關商品。商品競買人通過上網,進入到供應商所使用的技術平臺,解讀平臺上有關商品的情況介紹后,進入其有興趣購買商品的網上虛擬拍賣場,在網頁上不斷變動的商品標價中,點擊該商品,標價即停止跳動,競買人即以點擊商品時的價格,確定并傳輸了對該商品的購買信息。供應商通過網絡收到競買人購買信息后,在商品所在技術平臺所標明的承諾期限內,將商品送到競買人手中,競買人按網上點擊商品時確定的價格支付貨款,該項網上拍賣交易即告完成。在網上拍賣中,商品供應商一般是按與網絡供應商(網絡平臺提供者)、拍賣網站事先達成的協議或約定,支付網絡或網絡平臺使用費。
在網上拍賣中,商品競價形式根據價格變化方式的不同分為直接競價和自動競價兩種。直接競價是競買人直接輸入一個高于現有標價的價格以表示其購買商品的意向,能否按競買人確定的價格買人商品,要看在商品供應商規定的期限內有無其他競買人輸入更高的競價,一旦有其他競買人輸入更高的競買價,原競買人輸入的叫價即自動失效而不能購人商品。自動競價是網絡提供商在網絡系統中按商品供應商要求,自動將競價以一定的幅度不斷提高,競買人按拍賣技術平臺或拍賣網站當時確定的叫價,輸入競買價并傳輸至商品供應商,即可完成競拍,購買所拍商品。
從上述交易形式可以看出,網上拍賣必須有商品供應商、網絡提供商和商品競買人三方當事人共同參與,才能構成一個完整、有效的網上拍賣交易活動。
二、網上拍賣的法律性質
網上拍賣在三方當事人的共同參與中,相應地形成了三個法律關系。從網上拍賣成交過程來看,第一是商品供應商與網絡提供商之間的法律關系;第二是網絡提供商與商品競買人之間的法律關系;第三是商品競買人與商品供應商之間的法律關系。網上拍賣是上述三個法律關系呈三角形交互運行的結果,并在網絡虛擬世界交互運行中得巳完成。
網上拍賣三方當事人之間形成的三個法律關系構成了完整的網上拍賣交易。在這三個法律關系中,由于當事人身份屬性不同,相互之間相應地構成不同屬性的法律關系。在網上拍賣中,拍賣網頁是網上拍賣交易產生和形成的連接點,網絡供應商或拍賣網站一般都在拍賣網頁展示和標明拍賣商品的同時,內容為“本網站僅提供網上交易場所,不承諾對出售商品或競買人標價進行檢查或驗證,交易物品和交易行為的可信度需由你自己或請專家鑒別。如出現糾紛,請直接與對方聯系,違反法律而出現的后果,本網站概不負責”的鄭重聲明。聲明的意思表示內容概括起來有三點,即網絡提供商只是在網上提供一個商品買賣的交易場所;一切商品質量、交易行為、交易后果及因此而致的違約或違法均與網絡提供商無關;由供應商與競買人自己解決或承擔法律責任。
上述“聲明”系出現在網上拍賣網頁首頁,商品供應商要將商品在網上拍賣,須經雙方協議認可網絡提供商的聲明內容。網上競買人上網競拍,首先也必須閱讀或點擊“鄭重聲明”,方可進入拍賣網頁或拍賣網站。由此,商品供應商和網上競買人意味著通過他們的行為,在開始拍賣交易前認可了網絡提供商的“鄭重聲明”內容。
可以看出,也正如網絡提供商所聲明的,網絡提供商僅提供拍賣網站或網頁作為網上交易場所,并不參與或實施網上商品拍賣交易的任何行為,也不承擔網上拍賣交易的任何法律后果。因而,網絡提供商只是網上拍賣交易場所的提供者而不是網上拍賣交易的主持者或參與者。網上拍賣是商品供應商與網上競買人借助網絡虛擬世界,通過網絡提供商提供的技術平臺,運用互聯網通訊傳輸技術進行的商品買賣交易。它與傳統的拍賣具有顯著的區別。故有學者認為,“網上拍賣跟傳統意義上的拍賣活動確實存在一段相當大的距離”。根據網上拍賣在計算機互聯網中運行的一般條件和要求及網絡供應商的“鄭重聲明”內容,網上拍賣三方當事人之間形成了以下不同性質的民事法律關系。其中,網絡提供商或拍賣網站是向商品供應商提供網絡技術平臺,由其在技術平臺上展示和標明其出售商品或使用權益的價格,接受網上競買人的競價購買。因而,商品供應商與網絡提供商或拍賣網站之間形成的是網絡平臺有償或無償使用的民事法律關系,而不應當認為是委托關系[2].因為網絡提供商或拍賣網站并未接受商品供應商授予網上拍賣交易行為的任何權限,沒有義務按《民法通則》委托的有關權限和規定承擔商品供應商在網上拍賣交易行為中的任何民事責任。與此相類似的是,網上競買人作為網民,與網絡提供商或拍賣網站之間形成的亦是有償或無償使用網絡技術平臺的民事法律關系。競買人在該法律關系中,通過使用網絡拍賣技術平臺或拍賣網站網頁,競買商品供應商在其中展示、標價出售的商品或某些權益,并通過拍賣網站或拍賣技術平臺這個“網上交易場所”與商品供應商之間建立了商品買賣的民事法律關系。
三、網上拍賣的法律后果
網上拍賣作為供應商與競買人之間建立的商品買賣合同關系,根據網上拍賣的法律特征,存在以下法律后果:
(一)網上拍賣合同的效力問題網上拍賣系商品供應商在網絡拍賣技術平臺展示和標明出售商品的價格,由網上競買人點擊拍賣商品而達成的商品買賣合同,電子數據及其交換是這種合同的表現形式。在網上拍賣中,由于供應商已在拍賣技術平臺明確展示和標明了出售商品的價格,且一旦競買人點擊拍品、輸入競買價,即達成拍賣交易內容,供應商即在承諾的期限內交付拍品。因此,依據《合同法》第14條的規定,只要供應商在拍賣技術平臺展示和標明出售商品的內容和價格具體確定,即構成了簽訂網上拍賣合同的要約[3].網上競買人如按供應商要約內容要求點擊拍品、輸入競買價并傳輸至供應商即為簽訂網上拍賣合同的承諾,只要雙方均具有簽訂民事合同的主體資格,即受這種網上電子數據及其交換作為表現形式的電子合同的約束,并以此作為履行雙方商品買賣的合同依據。一旦出現糾紛,應依據《民法通則》、《合同法》等法律法規中有關合同責任的規定,認定、處理雙方的糾紛爭議。
網上拍賣合同的訂立須具備上述形式要件,才能形成有效的網上拍賣合同。在網上拍賣合同簽訂及履行過程中,還可能出現以下情況:1.網上拍賣合同訂立的主體不具備相應的民事權利能力或民事行為能力。如未成年人上網實施競買行為而訂立的網上拍賣合同,應當認定為無效合同而不受法律保護。但是,如果供應商在交付拍品時,未成年人的法定人通過行為追認了未成年人的網上競買行為,則網上拍賣合同有效并轉由該法定人承擔合同項下的民事權利義務。2.網上拍賣的標的物是法律規定的禁止流通物或限制流通物。由于網上拍賣不需
要專門公告和專業拍賣企業和拍賣師主持,而且也缺乏相應的法律監督,實踐中可能有禁止或限制流通物出現在網上拍賣交易中,如國家重點保護文物等。對此類拍賣行為,由于違反禁止性法律規定,不但因無效而不予法律保護,相反當事人還應當承擔相應的民事責任甚至是刑事責任。
(二)網上拍賣的違約責任及承擔網上拍賣作為商品買賣合同,在履行中即可能出現商品供應商的單方違約,如供應商未按承諾的期限交付拍品;又可能出現商品競買人的單方違約,如拒絕支付拍晶貨款;也可能出現雙方當事人均違反合同約定的情況。特別是由于網上拍賣交易合同是在虛擬的網絡世界成立,有關產品質量問題的約定,客觀上不如現實世界商品買賣交易當事人之間的合同約定具體、詳盡和嚴密,因而交易容易引起商品質量爭議。
網上拍賣合同的簽訂、履行中帶來的違約責任、產品質量問題爭議及責任的承擔,屬商品買賣合同爭議范疇,應當也必須適用我國《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》以及相關法律規定進行認定和處理。具體來說,如供應商或競買人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定條件的,對方當事人有權要求其繼續履行拍賣合同。如供應商和競買人雙方均構成違約,應根據他們在合同中的約定或法律規定,分別承擔相應的違約責任;如給對方造成經濟損失,應當賠償相應的經濟損失。如雙方均有經濟損失,應根據自身過錯責任的大小,自行承擔相應的經濟損失。對于拍品的質量問題,競買人如作為消費者,也可以選擇《產品質量法》和《消費者權益保護法》進行法律救濟。但是,由于競買人系選擇競買的方式購買商品,競買人就有關拍品的網上買人價與現實中相關商品差價問題提出主張的,應認定競買人通過網上競買行為已認可了拍品的相應價格,而對該主張不予支持。
(三)網上拍賣中網絡提供商的違約問題在網上拍賣中,可能出現因網絡提供商的不當行為而致拍賣合同的簽訂、履行發生爭議。如網絡提供商在網絡技術平臺中刊載的拍賣信息內容與供應商提供的拍賣信息內容有差異,致使供應商、競買人達成拍賣合同后發生爭議。如供應商、競買人一方或雙方確因重大誤解而訂立網上拍賣合同,雙方當事人可經協商或申請仲裁或通過訴訟程序撤銷拍賣合同。同時,商品供應商可依據與網絡提供商的網絡平臺使用協議或約定,要求網絡提供商承擔相應的法律責任;競買人也可以依據與網絡或網站提供商的網絡使用協議,要求網絡提供商承擔相應的法律責任。
(四)網上拍賣中的詐騙犯罪問題網上拍賣交易中,可能發生借助互聯網拍賣方式進行的經濟詐騙犯罪活動。如“供應商”并沒有其展示出售的物品或“競買人”并沒有競購拍品的經濟能力,卻事先單方或雙方共同預謀實施網上拍賣行為,在收到貨款或拍品后,逃之天天。對此,有觀點認為,網絡提供商由于是接受“供應商”或“競買人”的委托而舉辦拍賣活動,應承擔這類所謂的供應商或競買人網上拍賣詐騙活動的民事連帶賠償責任。對此,我們認為,網絡提供商只是提供網上拍賣的交易場所,并不是“供應商”或“競買人”一方或雙方的委托人,且事先已聲明有關拍賣交易出現的后果概不負責,網上拍賣交易的供應商、競買人也事先認可聲明內容。在目前網絡交易法規不健全的情況下,要求網絡提供商承擔網上拍賣詐騙犯罪活動的民事連帶賠償責任因無事實和法律依據而有失偏頗,筆者認為應當由詐騙犯罪嫌疑人根據其犯罪行為的危害程度及后果,承擔相應的刑事責任和民事賠償責任。
四、網上拍賣糾紛的管轄
通過互聯網進行的網絡經濟交易剛剛起步,有關網絡糾紛司法管轄問題的規定和司法解釋又少,理論研究也不是很充分。對于網絡民商事糾紛的管轄,當前國際上通行兩種有代表性的觀點,即網絡獨立領域司法管轄和屬人范圍司法管轄。前者認為,網絡空間沒有地域界限,上、下載傳輸的信息很難確定最初來源;因而不能根據地域界限確定管轄問題,進行屬人屬地管轄;應將網絡空間作為獨立領域進行司法管轄規范;后者觀點相反,認為網絡民商事行為僅借助互聯網傳輸工具達成交易,交易最終完成是在現實世界,爭議糾紛的最終解決也是在現實中而不是在網絡中。網絡糾紛的司法管轄不能脫離現實世界的法律規定,更不能摒棄對法律傳統的承繼而另起爐灶。我們贊同后一種觀點。
根據我國司法管轄原則,合同糾紛的管轄由被告住所地、合同履行地或者合同簽訂地法院管轄。網上拍賣屬于買賣合同,發生的糾紛適用我國法律規定的合同糾紛的管轄原則,一旦發生網上拍賣合同糾紛,上述三地的人民法院對糾紛均有司法管轄權。具體分述如下:
(一)關于被告住所地可依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第4條“公民的住所地是指公民的戶籍所在地,法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地”的意見確定。公民有經常居住地的,可依據最高人民法院上述《意見》第5條的規定,進行認定和確定管轄范圍。
(二)關于合同履行地合同糾紛是依據當事人的合同約定或交付合同標的的方式或交付標的相關運輸費用的承擔來確定。網上拍賣有其特殊性,拍賣網頁一般都有標明拍賣標的交付方式和交付地點的要約內容,競買人參與競買,意味著認可了供應商在網頁中承諾的拍品交付方式和交付地點,只要供應商的承諾不違反法律禁止性規定,應根據該要約承諾的內容,確定拍賣合同的履行地。具體來說,如供應商是承諾送貨上門的,競買人的住所地為交付拍品的合同履行地;如供應商是要求競買人至供應商住所地或營業地領取拍品的,則供應商的住所地或營業地為合同履行地。
(三)關于合同簽訂地根據網上拍賣合同電子數據交換傳輸特征,競買信息只有通過網絡提供商或拍賣網站提供的網絡連接線路和設備傳輸至供應商,才能形成對網上拍賣的承諾,拍賣方能成交的特點。網上拍賣中,拍品出售方接收電子數據競買信息存在兩種方式:一種系供應商用自己的電子終端系統接收電子數據競買信息并依據接收的信息內容發送拍品,在此情況下,依據《合同法》第16條第2款“采用數據電文形式訂立合同的,收件人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間,視為到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為到達時間”,第25條“承諾生效時合同成立”及第34條第2款“采取數據電文形式訂立合同的,收件人的主營業地為合同成立的地點”之規定,應認定供應商接受有效網上競買信息的電子終端系統所在地為網上拍賣合同簽訂地。第二種是某些供應商或自然人沒有自己的終端系統,依靠網絡提供商或拍賣網站的電子終端系統接收競買信息,此種情況,依據《合同法》第16條第2款、第25條及第34條第2款規定,網絡提供商或拍賣網站收到有效競買信息的電子終端系統所在地為網上拍賣合同簽訂地。
(四)關于當事人的約定管轄網上拍賣糾紛雙方當事人如協議約定糾紛管轄法院,可依據當事人的約定進行司法管轄。但如果當事人關于糾紛管轄的約定不明,或約定的訴訟管轄內容,違反《民事訴訟法》規定歸于無效的,應當依據我國《民事訴訟法》級別管轄、地域管轄的強制性規定和《合同法》及其司法解釋的相關規定確定糾紛的管轄法院。
(五)關于網上拍賣糾紛的涉外管轄網上拍賣涉外糾紛,指網上拍賣的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人、外國企業或組織,或合同的履行地、簽訂地在我國境內,我國人民法院有司法管轄權的糾紛案件。我國《民事訴訟法》有涉外民事訴訟的特別規定,受理涉外網上拍賣糾紛應適用我國《民事訴訟法》第243條的規定,即網上拍賣合同簽訂地、履行地、訴訟標的物、可供扣押財產在我國境內或拍賣一方當事人在我國設有代表機構或有住所的,我國人民法院對案件有管轄權。在我國已加人世界貿易組織的情況下,受理涉外網上拍賣糾紛,特別需要注意與世貿組織的相關規則相符合。對于我國已締結或加入的相關國際條約,應依照《民事訴訟法》第238條之規定,優先適用國際條約確定對涉外網上拍賣糾紛案件的受理和審判。
參考文獻:
[1]郭衛華等:《網絡中的法律問題及其對策》,法律出版社2001年1月第1版,第372頁。
[關鍵詞] 虛擬財產;刑法保護;現狀;完善
【中圖分類號】 D914 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244(2013)07-073-1
一、虛擬財產是否屬于財產范疇
所謂網絡虛擬財產又稱網財,是指在虛擬社會(網絡空間)中,模擬現實存在的事物,以數字化形式存在于服務器中,能夠被游戲玩家排他性的占有而又相對獨立的信息資源。網絡虛擬財產主要包括虛擬貨幣、虛擬裝備、虛擬角色。在實踐中除上述三種進行交易的虛擬財產以外,還有幾種次要虛擬財產:虛擬不動產、虛擬動植物、賬戶、以及許可證、會員資格、地圖等。虛擬財產名為“財產”,但應否屬于財產范疇,在現實中存在很大爭論。所謂財產,是指存在于人體之外,能夠滿足人的需要,具有稀缺性和支配控制可能的客觀物,它具有客觀性、有用性、稀缺性和可控性四個屬性。虛擬財產是否屬于財產,很大程度上取決于虛擬財產能否滿足這四個屬性。筆者個人認為,虛擬財產完全具有這四個屬性,因此,虛擬財產應屬于財產范疇。
二、盜竊虛擬財產行為的定性
(一)盜竊虛擬財產的行為是否構成犯罪
既然虛擬財產與傳統的財產在本質上并無不同,那么建立虛擬財產的刑法保護機制也是必要的。我國目前對虛擬財產保護的現行情況是,對于盜竊虛擬財產的相關規定仍然混亂,沒有其他法律法規或者合理的解決手段來規制盜劫虛擬財產的行為。因此,在現有的法律手段不足以抑制侵犯虛擬財產的情況下,將其納入刑法體系是完全必要的。
(二)盜竊虛擬財產的行為構成何罪
在明確了盜竊虛擬財產可以被定為犯罪的前提下,我們就需要討論該行為應該構成何罪這一問題。盜竊虛擬財產行為,是指行為人在網絡用戶毫不知情的狀況下,運用計算機專業知識(通常是黑客手段)獲取網絡用戶的登錄賬號,登錄后更換用戶賬號的密碼或網絡游戲中的其他有關內容,從而使網絡用戶再也無法登陸其賬號,用戶在網絡游戲中的虛擬財產就無法占有、使用、收益和處分,也無法在網絡游戲中繼續獲得相應層次的游戲服務;或者行為人通過其他方式竊取網絡用戶在網絡游戲中的游戲裝備和Q幣,貨幣等,行為人由此控制和支配了該賬戶上的虛擬財物。當然,行為人也可以通過上述方式直接盜竊網絡運營商的虛擬財產。目前,關于盜竊虛擬財產行為如何定罪,在理論界主要有兩種觀點,一種觀點認為,應該認定為一種危害計算機信息系統安全的行為,另一種觀點則認為,應以盜竊罪論。筆者同意后一種觀點。
(三)確定盜竊虛擬財產數額的標準及價值計算
我國對盜竊虛擬財產數額的確定,直接決定著量刑等問題。在現實司法實際操作中,認定盜竊罪的數額一般是1000元至3000元以上,但盜竊虛擬財產的具體價值,如何估算成現實的財產數額,并沒有形成統一的模式和規則。而確定虛擬財產的價值,直接決定著罪與非罪的標準。因此在司法實踐中應根據不同的虛擬財產,不同的網絡環境,對網絡虛擬財產的交易價值制定出相應的評估方法,最好是建立由政府主導,游戲運營商、玩家、專業評價機構的人員的代表組成的第三方評價部門。
三、我國對網絡虛擬財產刑法保護的現狀
我國刑法對網絡虛擬財產的保護目前還處于初級階段。我國刑法僅僅是通過對已有的一些罪名進行一定的擴張解釋來保護虛擬財產,如第286條的破環計算機信息系統罪,第285條的非法侵入計算機信息系統罪,第287條規定的利用計算機從事金融詐騙、貪污、竊取國家秘密、盜竊、搶劫等犯罪的處罰。但上述法條規定的犯罪客體和對象都是現實中的財產,并非網絡環境中的虛擬財產。雖然《刑法》修正案七的出臺某種程度上間接遏制并打擊了盜竊網絡虛擬財產的中間鏈條,但并沒有明確將網絡虛擬財產納入保護范疇。可以說,我國刑法并沒有明確規定虛擬財產屬于刑法中的公私財產,并且刑法也缺乏對計算機網絡犯罪的技術方法等的專業性解釋。
四、完善我國網絡虛擬財產刑法保護的思考
如前所述,僅依靠上述條款來保護虛擬財產是遠遠不夠的,如何制定具體的法律制度來保護網絡中的虛擬財產已經不可避免了。筆者認為,我們應該積極的借鑒國外有關保護網絡虛擬財產的先進立法經驗,并結合當前我國的網絡環境實際狀況,從立法和司法上同時進行完善,使得我國對網絡虛擬財產的保護體系得到全面確立。首先,進行立法解釋,擴大刑法第92條中關于“財產”的范圍,將虛擬財產這一新型財產形態納入“其他合法財產范圍”。同時對刑法第264條盜竊罪的對象“公私財物”相應作擴張解釋,從而使得侵犯網絡虛擬財產的行為符合該罪的構成要件,并以此罪名定罪處罰。其次,最高司法機關可以通過頒布司法解釋來明確虛擬財產的屬性和范疇。第三,應建立和完善由政府監管的,游戲運營商、玩家及專業的物價評定部門工作人員組成的聯合機構也是必要的,這在上文中也己經提到。
參考文獻:
對自我控制能力還不強的小學生來說,網絡既是一扇通往神奇世界的大門,也是一個無限巨大的“垃圾場”。 這座巨大的“垃圾場”在一定程度上正影響著青少年的價值觀、人生觀、世界觀的形成,也左右著他們日常行為準則,有些不健康的內容已經嚴重影響他們的身心發展,給學生的身心健康帶來極大危害,影響了學生的學業,致使其道德意識、法律意識逐漸淡化。因此加強學生網絡道德建設已刻不容緩。通過調查,發現以下問題對學生的危害極大。
1、文化侵略。目前互聯網上中文信息不到1%,而99%的信息是有發達國家制作的,如:美國就占80%。在政治、經濟、文化、歷史等社會科學領域,幾乎全部充斥著資本主義的觀點,嚴重影響著少年兒童的感受和價值判斷。
2、黑色信息。黑色信息是指制造社會、政治、經濟混亂的信息,如:虛假信息、過時信息、壟斷信息以及其它有悖于社會道德規范的信息,像的**功,這些嚴重妨害有用信息的吸收和利用,影響青少年正確價值觀的形成;網絡的虛幻性、娛樂性往往使學生沉迷其中,不能自拔。
3、心理問題。網絡在縮短時空距離的同時會拉大了人與人之間的心理距離,造成人的孤獨傾向,誘使一些自控能力差的人沉迷網絡世界中,這樣會不利于他們跟家長、跟老師、跟朋友的溝通與交流,嚴重的會導致心理問題。
4、上網成癮。在一些城市,一種新的疾病正引起醫務工作者的關注,這就是“網絡成癮綜合癥”。該癥狀的具體表現為:上網后精神極度亢奮,行為不能自制,人際交往和適應能力下降,情緒低落,孤獨感、焦慮感增強,食欲不振等,這種癥狀發展嚴重時,患者就會沉迷在虛幻的網絡世界內,不能自拔,這樣不但影響身心健康,而且還產生逃課、逃學等想法,有些學生由于上網費透支而去詐騙、偷搶。
5、受騙上當。一些人利用網絡的虛擬性和隱蔽性行騙,這對缺乏社會閱歷的少年兒童是很危險的。
6、社會責任缺失。由于網絡獨特的虛擬環境,加上目前尚無有力的管理監督制約措施,一些人就放縱自己,在網上胡作非為,忘記責任、喪失道德。有些人還盲目追崇個人主義,把網上搞惡作劇的黑客作為自己的心中偶像,這就足以說明由此帶來的社會責任感的缺失。
以上種種“海洛因”已經擺在德育工作者面前,“堵”不明智,“放”有風險,“導”才是上策。
1、變“被動”為“主動”,更新教育觀念,創造良好環境。要認真貫徹總書記關于:“總的方針是積極發展,充分運用,加強管理,趨利避害,發揮優勢,主動出擊,不斷增強網上宣傳影響力和戰斗力,使之成為黨和國家思想政治工作的新陣地”講話精神,加強校園網建設,通過視頻、音頻構筑全新的網絡教育環境,努力為學生提供一片綠色上網空間,將先進文化、優秀教育思想通過網絡技術優化整合,從小開始教育我們孩子規范上網、上健康網、上放心網。比如:雛鷹網就是集文化、教育、娛樂與一體的的學習網。
2、變“管機”為“管心”,重在正面引導,鍛煉抵抗能力。網絡信息龐雜多樣,光靠控制學生上網地點和上網時間不是根本之策。在無序的網絡社會里主要要求學生通過自律來約束自己的言行。我們只有在啟蒙的時候先入為主,對他們進行“網風”“網德”和“網紀”教育,站在孩子的角度多想一想,從孩子的需求出發,帶領他們上健康網,引導他們在網上開展生動活潑的教育活動,讓學生在活動中學會生存、學會關心、學會合作、學會共事。