比較刑法學論文

前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇比較刑法學論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

比較刑法學論文范文第1篇

建構主義提供了一種與傳統的客觀主義不同的學習理論。建構主義學習理論認為，學習不是由教師向學生傳遞知識，而是學生自己建構知識的過程，學生不是被動的信息吸收者，相反，他要主動地建構信息的意義，這種建構不可能由他人代替[1]。建構主義學習活動過程是以學習者為中心，因而學習者就更具有興趣和動機，能夠鼓勵學習者進行批判型思維，能夠更易于提供個體的學習風格，也容易建構信息的意義。

現在全國各高校都逐步重視計算機應用型人才的培養工作。在計算機應用型人才培養工作中，教學工作是重中之重。在教學過程中，教學方法的正確運用會使我們的教學工作有事半功倍的效果。如何有效地運用建構主義的教學方法應用于計算機應用型人才的教學過程中呢？本文基于此探討了建構主義的基本教學方法，并結合近些年來的切身的教學體會，給出在計算機應用型人才培養的教學過程中如何去運用這些方法進行教學，希望給計算機應用型教育的教學方法的改革帶來幫助。

1 建構主義的教學方法

1.1 學習環境建構主義認為，學習者獲得的知識是在一定情境下，借助于他人的幫助，如人與人之間的協作、交流、利用必要的信息等等，通過意義的建構而獲得的。理想的學習環境應當包括情境、協作、交流和意義建構四個部分[2]。

(1) 情境。學習環境中的情境必須有利于學習者對所學內容的意義建構。在教學設計中，必須創設有利于學習者建構意義的情境，這一環節最為重要。

(2) 交流是協作過程中最基本的方式或環節。學習小組成員之間必須通過交流來商討如何完成規定的學習任務達到意義建構的目標，怎樣更多的獲得教師或他人的指導和幫助等等。協作學習的過程實際上也是交流的過程，在這個過程中，每個學習者的想法都為整個學習群體所共享。交流對于推進每個學習者的學習進程，是至關重要的手段。

(3) 協作應該貫穿于整個學習活動過程中。教師與學生之間，學生與學生之間的協作，對學習資料的收集與分析、假設的提出與驗證、學習進程的自我反饋和學習結果的評價以及意義的最終建構都有十分重要的作用。推薦閱讀：高校工商管理本科學生畢業實習畢業論文

(4) 意義建構是教學過程的最終目標。建構的意義是指事物的性質、規律以及事物之間的內在聯系。

在學習過程中幫助學生建構意義就是要幫助學生對當前學習的內容所反映事物的性質、規律以及該事物與其他事物之間的內在聯系達到較深刻的理解。

1.2 建構主義常用的教學方法在建構主義的教學模式下，比較成熟的教學方法主要有以下幾種：

(1) 拋錨式教學(Anchored Instruction)。這種教學要求建立在有感染力的真實事件或真實問題的基礎上。確定這類真實事件或問題被形象地比喻為拋錨，因為一旦這類事件或問題被確定了，整個教學內容和教學進程也就被確定了(就像輪船被錨固定一樣)。建構主義認為，學生要想完成對所學知識的意義建構，即達到對該知識所反映事物的性質、規律以及該事物與其它事物之間聯系的深刻理解，最好的辦法是讓學生到現實世界的真實環境中去感受、去體驗(即通過獲取直接經驗來學習)，而不是僅僅聆聽別人(例如教師)關于這種經驗的介紹和講解。由于拋錨式教學要以真實事例或問題為基礎(作為錨)，所以有時也被稱為實例式教學或基于問題的教學

比較刑法學論文范文第2篇

「關鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險

一、 不能犯的意義比較

從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規定了不能犯或不能犯未遂。這些規定大體上可以分為三種情況：一是規定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標的不在其所預料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規定：“因行為不致發生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發生侵害或危險之可能者，不罰。”三是規定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實質上是各國刑法學理論不能犯意義的不同以及在此基礎上對處罰與否的依據不同。我國和日本都沒有明文規定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學理論中的不同意義。

我國刑法學理論繼承了蘇聯刑法學理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態”章節中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達到既遂的情況”，學者認為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學理論認為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現實上不能發生犯罪結果而不受處罰之情形6 .這種“不能發生犯罪結果”，是“在其性質上，不可能引起結果發生的行為7 ”。日本現行刑法中并無規定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規定：“行為在其性質上完全不能導致結果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數學者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規定危險。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應當負刑事責任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發生任何危害結果的去加害他人，則不能認為是犯罪9 .而日本刑法學理論認為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質上卻沒有實現構成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內的大多數情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認為不能犯未遂的處罰依據是具有社會危害性，但后者認為行為性質上沒有實現構成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。

在我看來，我國刑法理論通說是在四構成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發，考察行為人的心理狀態，強調行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發生結果，因此推斷主客觀是統一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由于對工具或對象的認識錯誤才沒有實現犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發生的結果沒有發生，是屬于犯罪的形態未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結果完全不可能發生的未遂和結果可能發生的未遂的行為之間是有區別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區分，但兩者都構成犯罪，應該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統一這一通說犯罪論體系的基本結構，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認為行為人的犯罪意思在外部明確呈現時，行為人之危險性格即獲得確認，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認為應以行為人在行為時的認識為基礎，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認為行為必須有抽象的危險，從而認為白糖殺人為不能犯10 .

有學者認為我國刑法學通說是抽象危險說，但正如一作者所認為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據什么標準來區分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統刑法學，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標準11 .因此，實際上我國刑法學通說的立場更接近于純主觀說 12.

主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結果的未發生只是偶然的則構成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學說以行為時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識的事實為基礎，如果有發生結果的可能性為未遂犯，如果沒有發生結果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內容本身進行評價。

因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區別，學說只是在區別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構成犯罪，或對象不能只是認識錯誤導致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構成本質區別因此也需要進行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內有所區別，但這種區別意義很小，不是非罪與罪的區別，而只是量刑上的細微差異。

筆者站在客觀主義的結果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認為對行為的判斷應以行為人行為時的情狀為基礎，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應認為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認其構成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達到急迫程度時，在重罪當中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認定與處理》，論文。

2、在德國，不可能發生結果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國刑法學》，159頁，北京大學出版社。

4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，中國政法大學出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學出版社，2003年5月。

7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。

8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質上，不可能發生結果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認為所有犯罪的未遂都應同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學說都進行了調和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。

13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。

14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社，2003年5月。

2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國刑法學》，北京大學出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，中國政法大學出版社，1999年1月。

5、 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。

比較刑法學論文范文第3篇

【關鍵詞】刑法學；犯罪構成理論；思考

一、前言

在經濟高速發展的今天，我國越來越重視對中國刑法學理論的建設與發展。而且，刑法學犯罪構成理論在過去的60年間也得到了不斷地完善，中國刑法學犯罪構成理論的建設從某種意義上來說也是對的保障。然而，我國刑法學犯罪構成理論也存在很多問題，就是在中國刑法學犯罪構成理論還面臨著一些挑戰的背景下，開展了對本文，關于中國刑法學犯罪構成理論的思考，希望能夠解決中國刑法學犯罪構成理論中存在的問題，從而為我國社會主義的發展提供更加廣闊的空間。

二、中國刑法學犯罪構成理論體系的基本內容

（一）犯罪構成的概念

中國對刑法學犯罪構成的概念是：中國刑法學犯罪構成理論是由刑法學所規定的，并且對社會造成了一定的危害，當然，犯罪成立還是需要一系列的主客觀條件。張明楷教授和周光權教授關于對刑法學則產生了一定的分歧。張明楷教授更加注重對犯罪的競合而非犯罪界定，這樣也就減少了犯罪之間的對立。然而，清華大學教授周光權則認為“實踐反對理論”是刑法學的基礎，所有的理論都要根據實踐而來，實踐是一切的基礎。

犯罪構成一般具有把律師定性、價值承載性、有機統一性這三個基本特點。首先，因為犯罪構成是由刑法規定，而不是自己臆想出來的，并且在犯罪構成上需要主客觀的條件，在犯罪構成罪名成立時也需要一定的證據，這就體現了犯罪構成的法律實定性。然后，因為犯罪構成對社會產生一定的危害，當然這種危害也有程度大小之分，但是不管如何都會對社會造成一定的危害，從而破壞了公共價值，這就體現了犯罪構成的價值承載性。最后，因為犯罪成立還需要一系列的主客觀條件，并且這些條件證據是相互聯系的，如此一來，就體現了犯罪構成的有機統一性。在傳統理論四要件提出之后，二階層理論又是對其的進一步說明你不重，在二階層理論中違法、責任是其體系。而且張明楷也提出了自己對二階層理論的理解，張明楷教授的二階層主張“自由刑法”，主張刑法的歉抑。周光權教授認為傳統四要件理論“一統天下”的局面已經不復存在，所以周光權教授主張：進行階層化改造。由此可見，周光權教授對兩階層理論認為要對階層進行改造，從而達到刑法學的完善。

（二）犯罪構成的框架

犯罪構成的框架主要包括：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個部分。也就是說，如果只就這一個部分，那么犯罪罪名則不成立，必須四個部分同時具備才能確定犯罪罪名的成立，缺少其中一個，同樣，犯罪罪名也不成立。兩階層理論中的基本框架就是違法和責任，這也是構成犯罪的基本條件。

（三）犯罪構成的意義

刑法學犯罪構成理論是刑法學建設的核心內容，對刑法學犯罪構成理論進一步的研究，這是意味著對中國文明的探索，這也是對刑法學文明建設的重大啟迪，這對也對刑事法治建設具有重要的意義。然而，兩階層理論又進一步解釋了四要件理論，這也為我國刑法學理論的完善打下了基礎。所以，必須加強對中國，刑法學，犯罪構成理論的建設與完善，這樣才能更好的為中國刑法等發展，奠定基礎，也可以為中國社會的穩定做出一定的貢獻。

三、中國刑法學犯罪構成理論體系面臨的挑戰

一直以來，中國刑法學犯罪構成理論一直面臨著很大的挑戰，尤其是輿論的挑戰。因為很多人都對中國刑法學犯罪構成理論體系進行批判與諷刺，這就讓中國刑法學犯罪構成理論體系一直處在一個很被動的狀態，無法更好地前進與發展。又因為刑法學理論在不斷地更新完善。正如張明楷教授對兩階層理論中提出的“自由刑法”的觀點也進一步說明了我國刑法學的現狀，兩階層理論的提出，也是刑法與現實更加協調，促進了刑法學整體的協調性。周光權教授對兩階層理論的觀點也進一步解釋了我國刑法學現在的發展趨勢，也改善了人們傳統的四要件思維方式，讓刑法學朝著更加完善的方向發展。可是，并不是每個學者都能跟上刑法學發展的步伐，這也讓刑法學的發展受到挑戰。

在上個世紀八九十年代是“改造論”旋律盛行的時期，其訴求就是在維護中國現有的框架基礎下，在這之前一些基本技術與方法進行拆裝組合，講一些固有的成套的理論方法分散出來，在各個進行整合從而形成一個新的刑法學理論，從而使中國，刑法學犯罪理論體系走向國際化，這就形成了所謂的“改造論”。

后來，又出現了“移植論”。所謂的“移植論”，顧名思義就是將其他的理論移植過來，而將中國原有的理論移植出去。很多學者認為，中國現行的刑法學犯罪構成理論存在太大的局限，無法很好地揭示定罪結論，同時也不符合保障人權的要求。

就如周光權教授的“實踐反對理論”是刑法學的現實基礎，然而我卻認為理論雖然來源于實踐，但是并不意味著所有的時間都是反對理論的。而且，張明楷教授的犯罪競合論讓我覺得這種對刑法學的認識更加顯示出了他的正氣凜然，也讓我看出了張明楷教授這種通過不斷否定自我理論而進行突破的偉大。

四、中國刑法學犯罪構成理論體系的現實思考

中國刑法學犯罪構成理論存在一定的局限與問題，這也是很多學者對中國現行的刑法學犯罪構成理論進行批判的原因。然而，張明楷教授在研究理論體系時，就是通過對自己理論體系的不斷期盼與否定，才取得了更大的進展。所以，適當的批評也是可取的，因為批判是前進的動力，學者對這一理論進行批判說明他有自己的思考，他只有在這種情況下才能不斷地思考，從而創造出更好的中國刑法學犯罪構成理論，才能促進中國刑法學犯罪構成理論進一步走向完善，走向國際化。

然而，在對這一理論體系進行批判時也應該注意自己的態度與方法。首先必須建立在對批判對象嚴肅而認真的認識基礎之上。其次，必須要用學術方式來展開批判，如果批判方式這粗暴的而非學術式，那么這種批判方式也是毫無意義的，這種批判并不能對中國刑法學犯罪構成理論體系造成一定的幫助，也無法對這一類理論的建設給予一定得支持。

張明楷教授認為，兩階層理論還是有值得批判的地方，那就是兩階層理論保留犯罪構成造成理論困境，一體化審查的違法性和違法程度造成了嚴重的后果，而且缺乏主觀的構成要件也會造成嚴重后果，這些都是兩階層理論值得批判的地方。張明楷教授在對自己的理論觀點進行批判時也是運用學術的方式，他用學術來對自己的觀點進行批判，從而進一步提升自己的知識，這也為自己理論的發展提供了一個空間，從而激勵自己的理論更加走向成熟與完善。

五、總結

通過對本文的研究，我從中更加明白了中國刑法學犯罪構成理論建設的重要性。本文不僅分析了傳統的四要件理論，而且還闡述了兩階層理論，雖然這兩者大同小異，但是兩階層理論是對四要件理論的進一步理解與完善。

參考文獻

[1]孫道萃.犯罪構成與正當化事由的體系契合[J].研究生法學，2011，04：20-53.

[2]賈濟東，趙秉東.我國犯罪構成理論體系之完善[J].法商研究，2014，03：123-131.

[3]徐宏.中國與責任犯罪論體系的比較思考―兼以回應"移植論"[J].學術月刊，2015，01：101-108.

[4]本刊編輯部中國刑法學科發展評價（2010-2011）基于期刊論文的分析[J].中外法學，2013，01：22-42.

比較刑法學論文范文第4篇

論文關鍵詞 法條競合 獨立競合 包容競合 特別法條

法條競合，又稱法規競合， 是指某一種行為同時符合了不同的法律條文所規定的犯罪構成，但從法律條文本身的關系上來，當然且排他的只能適用其中一個法律條文。換而言之，法條競合之所以存在是因為法律條文所規定的某種行為或者現象具有高度的概括性，而現實生活確又千變萬化、無窮無盡，簡練而又高度概括的某個法條本身可能難以描述全部的行為。在此種情況下，現實生活中的某一種犯罪行為可能既符合這個法律條文的規定，也符合那個法律條文的規定，難以絕對的割裂或者對立。遇到此種情形，不僅需要我們在立法層面不斷改進立法技術，減少法條競合的現象；更需要我們在司法實踐中學會合理適用相應的原則處理法條競合的情況。法條競合是大陸法系國家刑法當中重要的理論，大陸法系國家普遍在刑法競合或罪數理論當中對其進行闡述。

一、 德日刑法學中的法條競合理論

以德國、日本為代表的大陸法系國家對法條競合的研究較為深入，目前我國法條競合的概念主要來自于德日刑法學。 以德國為例，其刑法學界以行為的單復數為出發點， 將刑法競合分為想像競合、實質競合與法條競合：

1.想像競合，指一行為數次違反同一刑法法規或者數次觸犯同一刑法法規的情形。

2.實質競合，指行為人實施了數個獨立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。

3.法條競合，是指表面上數個刑法條文之間有競合，但實質上只能適用其中的一個條文而當然地排除其他競合條文的適用。雖然德國的刑法典中沒有關于法條競合的明確規定，但其理論界卻有著相對深入的探討，認為法條競合其本質上是犯罪單數。

要理解日本刑法學界對于法條競合的研究，首先需要明晰該國關于罪數形態的相關理論。在日本刑法學界，通常分為以下三類 ：

1.本來的一罪，按其字面的意思理解，實質上一個行為只符合一個構成要件。常見的情況有一行為可能觸犯了數個法益，但該數個法益均在同一構成要件之下；再如集合犯、連續犯、結合犯等；同時，法條競合也包括在本來的一罪中。

2.科刑上的一罪，即一個行為或者數個行為符合數個構成要件，但并不以數罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競合犯，即一個行為符合數個構成要件，但根據罪責刑相適應的原則，禁止重復評價，一行為只評價一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結果的行為觸犯其他的罪名，并不按數罪處罰，而是擇一重罪處罰。

3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數罪并罰。由此可見，在日本刑法中法條競合屬于本來的一罪。

二、 我國刑法關于法條競合的理論

在大陸法系的國家中，刑法上對犯罪分類的劃分標準較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個人權益的犯罪、侵犯法律所保護的社會法益的犯罪以及危害國家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標準，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復出現比較少見。與此不同，我國刑法中的犯罪構成采用四要件論。因此，雖然目前我國刑法劃分的標準主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標準。而這三種劃分標準的同時存在，必然導致我國刑法上對于犯罪的規定較為錯綜復雜，在適用刑法條文時出現大量法條競合的現象。如一些常見的職務犯罪以犯罪主體作為劃分的標準 ，最典型的例子即是貪污罪、職務侵占罪和侵占罪，這三個罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因為犯罪主體的身份不同，導致最終適用罪名的不同。

在我國刑法理論中，法條競合主要有以下四種類型：

（一）獨立競合

所謂獨立競合，亦被稱為特別關系，是指一個犯罪行為同時符合兩個法律條文的規定，但該兩個法律條文中一個為一般性的規定，一個為針對特定犯罪的特別規定。在此種情況下處理法條競合的規則應該是特別法優于普通法，即“特別法優于一般法適用” 的原則。如我國《刑法》第266條規定的詐騙罪與第224條規定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關系，在一般情況下適用266條的規定，但在簽訂、履行合同的過程中詐騙的，則適用224條之規定。因此，也可以理解為相對于普通法的規定而言，正是由于特別規定的存在，使其從普通法規定中分離出來。

（二）包容競合

包容競合，是指“一個罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已經超過外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競合的方式是全部法優于部分法。 一般而言，該類型的法條競合在大陸法系刑法理論中被稱為吸收關系，日本學者則視其為法條完全與不完全的競合。相較于其他大陸法系國家而言，我國刑法中的包容競合情形大量存在，主要原因有兩個方面：一方面是過多的設置加重構成，將他罪作為本罪的加重構成；另一方面，我國刑法中按犯罪所侵犯的客體為標準對犯罪進行分類，從而導致罪名之間發生重合。

（三）交互競合

交互競合，是指刑法條文規定的兩個罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競合時應當適用的方法是重法優于輕法。在德國刑法學界將這種情況稱之為法條競合的擇一關系，學者認為擇一關系存在的前提是構成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競合的關鍵。但日本刑法學界有學者持有不同觀點，認為擇一關系并不屬于法條競合，而是針對具體的犯罪事實進行判斷，而后再選擇適用的法律，實質上屬于對事實的判定，而非法條競合本身的問題。

（四）偏一競合

偏一競合，是指兩個法律條文的規定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經超出了交叉重合的規定。在大陸法系刑法理論中，偏一競合又稱為補充關系，對于該類法條競合處理的方式是基本法優于補充法 。在我國刑法中最典型的偏一競合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規定，普遍認為《刑法》第115條的規定是基本法，第114條為特殊法。當行為人實施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴重后時，雖然其行為符合了第115條規定的部分要件，但因未造成嚴重后果而不能適用第115條之規定，只能適用第114條之規定。

三、 我國法條競合理論存在的問題

（一）特別法優于普通法與重法優于輕法的沖突問題

在處理法條競合的特殊關系時，特別法優于普通法作為一個基本原則被廣泛運用，然而在某些情況下卻會出現特殊法輕而普通法重的情形，對此應該如何處理，理論界存在不同的觀點。

有部分學者認為，特別法應當絕對優于普通法，除法律明確規定外，任何人都不得違背法律作出個人的價值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時，也有部分學者認為，當法律明確規定優先用重法或者法無明文禁止適用作為重法的普通法時，可以按照重法優于輕法的原則處理此類法條競合問題。

筆者也較為贊同第二種觀點。雖然一般情況下，立法者之所以在設立普通法之外還要專門設立特別法，本身就是因為某種犯罪具有特殊或者突出的特點，必須針對這些特點予以懲罰，所以在行為符合特別法的規定時應該按特別法處理。然而，當法律明文規定按重罪定罪量刑或法律雖沒明文規定，但如果按特別法處罰明顯不符合罪責刑相適應原則時，則可以按照具體情況適用重法優于輕法原則。

比較刑法學論文范文第5篇

    、 自首制度的本質探析

    自首制度作為一種歷史延續的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發揮新的生命力,遠不能用“人類智慧的結晶”這種理性建構主義的觀點所能概括和解釋①。關于自首制度的本質,學界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。

    犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質,其代表是“悔罪說”,該說主張設立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據中國傳統儒家思想,對其從寬處罰正是要體現儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔刑事責任說”②,該說是目前的通說,主張設立自首制度對自首犯從寬處罰本質上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據此從寬處罰。

    國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質,其代表是“司法資源節約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節省了國家在偵查、起訴和審判本應投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經濟性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學者提出了自首制度的本質在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質的理解不能只從犯罪人的角度理解其內在屬性,自首制度在立法本質上是一種體現刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機制的體現③。

    以上各種關于自首制度本質的學說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質應該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發生的利益博弈而相互妥協的結果,其實現的是一種公平與效率并重的妥協的正義。因此,自首制度正是這種妥協的正義的產物,是尋求國家權力與個人之間的合作、妥協進而謀取“雙贏”的結果,它本質上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當的稱為國家對犯罪人發出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節省了司法資源的投入,及早審結案件,盡早的實現正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續的痛苦和不安定感,最終實現國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質中暗含著這樣的合理性,契合了社會發展進化的規律,才被歷史所選擇,得以延續至今,并不斷地發揮新的生命力。

    二、自首制度的立法完善問題

    當前,關于自首制度的法律規定主要體現在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認定與處罰雖然立法上作了較為具體的規定,然而在理論界及其司法實務界仍存在許多爭論,主要體現在以下幾個方面:

    1、 在一般自首的成立條件中是否應增加“接受審查和裁判”這一要件

    早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭。“兩要件說”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨立要件是擔心司法實踐中部分素質不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。

    2、 準自首的適用主體范圍應否擴大

    根據現行刑法典第67條第2款的規定,準自首僅適用以下三類人:其一是被采取強制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認為準自首與一般自首的本質區別在于準自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認為準自首的使用主體不應包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機會的被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應該包括正在執行管制、剝奪政治權利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監外

    執行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機會,這樣理解才符合準自首的立法本意⑦。

    3、 自首的處罰應采取得減主義還是必減主義

    對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規定為“可以型”從寬情節,也稱“得減主義”;另一種是將自首規定為“應當型”從寬情節,也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規避法律的行為,但是自首制度作為國家權力與個人之間一種利益博弈與妥協的產物是一定刑罰價值觀念的體現,其重心不應該是主體的主觀行為態度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發,對于自首的犯罪人的處罰就應該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規避法律的行為,我們可以仿效民法中關于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。

    ① 在社會理論研究中有兩種傳統,一種是建構論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據審慎思考而型構文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應當是審慎思考之設計的產物”;另一種是進化論的理性主義,主張文明乃是經由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結果,是經驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設計的產物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯書店 1997年版 第10-20頁

    ② 《刑法學原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國人民公安大學出版社  1994年版  第318頁

    ③ 《本體刑法學》  陳興良 著      商務印書館  2003年版  第76、83頁

    “關于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁

    ④ “構筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁

    ⑤ 參見《刑法典》及其有關的司法解釋

    ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學出版社 2004年版  第27頁

    ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學出版社 2004年版  第107-112頁

    “淺論準自首” 宋昕 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第359頁