電子合同的制定
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電子合同的制定范文第1篇
【摘要】 目的用電感耦合等離子體質譜(ICP-MS)測定汪清、和龍、龍井、琿春、安圖、敦化等6個不同縣市的種植五味子樣品中微量元素的含量。方法采用硝酸-過氧化氫消解體系消化后，用電感耦合等離子體質譜(ICP-MS)法進行微量元素的測定。結果在選定的實驗條件下，方法的檢出限為為0.002~0.092ng/ml;相對標準偏差RSD在1.87%~4.96%之間，標準加入回收率在94.0%~104.5%之間。在其他條件相似的情況下，6個不同產地的樣品中各元素含量大小基本符合K>Mg>Ca>Al>Na>Fe>Mn>Zn>Cu>Ba。結論五味子對各元素的吸收、富集具有一定的平衡關系，而且重金屬含量都比較低。
【關鍵詞】 電感耦合等離子體質譜;五味子;微量元素
北五味子Schisandra chinensis(Turcz.)Bail1.為木蘭科五味子屬多年生落葉木質藤本植物的果實，主產于東北的東部山區，其成熟果實稱北五味子，是著名的長白山道地藥材，具有益氣生津、補腎養心、收斂固澀的作用[1]。北五味子作為常用的中藥其主要來源是野生資源，但近年來由于森林面積的減少和過度掠奪式采集其蓄量銳減，產量越來越低，而市場需求量逐年增加，所以供需矛盾非常突出。為了保護五味子野生資源，近年來各地紛紛移栽五味子并且其規模逐年擴大。 近年來的大量研究表明，中藥療效不僅與有機成分有關，而且與無機元素的種類和含量也有著密切的關系[2]。用于測定中草藥中微量元素的方法很多，有分光光度法、原子吸收光譜法、原子發射光譜法、熒光分析法、質譜法及毛細管電泳法等[3]。這些方法大多只能單個元素測定，每測一種元素均需配一種標準曲線，分別測定，操作繁瑣，對燈源的要求較高，且對于一些痕量元素無法測定。而電感耦合等離子體質譜ICP-MS )是將ICP與質譜相連接，通過高速順序掃描分離測定所有離子。因此已在中草藥、動物藥材、食品、飼料等分析中得到廣泛應用[4，5]。有關用ICP-MS測定五味子中測定微量元素尚未見報道。本文是采用微波消解法處理樣品，利用ICP-MS測定不同地區種植五味子中微量元素的含量。
1材料
1.1儀器和試劑美國Agilent 7500型等離子體質譜儀;霧化器：Agilent 100 μl/min PFA Micro Flow Nebulizer;霧化室：石英雙通道，Piltier半導體空溫于(2.0±0.1)℃ ;炬管：石英一體化，2.5 mm中心通道。采樣錐材料：Ni;功率：1 350 W;采樣深度：7 mm;載氣流速：1.08 L·min-1 ;MK-II型光纖空壓密閉微波消解器(上海新可微波技術應用研究所);電子分析天平(北京賽多利斯天平有限公司)。在線內標：1.0μg/ml Ge，In，多元素混合內標;國家一級標準灌木枝葉GBW07602(國家標準物質研究中心)。主要試劑：高純硝酸(GR，上海化學試劑一廠);過氧化氫(GR，上海桃浦化學試劑廠);實驗室用水為二次去離子水。
1.2標準儲備液Al，As，Ba，Cd，Cr，Co，Cu，Fe，K，Mn，Ni，Pb，Se，Sr，V，Zn的標準液均為100 mg/ml，美國Agilent公司提供。混合標準液：將標準儲備液用2%HNO3逐級稀釋，混合至濃度分別為0，10.0，20.0 μg/ml。
2方法
2.1工作曲線的繪制用含多種微量元素的標準溶液分別繪制其工作曲線。
2.2樣品的采集和前處理樣品的采集地點分別選擇吉林延邊州內主要五味子種植基地汪清縣春陽鎮、敦化市大蒲柴鎮、和龍市柳洞林場、龍井市東盛勇鎮、琿春市英安鄉、安圖縣萬寶鄉等6個地方現場采集。時間選擇在9月末到10月初五味子果實采集季節。將采集的野生和種植五味子樣品用自來水沖洗干凈后，再用高純水沖洗 2～3 次，晾近干后于烘箱內(80±2)℃烘干，粉碎后過40目的篩子，將過篩后的粉末收集于樣品袋中，置于干燥器中備用。
2.3樣品的處理和測定準確稱收樣品0.5 g左右(精確到0.000 1 g)于微波消解罐中，加入濃硝酸5 ml，過氧化氫3 ml，加蓋，浸泡過夜;再加2 ml濃硝酸，在微波消解器中消解，4檔20 min，6檔20 min，8檔15 min，消解完全后轉移至100 ml容量瓶中，用二次水定容至刻度，搖勻。按儀器工作條件，測定各元素的含量，同時做空白樣，待測。
3結果與討論
3.1方法的檢出限、精密度、準確度和回收實驗對2%HNO3空白溶液重復測定7次，取3倍標準偏差所對應的濃度為各元素的檢出限，按以下公式計算：MDL=3.14×SD + 空白。為了考察方法的可靠性，選用微波消解法作為樣品的處理方法，對標準物質灌木枝葉(CBW7602)進行7次測定，結果與標準值基本一致，各元素測定結果的RSD均在1.87%～4.96%范圍，精密度滿足微量元素的分析。結果見表1(n=7)。表1的結果表明，測定方法準確、可靠。與此同時進行加標回收實驗。
3.2樣品分析對種植五味子中微量元素進行了測定。結果見表2。
3.3營養元素含量的比較從表2的實驗結果看，在其他條件相似的情況下，種植五味子中含有的元素種類非常豐富，從6個不同產地的樣品中K、Mg，Ca，Al，Na，Fe，Mn，Zn，Ba等營養元素的含量差別較大，但每個樣品中各元素含量大小基本符合K>Mg>Ca> Al>Na>Fe >Mn>Zn>Cu>Ba。這說明雖然6個樣品的產地、土壤及環境不同，但五味子對各元素的吸收、富集具有一定的平衡關系。在6個不同產地的種植五味子樣品中，鉀、鎂、鈣、鋁、鈉5種元素含量均較高，但各地區之間有所差別，其中敦化、龍井地區樣品中這5種元素的含量最高。以鎂元素為例，各地區的含量大小為：龍井≈琿春>敦化>和龍≈汪清>安圖。表1加標回收率及相對標準偏差測定結果
3.4重金屬含量的比較重金屬一般是指密度在5以上的金屬，主要限制元素為Cr，Cd，Cu，Pb，As，Hg等6種金屬元素。從表2的結果可以看出，6個不同地區種植五味子樣品的各重金屬元素的含量大小有所差別，但含量都比較低。在6種重金屬中含量較高的元素是銅，安圖的Cu，Cr，Cd，Pb含量都高于其他地方。表2不同地區種植五味子中微量元素的含量
4結論
本文采用電熱板及HNO3-H2O2酸體系消解方法，用電感耦合等離子體質譜(ICP-MS)分析技術同時測定6個不同地區的種植五味子中微量元素的含量，用國家級標準物質(GBW07603)灌木枝葉進行方法驗證。
結果表明，在選定的實驗條件下，方法的檢出限為0.002～0.092 ng/ml;相對標準偏差RSD在1.87%～4.96%之間;標準加入回收率在94.0%～104.5%之間。該法具有測量準確度高，數據可靠的優點，且操作簡便、快速，可用于大批量樣品中多種微量元素的含量的同時測定。
在其他條件相似的情況下，6個不同產地的樣品中各元素含量大小基本符合K>Mg>Ca>Al>Na>Fe >Mn>Zn>Cu>Ba。這說明五味子對各元素的吸收、富集具有一定的平衡關系，而且重金屬含量都比較低。
參考文獻
[1]應國清，俞志明，單劍峰，等.北五味子有效組分的研究進展[J].河南中醫，2005，26(6)：84.
[2]王夔.生命科學中的微量元素[M].北京：中國計量出版社，1992：1.
[3]沈珉，張順祥，劉貴華，等.ICP-AES法同時測定尿液中17種元素含量方法研究[J].光譜學與光譜分析，2002，22(2)：311.
電子合同的制定范文第2篇
論文關鍵詞 承諾 電子商務合同 edi
20世紀末至今,伴隨著計算機網絡的普及發展,人類生活方式發生了深刻變革,企業的國際貿易模式也隨之優化進步,利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。電子商務作為國際貿易不斷深化與科學技術飛速發展相結合的產物,隨著全球貿易競爭的日趨激烈,在國際貿易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰,電子數據交換(edi)利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理,開創了“無紙貿易”的新時代,使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑,值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內容表示同意的一種意思表示,在國際貿易中,也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協議,合同即宣告成立。《聯合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規定:“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內,如未規定時間,在一段合理的時間內,未曾送達發價人,接受就成為無效,但須當適地考慮到交易的情況,包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受,但情況有別者不在此限。”傳統理論中,關于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關,且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規定:“對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發生效力。”我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關于承諾的撤回,除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應生效之前或同時,送達發價人。”我國《合同法》規定與之相同。
二、e時代國際貿易的新形勢及問題
e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網絡出現后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同,是指以數據電文形式訂立的合同,當事人通過數據輸入進行要約、承諾,以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性,產生許多新問題。
如:數字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改,服務器故障導致延遲而產生生效時間爭議及撤銷爭議等問題,這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
(一)“承諾”表達新形式問題
在電子商務中,雖然采用edi取代了傳統口頭或書面的意思表示形式,但承諾仍具有在電子商務合同當事人間意思傳遞的重任,因而電子意思表示在形態上仍然可表現為要約、要約邀請或承諾。在edi環境下的承諾,因法律并未具體規定表達方式,又是當事人約定的結果,故以數據電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯合國貿易和發展會議制定的《電子貿易示范法》第11條規定:“除非當事人另有協議,合同要約及承諾均可通過數據電文手段表示,并不得僅僅以使用了數據電文為理由否認該合同的有效性和可執行性。”
(二)“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回,是指承諾人阻止承諾發生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家,不承認承諾可以撤回,但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則,認為承諾可以撤回。e時代隨著計算機網絡的應用,承諾開始以電子形式表達。從法律規定上,撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力,然而計算機一旦發出承諾,幾乎不可能再找到一種方式,將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而,此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統合同中并不多見,因為要約一經承諾,就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經成立的合同的撤銷,因此進入到違約制度規范的范疇。但是,鑒于網絡交易的快捷和特殊性,法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇:承諾到達相對人時暫不生效,在經過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方沒有約定的情況下,也可以由法律直接規定一個合理寬限期限。
(三)“承諾”生效的時間、地點問題
傳統意義上承諾的生效時間,英美法采取投郵生效原則,但需要的是,根據英美法學者的解釋,投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時,則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中,否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”,承諾的通知必須于其到達相對人時才生效,合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點,最為科學的電子承諾生效的時間點,應以“到達主義”為主。
電子商務合同的訂立是在不同地點的計算機系統內完成的,但由于電子數據可在任何地點發出,如果采用英美法系的“郵箱規則”,會使合同成立的地點具有很大的不確定性,不利于發生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
(四)電子商務合同的締約過失責任問題
隨著計算機網絡的普及應用,商務合同的締約過失責任也出現了新問題。傳統理論中規定了締約過失責任的損害賠償問題,如我國《合同法》第42、43條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”
但電子商務活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現在:一是由于合同訂立過程必須由第三人(網絡經營者)的介入,二是網絡安全與商業秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立,可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網絡安全等問題造成。
此外,在電子數據的傳輸過程中,當事人的有關信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷,尚無專門的網絡安全立法規定,故在加強技術手段保障的同時,也應當彌補這一領域的立法缺陷。
四、相關立法比較及應對建議
對于承諾的生效時間,我國采納的是大陸法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定間隔,如到達文件箱后的保存需要一定時間,因此必須設定“到達主義”的例外。 如韓國《貿易處理促進法》第15條第2項規定,受要約方的信息在服務提供者的電腦文件箱里記錄后,“度過通常運行時所需的時間后”,被推定已到達。此即規定在到達服務提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險,均由信息發送人負擔。
對于承諾撤銷的規定,建議通過立法規定,在意思自治的基礎上,當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕,或這直接由法律規定合理的寬限期限,但應注意此期限應當比較短暫,有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題,可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規定:“如果一項法律規則要求簽名,或者規定某一文件未經簽名會產生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規則。”同時,也可借助指紋、聲紋、dna比對辨認等技術,加強電子簽名的安全性,確認當事人的身份。
對于電子商務合同締結過程中數據泄漏、刪除、篡改等問題,一方面可采取技術措施,如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術等進行監管,另一方面從法律角度,可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿易數據統一行為守則》的規定:“傳送電文的中介人保證,對中轉傳遞的電文不得作未經授權的改動,并保證不得將其內容透露給未經授權的任何人。”
電子合同的制定范文第3篇
電子商務，拋棄了以信函、電報、電傳或傳真等紙面文件來進行信息傳遞的方式，而傳統的這些紙面文件大都需要當事人簽名，否則在法律上就可能被認為是無效的或不能強制執行。電子商務更快捷、更經濟，但也有其自身的缺陷，如它極易復制、數字信息又容易被修改、丟失與毀壞，因此它也給建立在紙面文件上的國際國內貿易法律制度產生了沖擊，帶來了一系列的法律問題，也正因為如此，電子商務法律受到了各國的重視。
我國關于電子商務合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務合同有較為明確的規定，如關于書面形式包括數據電文的規定，關于電子商務合同的要約生效時間的規定，關于電子商務合同的承諾生效時間的規定，關于當事人采用數據電文訂立合同可以要求簽訂確認書的規定，關于電子商務合同成立地點的規定。《電子簽名法》是2004年通過的專門針對電子商務交易頒布的單行法，主要涉及數據電文、電子簽名與認證及其法律責任三方面的內容，是我國電子商務立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務發展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關的法律、行政法規對電子商務活動進行規制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務院的《計算機信息網絡安全保護條例》，1996年國務院的《計算機信息網絡國際互聯網管理暫行規定》，1997年公安部了《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》，2000年國務院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯網服務管理辦法》等。
二、電子商務合同法的核心問題
(一)電子合同的訂立問題
首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區之間的法律制度。其次，在電子合同關于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作，這樣的合同是否真能反映當事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進行。如何通過法律對其進行定義很有現實意義。最后，關于合同成立的時間和地點問題也需要法律進行規范。因為電子信息可以在任何不同地點發出，如發送人的營業地、擁有計算機的任何地點，甚至經由手提式計算機在旅途中發出電文。
(二)電子合同形式問題
貿易伙伴之間進行電子交易，主要是通過計算機屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當事人雙方存在合同證據的，只有在計算機內儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質文件一樣的法律效力，各國有不同的規定，人們的理解也不一樣。
(三)電子商務第三方的法律地位
電子商務與傳統商務的一個最大區別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務當事人之間加進傳遞信息、提供信息技術設備服務、搭建電子商務平臺的第三方。電子商務能否安全、可靠的進行，電子商務第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。
(四)電子錯誤問題
與傳統的書面合同訂立過程相比，通過電子數據訂立合同是一種全新的、正在發展的合同訂立方式，技術本身或人與技術的和諧等原因使得錯誤發生的頻率更高。所以對電子商務合同中可能發生的錯誤進行合理的法律規制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責任承擔有原則性規定:在一個自動交易系統中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束:(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。
(五)電子簽名與認證
電子商務是一種非對面型的交易，當事人雙方基本上只能依據對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當事人身份的不確定性導致虛構名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發生。這些問題的發生，都是由于在電子商務中很難確認本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權限造成的。為保障電子商務交易的安全，電子簽名與電子認證便應運而生。
三、電子商務合同法的完善
電子商務合同法伴隨電子商務的發展而發展，但是不可否認的是，法律往往總是滯后于事務本身的發展規律的。就我國電子商務合同法而言，還可以從以下幾方面進行改進:
(一)加強對在線消費者的權益保護
電子商務的最大特點在于買賣雙方一般不直接通過對面交談，電話的聯系，也不到實體店進行采購，因此，一旦發生質量糾葛，消費者往往是權益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收，往往不給買房任何購買憑證，買家一旦購買了劣質產品，不僅投訴無門，而且還很難進行退貨，即使退貨也必須承擔必要的運輸成本。參考我國實際情況，在合同法中應注重向消費者傾斜的理念，如:一是增加消費者退貨的權利。特別是針對網上購物，電視購物，預付買賣等，應規定在一定時間內有撤約，及至無條件退貨的權利。二是將廣告法和合同法結合起來。電子商務消費者存在嚴重的信息不對稱，因此不適宜的廣告會起到誤導消費者的作用。三是注意保護消費者隱私。當前電子商務合同法強調電子簽名，但是電子信息在網絡中可能是公開的，從而造成買家的私人信息泄漏。
電子合同的制定范文第4篇
[論文關鍵詞]點擊合同；不公平條款；合法權益；規范
在當今的信息社會，計算機技術的發展推動了網絡交易的普及，我國逐漸邁入了電子商務時代，電子商務發展的程度開始成為衡量一個國家現代化水平和綜合國力的重要標志。點擊合同作為電子商務的重要組成部分，本質上屬于格式合同，但又具有不同于傳統格式合同的特點。它的出現不僅是一場交易方式上的革新，也改變了人們的交易理念，對人們的生活和工作產生了深遠的影響。
一、點擊合同的定義
在電子商務活動中，特別是在B2C的網絡交易活動中，商品或服務提供者會與成千上萬的消費者或用戶簽訂合同，這時，為了節約交易成本、提高交易效率，商家通常在交易中通過事先擬定合同條款，當消費者網上購物、申請免費郵箱或在線下載軟件時，要求消費者填寫個人資料并點擊“同意”按鈕后才能完成交易或享受服務，這就是點擊合同。
點擊合同是一種電子化的格式合同，它是電子商務發展之后的產物。點擊合同經歷了由傳統的格式合同到拆封合同再到點擊合同的形式演變過程。格式合同是指由一方當事人事先制定的，并適用于不特定的第三人，而第三人不得加以改變的合同。拆封合同是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產品時，經常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內的格式合同條款，主要應用于計算機軟件的銷售中。
在交易電子化以后，為了進一步簡化交易，在網絡交易中開始將拆封合同予以電子化，即采用點擊合同。點擊合同是指在電子交易的過程中，提供商品或服務的一方為了重復使用而預先以電子數據信息的形式擬定，規定雙方之間設立、變更、終止民事權利義務關系的條款內容，另一方通過計算機互聯網點擊并完全接受該條款內容以確立交易關系的協議。點擊合同通常在兩種交易活動中使用，一種是以有形的商品為標的物的商品交易活動，這種交易一般是有償的，如在京東商城購買日用品、在當當網上買書等；另一種是以無形的信息、服務或軟件為標的物的服務活動，這種交易一般是無償的，主要包括在線下載軟件、申請免費郵箱等活動，用戶通過點擊同意按鈕即可在線享受服務。
可見，點擊合同是傳統的格式合同發展到一定階段的產物，適應了商品交易電子化的需要，在新時代下呈現出獨特的優勢，具有交易過程的虛擬性、要約和承諾存儲的多層次性、意思表示的不可更改性等特點。點擊合同與拆封合同一樣，都是通過消費者一定的行為（打開或點擊）完成合同的訂立過程。但二者的使用范圍不同，拆封合同只用于軟件等商品買賣活動，點擊合同適用于買賣活動與非買賣活動，包括商品等有體物的買賣活動，又包括下載免費軟件、使用免費郵箱等無償服務活動，因此其適用范圍大于拆封合同。
二、點擊合同存在的法律問題
點擊合同為用戶或消費者進行網絡交易活動提供了便利的條件，如購買商品、下載軟件、申請郵箱等。但在實踐中，網絡公司通常會利用其優勢地位在點擊合同中制定不公平、不合理的格式條款，如隱私權條款、免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款等，給用戶或消費者強加不公平的義務。下面，筆者將從騰訊QQ、網易、淘寶等網絡服務提供商制定的格式條款出發，結合我國法律的相關規定，找出其中存在的法律問題及立法的不足之處。
（一）點擊合同的內容：格式條款的單方附從性以及不公平條款提請注意方式的隱蔽性剝奪了消費者的知情權和自由選擇權
在現實的網絡交易中，很多商家利用其優勢地位，故意鉆法律的漏洞，制定明顯不利于消費者的格式條款。有的商家規定了單方變更或終止合同的條款，如2010年“3Q大戰”中騰訊公司單方停止軟件服務的依據就是QQ軟件中《軟件許可及服務協議》第2.1條款的規定，其單方解釋認定了奇虎360軟件為“外掛”軟件，從而有理有據地停止了對用戶的服務；有的商家規定了不公平的免責條款，如注冊淘寶用戶時出現的《淘寶網絡服務許可協議》第6.1條款規定：“淘寶對淘寶平臺服務不作任何明示或暗示的保證，包括但不限于淘寶平臺服務的適用性、沒有錯誤或疏漏、持續性、準確性、可靠性、適用于某一特定用途”；有的商家明確規定了法律選擇條款，如迅雷7中的《軟件許可協議》5.2條款規定：“若用戶和迅雷之間發生任何糾紛或爭議，首先應友好協商解決，協商不成的，用戶在此完全同意將糾紛或爭議提交迅雷所在地法院管轄”；有的商家雖然規定了隱私條款，但違背了合理使用用戶信息的規定，等等。這些不公平的格式條款明顯偏向商家，將不公平的義務強加給消費者，嚴重侵犯了消費者的自主選擇權。
筆者通過對淘寶、迅雷、網易等網絡服務提供商提供的合同條款進行仔細地分析，發現這些公司在不公平條款提請注意的方式上也存在很多問題。如迅雷7的《軟件許可協議》中，對用戶的隱私權條款、免責條款、法律選擇條款等關乎用戶切身利益的規定都沒有以粗體、大號字或加下劃線等形式突出顯示，用戶很容易忽略掉其中不公平的內容，從而威脅到自身的利益。還有《網易通行證服務條款》中的規定字體細小（通篇采用小五號的字體），內容冗長，用戶在注冊郵箱時不易閱讀，有的用戶甚至未加閱讀就直接點擊“同意”按鈕，這時商家很容易鉆法律的空子設置不公平的條款侵犯消費者的權益。此外，在注冊淘寶用戶時，《淘寶網絡服務許可協議》是以超鏈接的方式設置在填寫資料頁面下方的，用戶只能點擊該鏈接才能查看條款內容；且該協議字體細小，以“同意協議內容”為默認方式，用戶稍不注意就會忽略協議的內容，這樣就給商家設置不公平的條款提供了可乘之機。
（二）點擊合同的訂立方式：極大地限制了用戶的自由，無法保障用戶對要約、承諾的撤回、撤銷權
通常情況下，提供服務或從事商品交易活動的商家會事先擬定對自己有利的格式條款，并利用技術手段將用戶的選擇權縮小（同意或不同意），以最大化自身的利益。比如在注冊網易郵箱時，用戶只有點擊“同意接受服務條款”完成注冊才能享受郵箱的服務；在注冊淘寶用戶時，《淘寶服務協議》以超鏈接的方式置于頁面下方，并以“同意接受協議內容”為默認方式，用戶只能選擇同意才能完成注冊；在下載迅雷后，系統會默認在用戶的電腦中安裝迅雷播放器、迅雷影音等相關插件，如果用戶拒絕，就會提示用戶如果不安裝會導致軟件無法運行等等。正如美國學者喬治·派克所說：“所有這些使用電子資源的協議（包括點擊合同）的一個共同特點就是它們均是極其單方面的。也就是說，你在訂立這些內容固定的協議時，要么全部接受，要么全部拒絕（take it or leave it）。”
由于點擊合同采用數據電文的方式訂立，數據電文傳輸的速度很快，尤其是在商家設置了自動回復系統時，商家的服務器會在收到用戶答復的同時發出合同訂立的通知。因此，用戶在事實上不可能行使合同法賦予的要約、承諾的撤回權和撤銷權。
（三）點擊合同的履行：交易過程的虛擬性導致交易的風險較大，且舉證責任不公導致消費者難以行使求償權
根據我國《合同法》第十條的規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。點擊合同作為一種合同形式，當事人在締約時也應具有相應的民事行為能力。但點擊合同的一個特點是交易過程的虛擬性，當事人不進行面對面的協商，只能在網絡這個虛擬環境中模擬“面對面”的交易方式，由消費者通過不斷的點擊行為與商家的人（網絡服務器）進行交易。在網絡環境中，商家無法知曉對方的年齡、精神狀態，也無法從對方提供的授權委托書和印鑒中判定對方有無相應授權，即使商家要求消費者輸入身份證及出生年齡等個人信息，仍難以防止身份造假。這樣會影響交易安全，大大打擊商家網上交易的積極性，進而阻礙電子商務的發展。
三、規制點擊合同的建議
根據我國現行立法，點擊合同存在的問題一般是按照《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條對格式條款的規定來解決的，除此之外，我國《消費者權益保護法》第七條、第八條和第三十二條也作出了相關規定。但網絡點擊合同作為新型的格式合同，具有不同于傳統格式合同的特點，因此光靠現行法律的規定是不足以解決問題的。為了解決點擊合同存在的問題，促進電子商務健康的發展，現結合國際上先進的立法經驗提出以下建議：
（一）點擊合同訂立前：從技術上對交易雙方進行身份認證，并明確經營者對其資信公開和合同內容的提請注意義務，切實維護交易安全
1.身份認證：建立官方管理的互聯網認證機構
美國建立了一種認證機構，這種認證機構有三種類型：官方機構管理型、民間合同約束型與行業自律型。[5]由于我國目前電子商務發展還不成熟，有的學者認為應當建立一個由官方管理的互聯網認證機構，當用戶進入電子商務市場時，由認證機構按網上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發一份“電子證書”，其中包括身份證明、網上交易種類、支付能力證明等，以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來說明他作為電子商務主體的合法性。同時，也把交易對方是否認真核對電子證書作為其主觀是否善意或者是否己盡必要注意義務的判斷因素之一。電子證書的功能相當于工商行政管理部門頒發的營業執照，這份電子證書同樣要經認證機構的定期審核，以保證其有效性。
2.內容審查：經營者公示和提請注意的義務
日本對點擊合同訂立前經營者的義務做出了相應的規定。日本《訪問交易法》第3條規定，“經營者在開始進行訪問交易之前，對于消費者必須明確提供經營者的姓名或企業名稱、商品或服務的種類。在消費者申請購買所推銷的商品時，經營者必須向消費者交付有關書面文件”。《訪問交易法》第4條對書面文件的內容做出了具體規定，具有可操作性，充分保障了消費者的知情權，有利于維護交易安全。
我國可以參考日本的做法，結合我國當前立法不足的現狀，在合同法中明確商家公示、提請注意的義務以及消費者審查合同的權利（在涉及大宗交易時，應要求商家提供合同的書面文件），這樣可以為消費者維權提供可靠的法律依據。此外，為了從源頭上防止不公平交易的發生，我國行政機關特別是工商行政管理機關應當積極地行使職權，對網絡商家制定的格式條款的訂立、修改實行備案制度，可以提供格式合同范本為網絡交易提供指引。同時，還應當建立對點擊合同條款的預先審查制度，充分發揮行政監督的職能，對發現商家有違反公平、誠信原則的行為可以直接賦予行政機關一定的裁量權，有效地保障消費者的知情權和公平交易權。
（二）在點擊合同訂立時：在立法上明確網絡用戶明示同意的標準，保證用戶根據其意志訂立合同
美國統一州法委員會于1999年制定的《統一電子交易法》對格式條款的內容、注意方式、同意的形式都做了細致的規定。如《統一電子交易法》第12節規定了明示同意的標準：“如果消費者主動去了解合同條款或在有審查合同條款的機會時閱讀合同條款達到以下程度時，視為消費者明示同意合同條款：（1）自動表明同意合同或合同條款；（2）消費者有目的性的行為或合理的聲明足以使電子人通過行為或聲明了解消費者同意合同條款的意思表示。”我們應該借鑒美國的做法，在《合同法》或《消費者權益保護法》中做出適當的修改，明確消費者在點擊合同中明示同意的標準，確保當事人根據真意訂立合同，這樣可以充分保障消費者的自由選擇權和公平交易權，也有利于減少商家的交易風險。
（三）在點擊合同訂立后：通過設立在線投訴網站和善良理性基礎上做出的司法判例來解決糾紛
1.建立在線投訴網站
美國為解決網絡交易的糾紛引入了在線爭議解決機制，即爭議解決的全部或主要程序都在互聯網上進行的爭議解決方式。在爭議解決的過程中，當事人之間及當事人與爭議解決機構之間不進行面對面的會面，從爭議解決程序的發起到進行裁判或協商，甚至有關費用的支付都通過網絡技術來實現。該機制的具體運行程序是：當電子服務合同的格式條款出現爭議時，用戶可以向在線爭議解決機構發出申請書，由該機構就被訴的格式合同條款結合相關的調查研究做出權威的解釋，通過在線調解和在線仲裁的方式解決糾紛，最后由有關的司法權威部門設置一個裁決機構做出有約束力的判決，引導案件快速有力地解決。這種解決爭議的方式不僅方便有效，還有利于保護當事人的隱私。
我國的電子商務發展水平還不成熟，法官的專業素養還不足以應付大量的網絡糾紛案件，可以借鑒美國在線爭議解決機制方便快速的特點，建立權威的在線投訴網站，即在各個地方設立分支機構，當用戶在網站上投訴時，投訴資料會被自動地轉發到被投訴電子商務經營者所在地的分支機構處，由該機構代表用戶與經營者協商解決糾紛。該方式使用戶不再費時費力去尋找電子商務經營者的住所地，只需要在網站上投訴即可，大大減輕了用戶的訴訟成本，客觀上有利于監督經營者依法辦事。等到我國電子商務發展水平和法官的專業素養足以獨立處理網絡糾紛案件時，建議借鑒美國的做法，引入在線爭議解決機制，在線解決糾紛，這樣有利于節約司法資源，降低用戶的訴訟成本。
2.最后的救濟：司法判例
美國的電子商務發展水平很高，在解決網絡交易糾紛方面建立了完善的司法體系，美國作為一個判例法的國家，做出了很多經典的司法判例，對以后的判決產生了深遠的影響。1998年，美國加州北區聯邦地方法院于Hotmail Corporation .v. Van Money Pie， Inc.一案中，就做出了首例確認點擊合同效力的判決。
我國司法機關可以借鑒美國的做法，根據點擊合同的特殊情況靈活地處理糾紛，對于舉證責任分配不合理的問題，應該采取與一般舉證責任不同的舉證原則。首先，在當事人能夠舉證時，適用一般的舉證原則。如果根據合同情形當事人不可能舉證，則要求對方當事人舉證，也就是適用舉證責任倒置原則；如果當事人不承擔舉證責任，也不能否認對方的請求，則推定對方的請求成立；其次，對于網絡合同的一些特殊主體，如網絡服務商，由于其在交易活動中處于優勢地位，應該明確規定其舉證責任，一方面使舉證主體承擔與自己從事的業務相應的責任，另一方面以利于訴訟糾紛的解決；最后，由于這種證據的特殊性以及存儲器存儲空間的有限性，我們只能要求舉證主體在其能力的范圍內以及有效的時間范圍內承擔舉證責任，也就是要求舉證人只對自己服務器能夠存儲的合同內容負責舉證，而不對合同的生成負責舉證。比如可以根據服務商的服務條件要求，參照我國其它的法律規定，規定一個合理的期限，使當事人的舉證責任更合理，也利于當事人舉證責任的承擔。
電子合同的制定范文第5篇
傳統個人金融業務使用的是紙質流通工具，與此相適應，傳統法律也是建立在對紙質流通工具進行調整的基礎之上的。而個人電子銀行業務使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此個人電子銀行業務的發展給傳統的法律原則、法律規則帶來了挑戰。
基于平等性、自愿性、互換性為基礎的，以特定主體的特定交易為前提的傳統民法，由于金融電子化的發展，已越來越不適應以集中交易、不特定主體為基礎的金融法發展的需要，傳統民法中的平等主體、契約自由原則正受到限制。在金融法領域，金融機構與其客戶之間（如銀行與客戶）的關系是不平等的，這種不平等不僅表現在主體間經濟實力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機構擁有法律賦予的特許權即行業壟斷權，以致客戶不得不與金融機構打交道。同時，在傳統民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心內容的合同法規則。而個人電子銀行業務中，各國金融監管機構為了防范和化解風險，進行了嚴格的監管和權力干預，這種嚴格監管和權力干預，都屬于對私法自治、契約自由的限制，從而產生了新的調控金融領域的法律規則。
許多個人電子銀行業務交易采用金融電子化數據交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進行，即在EDI電腦網絡上按事先約定的編碼進行，這與傳統法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產生預期法律后果的形式條件，但各國傳統的合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規定。同時，基于因特網上的金融業務沒有地域限制，因特網為金融交易的全球化提供了交易平臺，形成金融虛擬市場全球一體化。在因特網上達成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽定地和履行地，從而很難確定電子化合同的管轄權；而且即使確定了合同的管轄權而在選擇準據法時也會發生強烈的法律沖突，這就向因特網上金融交易適用一國國內法律的規則提出挑戰，從而迫切需要立法的全球化。同時，世界經濟一體化、全球化的趨勢也為金融立法的全球化、國際化、一體化提供了經濟基礎。
二、國外個人電子銀行業務的法律規制
個人電子銀行對法律帶來了空前的挑戰，法律只有改變自身才能適應新的形勢。同時也只有通過法律的規制，才能嚴格把好從事個人電子銀行業務的新金融機構的市場準入關，才能確保不致于產生法律真空，才能嚴厲打擊破壞個人電子銀行業務的犯罪分子，從而確保個人電子銀行業務的安全，保證個人電子銀行業務走上良性運行軌道。同時也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應世界經濟一體化、金融市場全球化、網絡化的要求，確保各國金融市場的開放和金融機構的公平競爭，保護弱小的發展中國家金融業的成長。基于上述原因，各國及聯合國均對個人電子銀行業務立法十分重視且作出了積極不懈的努力。
在美國，個人電子銀行業務立法分為調整小額電子資金劃撥和大額電子資金劃撥的法律。調整小額電子資金劃撥的法律有：聯邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯邦儲備系統理事會頒布的D條例（FederalReserve`sRegulationD）、E條例（FederalReserve`sRegulationE）、Z條例（FederalReserve`sRegulationZ），《借貸誠實法》（TruthinLendingAct），各州關于電子資金劃撥的法律，聯邦及各州的關于設立分支機構的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調整大額電子資金貸記劃撥的法律主要是美國《統一商法典》的4A編。
在英國，調整個人電子銀行業務的法律框架是建立在19世紀中期的商業管理和調整紙面工具的支付系統的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據法》（Bankers`BooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事證據法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消費信貸法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同條款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《貨物和服務供應法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民間團體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業慣例守則》（CodeofBankingPractice）。《銀行業慣例守則》雖然不是法律，但實際上具有了法律效力。
1992年5月15日聯合國國際貿易法委員會第25屆會議通過了《聯合國國際貿易法委員會國際貸記劃撥示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各國在進行電子資金劃撥立法時參考。此外，聯合國貿易法委員會還通過《電子貿易示范法》，WTOl32個締約國簽署了《電子商務宣言》等國際公約和慣例。超級秘書網
三、我國現行個人電子銀行業務面臨的立法滯后制約
