勞動派遣方案
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勞動派遣方案范文第1篇
人力資源和社會保障部勞動關系司負責人日前表示，人社部已經注意到，勞動合同法修改決定公布后，有的勞務派遣單位和用工單位采取勞務承攬、業務外包的方式應對法律對勞務派遣的規制。
“我們為防止這種規避法律責任的行為，切實維護被派遣勞動者的合法權益，《勞務派遣暫行規定》第二十七條明確規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。這一規定將有效遏制用人單位‘假外包，真派遣’的現象。”這位負責人說。
《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）由人社部公布，已于3月1日起施行。
下一步將規范機關事業單位編制外用工
據悉，勞務派遣單位經營勞務派遣業務，企業使用被派遣勞動者，以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，適用《暫行規定》。
機關事業單位編制外用工問題并未納入《暫行規定》適用范圍。對此，這位負責人表示，隨著改革不斷深化和法律的不斷完善將對此逐步加以妥善解決。“下一步，我們將統籌考慮，協調推進，逐步予以規范。”
派遣勞動者比例高單位有兩年過渡期
勞務派遣用工比例問題受到社會普遍關注。例如，勞務派遣用工比例應如何計算？對于目前使用被派遣勞動者比例較高的部分用工單位，應如何處理？
這位負責人表示，在綜合考慮各方面情況、充分調研論證的基礎上，《暫行規定》明確，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和）的10%。
為加強對用工單位執行比例要求的監督管理，確定用工比例的責任主體，《暫行規定》對比例的核算問題進行了明確，即用工比例的計算單位為依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響，《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。
但《暫行規定》同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。
保險福利同工同酬
《暫行規定》在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上，又增加了一些新的規定。
比如，在福利待遇權益方面，明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。
在社會保險權益方面，明確勞務派遣單位開展跨地區派遣業務的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。這些新規定，從保險福利待遇上體現了同工同酬的要求。
工傷職業病責任推諉有望解決
《暫行規定》明確，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。
同時，《暫行規定》明確，被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。
勞動派遣方案范文第2篇
1．1大部分勞務派遣單位都是小公司，承擔責任能力低下
與我省城市燃氣銷售企業合作的勞務派遣單位大部分都是具有勞務派遣經營范圍的經過工商注冊的公司。但是我國2008年《勞動合同法》就勞務派遣單位的設立條件僅規定“依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元”，而《公司法》第27條第3款規定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％，依此計算，勞務派遣公司的貨幣資金額僅僅是不得低于15萬元。所以給燃氣企業提供勞務派遣服務的大部分派遣單位普遍都只是注冊資本僅50萬元的小公司，資金規模小，資信度低，加之我國現行法律法規與四川省地方法規規章也都沒有規定勞務派遣公司用于承擔賠償責任以及繳納罰款的備用金制度，這些勞務派遣單位承擔責任能力確實相當低下，根本無從解決數量龐大的勞務派遣工經濟賠償責任問題。《勞動合同法》修正案盡管廢除了2008年《勞動合同法》第92條關于派遣單位違法造成派遣工損失由用工單位承擔連帶責任的規定，但是在派遣單位無力向派遣工承擔法律責任的時候，在中國國情背景下燃氣企業往往還是要承擔派遣職工的維穩責任的，這必然給燃氣企業生產經營帶來負面消極影響，這終究是燃氣企業的潛在隱患。盡管《勞動合同法》修正案將勞務派遣公司的注冊資本由五十萬元增加到了二百萬元，但基于我國市場經營領域虛報出資、抽逃出資較為普遍等原因，估計勞務派遣公司承擔責任能力低下的現狀短期內無法從根本上改變。
1．2少部分勞務派遣單位不具有勞務派遣經營權，燃氣企業面臨承擔直接用工責任的風險
與我省城市燃氣銷售企業合作的少部分勞務派遣單位是沒有勞務派遣經營范圍的勞務外包公司或職業介紹機構，個別甚至是沒有勞務派遣經營范圍的物業服務公司等。這些沒有勞務派遣經營權的勞務外包公司、職介機構、物業服務公司設立時就沒有“注冊資本不得少于五十萬元”的門檻限制，所以相對于取得了勞務派遣經營權的經過工商注冊的公司而言，資信度還更低，甚至沒有責任承擔能力可言。更可怕的是燃氣企業與這些無勞務派遣經營權的單位進行合作，一旦發生勞動爭議糾紛，很有可能被人民法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系，燃氣企業承擔用人單位的全部法律責任。現行《重慶市職工權益保障條例》第30條第7項規定“其他違反法律法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系”就印證了法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系的可能性。《勞動合同法》修正案所作“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務”的規定更進一步強化了此類情形下法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系的可能性。
1．3部分勞務派遣單位經營不規范，燃氣企業責任隱患大
與我省城市燃氣銷售企業合作的部分派遣單位經營不規范。勞務派遣經營機構屬于無本獲利或少本多利的行業［8］，我國2008年《勞動合同法》對勞務派遣單位在工商注冊前勞動行政部門的資質審查制度與工商注冊后勞動行政部門的備案登記制度等沒有作出任何規定，受利益驅動，很多人都設法輕易地辦起了勞務派遣單位從事勞務派遣服務，與個別燃氣企業合作的勞務派遣公司甚至還兼營婚姻介紹和個人形象設計，個別勞務派遣公司沒有固定的經營場所。這些勞務派遣單位有的缺乏基本的道德良知與社會責任感，無法做到規范經營，是只“管招管派管收錢”，甚至還存在著克扣燃氣企業支付給派遣工工資的現象。假若派遣單位將燃氣企業支付的派遣工的工資、社保費席卷而去，必將導致派遣工權益的極大損害。派遣單位經營不規范的這些情形至少會給燃氣企業的生產經營帶來消極負面影響，甚至殃及池魚，引發燃氣企業的。
2派遣工素質不高，燃氣企業遭受損害隱患大
我省燃氣企業使用的勞務派遣工大部分來自偏遠農村，農民工所占比例達到60％以上，文化水準普遍不高。勞務派遣單位與燃氣企業也都不愿意投入太多的資金去培訓勞務派遣工，改變勞務派遣工素質不高的不利現狀。這些勞務派遣工往往道德水準不高、法制觀念淡薄，特別是安全意識不強、應對突發事件能力欠缺，導致生產安全事故、工傷案件時有發生，給燃氣企業造成損害；同時，勞務派遣工流動性強、穩定性差，這些派遣工往往對燃氣企業沒有歸宿感、工作不積極不主動，甚至有憎惡感，他們有可能對燃氣企業實施一些破壞行為（含侵犯燃氣企業商業秘密等），給燃氣企業造成無法預知的損害。
2．1派遣工侵犯燃氣企業商業秘密風險
我省燃氣企業主要是在戶內安檢等崗位使用勞務派遣工，在關鍵管理崗位與核心技術崗位基本上沒有使用勞務派遣工，也還沒有發生過派遣工侵犯燃氣企業商業秘密之類的案例，但從長遠來看，派遣工侵犯燃氣企業商業秘密的風險確實是存在的。我國《勞動合同法》第23條、24條規定用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密并可以約定競業限制條款及違約金條款，但是這些法條規定只是調整直接建立勞動關系的用人單位與勞動者之間保守商業秘密關系，而不能調整沒有直接勞動關系的用工單位與派遣工之間的保守商業秘密關系。換言之，派遣工是否應當保守用工單位商業秘密在我國現行勞動法、勞動合同法領域是找不到法律依據的，這樣就產生了派遣工侵犯燃氣企業商業秘密而在勞動法、勞動合同法領域難尋法律救濟的法律風險。當前勞務派遣用工實踐中，已經出現了派遣工從事同業競爭侵犯用工單位商業秘密的違約賠償訴訟，結果是用工單位敗訴一類的案件①，鐵的事實證明派遣工侵犯燃氣企業商業秘密的風險確實存在。
2．2派遣崗位超“三性”，燃氣企業面臨行政處罰與直接用工責任風險
我國2008年《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法》修正案規定“勞務派遣用工只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”，而且還規定“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位”。而燃氣企業的戶內安檢等崗位難以認定為符合“三性”要求，一旦認定為超“三性”范圍，一方面燃氣企業可能遭受每人次五千元以上一萬元以下標準的罰款處罰，另一方面當認定燃氣企業與派遣工構成直接勞動關系，燃氣企業將對派遣工承擔勞動用工主體的所有法律責任。關于超范圍使用勞務派遣被認定用工單位與派遣工構成直接勞動關系在法國等國外立法中已有先例，同時現行《重慶市職工權益保障條例》第30條已經明確規定“在非臨時性、輔、替代性崗位使用被派遣職工視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系”。
2．3派遣工普遍工資低、同工不同酬，燃氣企業面
臨工資補差等敗訴風險2008年《勞動合同法》第63條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”，《勞動合同法》修正案進一步明確規定“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法……勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定”。但調查結果表明，各燃氣企業派遣工的工資普遍低于本企業同崗位合同員工的工資報酬，各燃氣企業合同工享受的生產經營性獎勵如年終獎等，派遣工沒有享受，造成事實上的同工不同酬。同工不同酬既可能遭致派遣工怠工停工等發生，也可能遭致派遣工團結起來依法統一維權，訴請同工同酬要求工資補差，燃氣企業面臨敗訴的風險，還面臨每人次五千元以上一萬元以下標準的罰款處罰的風險。多年來，國內已經發生若干起勞動者訴請同工同酬工資補差的勞動爭議訴訟案件，而且還出現了勞動者勝訴的案例，比如，2007年8月某區法院判決某招待所向楊某補發同工同酬工資差額2．1萬元［9］。
2．4輕率簽訂勞務派遣協議，部分燃氣企業面臨合
同陷阱風險部分燃氣企業對派遣單位提供的勞務派遣協議格式合同不作任何增減修改就直接在上邊簽字蓋章，這種草率簽訂勞務派遣協議的工作作風可能為燃氣企業的正常經營活動布下合同陷阱。比如，有的燃氣企業在派遣協議中就約定“甲方（指燃氣企業）按月足額及時向勞務派遣人員發放勞務報酬”，這樣的條款內容有可能導致燃氣企業與派遣工之間的關系被認定為直接構成勞動關系；又比如，有的燃氣企業在派遣協議中約定“甲方（指燃氣企業）確保勞務派遣人員患病、負傷、工傷或在孕期、產期和哺乳期內的，參照國家相關規定，根據勞務派遣人員在甲方的崗位時間，計算醫療期，享受傷病假期和報酬待遇”，這樣的條款內容實際上是把本該由派遣單位承擔的責任直接轉移到燃氣企業名下，增加了燃氣企業的用工成本，同時可能導致燃氣企業與派遣工之間的關系被認定為直接構成勞動關系；再比如，將“XX市XX區勞動爭議仲裁委員會”寫成“XX市XX區仲裁委員會”之類的低級錯誤等等。
3城市燃氣銷售企業勞務派遣用工風險的防控措施
燃氣企業采用勞務派遣用工方式確實存在上文所述的多方面的法律風險，防控這些法律風險可以從以下三個方面著手。
3．1停止采用勞務派遣方式，改用直接用工方式
燃氣企業采用勞務派遣用工方式存在的諸多法律風險中，超“三性”與同工同酬這兩項硬傷性法律障礙使得燃氣企業繼續采用勞務派遣用工方式已無多大經濟利益可圖，甚至是徒增人力資源管理工作頭序與麻煩，且增加管理成本。同時，從上文所述的我國勞務派遣及其制度發展歷程也能看出，我國勞務派遣用工方式并非完全是基于市場經濟條件下勞動力市場的內在需求而自然形成的，可以說是在政府大力支持下人為造成的，規范的勞務派遣用工不具備直接降低企業用工成本的功能。為此，東方勞動法律網楊杰認為，派遣公司履行法定義務產生的成本最終會轉由用工企業承擔，同時用工企業需要向派遣公司支付管理服務費用，規范的勞務派遣不會直接降低企業的用工成本［10］。所以，燃氣企業防控法律風險的根本性方案就是停止采用勞務派遣用工方式，改用直接用工方式。其實國內一些企業已經意識到這些問題，開始探索勞務派遣工“轉正”的新機制，例如，唐山某醫院經過3年努力，將派遣護士全部轉為直接簽勞動合同［5］。
3．2某些崗位依法適合采用勞務派遣用工方式的，務必要“用好勞務派遣”方式
對于某些崗位適合采用勞務派遣用工方式，并確有必要繼續采用勞務派遣用工方式的，燃氣企業在日常管理工作中有必要做好以下幾個方面工作：其一，在與派遣單位進行業務合作前務必要對其工商注冊情況、資金實力、經營業績、市場口碑及經營不良紀錄等資信情況進行充分詳實的調查，只有那些依法經過公司注冊，有勞務派遣經營范圍，無不良紀錄、在勞務派遣市場一貫口碑很好、經營規范且資金實力較雄厚、承擔責任能力較強的具有一定品牌效應的勞務派遣公司才可以作為燃氣企業考慮合作的對象。預先防控派遣單位無經營權、經營不規范、責任承擔能力低弱可能給燃氣企業帶來的各種風險。同時，燃氣企業有必要考慮挑選多家資信度高、責任承擔能力強的勞務派遣公司作為合作備選對象，由多家勞務派遣公司進行競爭，在保障勞務派遣用工法律安全的前提下，同時降低交易成本。其二，對現有的派遣工進行清理，對主業崗位、常設性崗位上的派遣工予以清退，切實做到在輔、臨時性、替代性崗位上使用勞務派遣工并不突破國務院規定的派遣用工比例限制。其三，對派遣工從“不平等管理”向“平等管理”轉變，消除燃氣企業合同工與派遣工的混崗現象，利用企業工資管理制度并結合工資集體協商方式在等級工資條件中設置學歷、技能、工作經驗等條件，科學合理確定派遣工的工資薪酬標準，切實做好與燃氣企業合同工相比真正實現同崗前提下的同工同酬，包括生產性獎金也實行與合同工同等對待。同時還要盡量做到派遣工與合同工相比實現同工同福利、同工同保險、同工同民主管理權等等。其四，加大投入，為派遣工提供符合國家安全生產強制標準要求的生產設施、工作環境和勞保用品條件；加強安全生產管理和教育，要求派遣工嚴格執行安全操作流程，制訂科學的突發安全事故處置預案；勞務派遣協議務必要對工傷賠付作出詳盡的約定，特別是不屬于工傷保險基金承擔而應當由用人單位承擔的相關費用最終的責任主體應當做出明確約定；按勞務派遣協議按時足額向派遣單位支付工傷保險費，并有效監督派遣單位依法及時繳納工傷保險費。其五，加強管理，力求全部派遣工不涉及燃氣企業的商業秘密，從根本上消除隱患；燃氣企業與派遣單位簽訂的勞務派遣協議、燃氣企業與派遣工單獨簽訂的保密協議都有必要對保密事項做出詳盡約定，特別是派遣工的賠償責任甚至是派遣單位的相關責任應當作出明確約定。其六，公平審慎約定勞務派遣協議條款，防控合同陷阱風險。特別是對派遣單位截留工資保險費用等情形的違約責任要作出嚴格約定，還要避免燃氣企業與派遣工之間因為協議條款約定不當而被認定為直接用工關系，燃氣企業承擔工傷賠付責任等情況發生。
3．3深入調研，提出立法建議，爭取公平有利的法制環境
目前，我國相關法律制度對勞務派遣的限制總的趨勢是越來越嚴格，但是在“輔”等“三性”標準界定、勞務派遣用工比例、同工同酬規則具體化、勞務派遣服務收費標準、勞務派遣人員培訓經費提取及轉移支付等系列問題上還是沒有統一定論，團結國內勞務派遣用工單位的強大力量，深入調研，反映出燃氣企業的群體呼聲，向中央或地方立法機構提出有關勞務派遣各項具體問題的立法建議案，增強用工企業的博拚力量，在宏觀層面從源頭上爭取更加公平并有利于燃氣企業的法制環境，這也許是燃氣企業防控勞務派遣用工法律風險的真正上上之策。
4結語
勞動派遣方案范文第3篇
【案情回放】2013年1月4日，一名來自1號店（上海益實多電子商務有限公司）的配送員徐輝（化名）由于勞務派遣、被無故解雇等問題，將1號店告到深圳市羅湖區勞動人事爭議仲裁委員會。這是勞動合同法修正案通過后，國內首例勞務派遣無效糾紛。
2011年8月30日至2012年12月14日期間，徐輝一直在1號店工作。在這短短一年零四個月的時間內，在1號店的要求下，徐輝先后分別同兩家勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務有限公司、眾大亞洲人才資源開發（上海）有限公司。“我從來沒有見過、接觸過這兩家勞務派遣公司。”徐輝說，“當初面試、簽訂合同、改簽合同、發放工資等全部是由1號店在福永的深圳分公司負責。”
為了生存，徐輝接受了1號店的全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月份被無故解雇。據徐輝了解，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務派遣公司。
徐輝要求確認與上海益實多電子商務有限公司、上海益實多電子商務有限公司（1號店）具有勞動關系。2012年12月25日，徐輝也向深圳寶安區勞動監察大隊進行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工等違法行為。
【說法】用工單位只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。《勞動合同法修正案》第66條第3款規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”值得注意的是，此前勞務派遣規定的征求意見稿雖然也規定用工單位“在輔崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%”，但是根據正式公布的《勞動派遣暫行規定》，三性崗位之和的使用比例不得超過10%，對勞務派遣用工比例的限制顯然更加嚴格。
為使勞務派遣用工數量較多的用工單位，能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響，《勞動派遣暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《勞動派遣暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《勞動派遣暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。
盡管對于超過規定比例的勞務派遣用工，《勞動派遣暫行規定》未認定與超比例人員直接建立勞動關系，但是規定勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
《勞動派遣暫行規定》實施后，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務派遣的用工方式，必須認真整改了。
變化二：同工同酬包括“同工同保”
【案情回放】 2012年3月，在上海山間堂餐飲管理有限公司工作的馬先生與同事們收到兩份新的勞動合同，這份合同注明該合同期限都為2011年8月17日至2013年8月16日，員工通過甲方上海迪亞勞務輸出有限公司東莞分公司被派遣到上海山間堂餐飲管理有限公司工作。當馬先生就這一問題質疑公司人事部門時，得到的回復卻是“不簽就得離開公司”。
這個新冒出來的勞務輸出公司讓大家聯想到了另一個問題――社保卡。社保卡，上面明明白白地寫著由東莞市社會保障局發行。“除了勞務輸出公司，我跟東莞完全沒關系，怎么會領到一張東莞的社保卡？”面對員工的質疑，公司人事方面的回復是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉享受社保方便考慮。“但我是湖北人，照人事的說法，也應該辦理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的員工說道。
林小姐也收到了這樣一張東莞社保卡，只不過在收到卡一個月后又領到一張《東莞市社會基本醫療保險參保人長期異地居住（工作）申報變更表》，但她拒絕填寫這張表格。而另一名已離職的上海籍員工也證實了這一點：“在職期間，他們根本就沒有替我繳社保。”
【說法】為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權益，《勞動派遣暫行規定》在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上，又增加了一些新的規定。比如，在福利待遇權益方面，明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。
為實現跨地區被派遣勞動者與用工單位職工的“同工同保”，《勞動派遣暫行規定》明確了跨地區派遣勞動者的參保地區、繳費標準和繳費主體。具體規定為，勞務派遣單位應當在用工單位所在地為被派遣勞動者辦理社會保險手續，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構辦理參保手續，繳納社會保險費；未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。當然上海2年前就有類似的規定。總而言之，這些新規定，從保險福利待遇上體現了同工同酬的要求。
《勞動派遣暫行規定》實施后，上海迪亞勞務輸出有限公司東莞分公司應在上海為馬先生參加社會保險，按照上海的規定繳納社會保險費。
變化三：勞務派遣員工不能隨意退回
【案情回放】某勞務派遣勞動者 A 在被 B 勞務派遣結構派遣至 C 用工單位工作期間，根據雙方勞動合同約定，每月工資稅前人民幣 5000 元整。工作期間，C用工單位將 A 派遣勞動者退回 B 勞務派遣機構，并自退回當月起，每月按照上海市月最低工資標準支付 A 無工作期間的工資。勞動者 A 認為 C 用工單位的退回決定缺乏法律依據，屬違法退回，因此，其不應被退回且也有權按照勞動合同約定獲得合同約定的工資報酬，遂將爭議提交勞動爭議仲裁委員會，要求 B 用工單位撤銷退回決定并繼續履行雙方之間的用工關系。
【說法】按照勞動合同法，用人單位單方解除勞動合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是退回勞務派遣公司是否需要法定理由？這在實踐中是有爭議的。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。
有人認為只能按照《勞動合同法》第六十五條第二款退回，也有人說那只是指退回后解除勞動合同的情形。此外還可以約定退回，當然約定條件要合理，畢竟“法律中沒有違法退回規定”。于是，我們看到太多的案例：一個月薪10000多元的外企勞務派遣員工，就退回后合法變成了月薪1620元（上海最低工資標準）。有的案子中員工被違法解除，官司打贏了，但是只能回到勞務派遣公司（拿最低工資），卻不能回到原崗位。所以勞動合同法對于解雇的限制越剛性，勞務派遣用工就越有吸引力。
勞動派遣方案范文第4篇
【關鍵詞】 企業;勞動用工;勞務派遣
一、要充分掌握《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制
《勞動和同法》明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力。《來動合同法》明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,勞動法律關系并未成立。
《勞動合同法》對派遣協議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。《勞動合同法》明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。
二、要選擇具有較大規模、實力雄厚、口碑良好的勞務派遣公司
勞務派遣公司就性質而言一般分為公辦、掛靠或個人開辦。公辦是勞動人事部門為適應市場經濟而派生的分支機構,掛靠或個人更多的是勞動人事部門人員具體指導或自行開設投資專門從事勞務派遣業務的公司。少數是大企業人力資源部門人員自己所辦的公司。這些公司大多都有近水樓臺先得月的便利和人力資源充盈的先天條件。在《勞動合同法》實施之前,由于當時對勞務派遣的限制規定較少,有些公司能夠規避用人單位諸多風險,加之近幾年不停地運作,故此形成一定的規模。一些較大的勞務派遣公司其規模程度已經與國有外服公司相媲美,這些公司是企業勞務派遣用工的首選對象。一般公司實際情況注冊資金根本達不到50萬,有的是借資注冊,或臨時租個辦公場所,招聘幾位員工,安裝幾臺電腦,即開始從事勞務派遣工作,甚至個別公司想方設法或者憑借不陽光的手段拉攏大企業人力資源主管,承攬勞務派遣業務,其服務質量及承擔責任的風險承擔力都會大打折扣。如果選用了這樣的公司,其勞動派遣質量及責任承擔能力可想而知,企業選擇勞務派遣公司一定要從多角度、多渠道進行調研考察。就服務質量、實力、口碑等多方面進行考核。選用規模較大,實力堅挺,信譽度高,口碑良好的公司。
三、企業也要制定詳細的勞務派遣用工細則
勞動派遣方案范文第5篇
勞動派遣中涉及關系比較復雜，建議在未來的《民法典》的侵權行為編中，專條規定在勞動派遣關系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責任的承擔，如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應承擔連帶的替代責任，以更好地保護無辜受害人的合法權益。
【關鍵詞】勞動派遣；雇主替代責任；準雙重勞動關系
勞動派遣是一種特殊的雇傭勞動關系，涉及兩個雇主對一個雇員的支配、管理，當派遣勞動者在派遣勞動過程中致他人損害，由哪一個雇主承擔責任？隨著對派遣用工方式的確認，這種糾紛必然顯現，因此，從侵權行為法和勞動合同法的角度對這方面的是必要的。
一、勞動派遣基礎法律關系的定論
勞動派遣關系是派遣單位與派遣勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派單位(實際用工單位)，派遣勞動者在實際用工單位的指揮管理下從事勞動的關系。勞動派遣的本質特征是雇傭勞動和使用勞動的分離。勞動派遣涉及三方的法律關系：派遣單位與勞動者之間的關系，派遣單位與要派單位之間的關系，勞動者與要派單位之間的關系。在這三方的法律關系中，派遣單位與要派單位之間的關系是民事合同關系，不是勞動合同關系，對這一點已經確切無疑。但對派遣單位與勞動者之間的關系，勞動者與要派單位之間的關系的性質還有爭論。一般勞動者最初是由派遣單位招募、管理的，也是由派遣單位派出到其他單位勞動的，因此在派遣單位與勞動者之間成立勞動關系少有爭議，但勞動者與要派單位之間是否存在勞動關系存在較大的分歧。在勞動法學界主要有以下不同的看法。
(一)一重勞動關系說
一重勞動關系說認為派遣勞動者與派遣單位和要派單位三者之間只存在一個勞動關系。
派遣單位，而不是要派單位與派遣勞動者建立勞動關系。據董保華教授：根據該學說對要派機構何以指揮監督派遣勞工和接受勞動給付的依據的認識上，又分三種學說： [1]
1. 勞務給付請求權讓與說。勞務給付請求權讓與說主張：要派機構不只受領派遣勞工的勞動給付，還通過指示權的行使來指揮監督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經營組織之中。此應與勞動給付請求權之讓與較為相近。根據勞務給付請求權讓與說的觀點，派遣機構將自己對派遣勞工的給付請求權讓與要派機構，要派機構基于此有權指揮派遣勞工工作，并接受派遣勞工的勞動給付。
2. 真正利他契約說。在勞動派遣中，派遣機構與派遣勞工建立勞動關系，而后將派遣勞工派遣到要派機構，向要派機構履行勞動給付，這一特點符合利他合同的本質特征。所以有學者主張勞動派遣是一種利他合同。
3. 雙層關系說。我國勞動法學者王全興認為：勞動關系實質上是勞動力與生產資料相結合的關系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產資料相結合，就只存在一重勞動關系；如果與兩個單位的生產資料相結合，則存在著雙重勞動關系。在勞動派遣中由于只出現勞動力與生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，要派只進行勞動過程的組織和管理，并負擔工資、福利、社會保險等項費用；其他勞動管理事務則委托給派遣機構代為實施，派遣機構只是要派企業勞動管理事務的主體。可見這里存在的是一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。 [2]
日本主張一重勞動關系，《日本勞動派遣法》第2條規定：派遣勞動，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。一重勞動關系對各國勞動派遣立法產生了重要的，歐盟、法國、秘魯等大多數國家和我國地區在立法上都采用了一重勞動關系理論。 [1] 在一重勞動關系說中的前兩個學說是認為派遣單位與派遣勞動者之間形成勞動關系，而在王全興教授的論述中，認為勞動者和要派單位的生產資料密切結合，因此在派遣勞動者與要派單位之間才形成勞動關系，而派遣單位只是要派單位的主體，因此，在派遣關系中只存在一重勞動關系。在實踐處理中，我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動關系。
(二)雙重勞動關系說
美國一些學者主張雙重勞動關系說。由于派遣勞工是由派遣機構直接雇用，因此在幾乎所有相關事項上，派遣機構皆須承擔雇主責任。至于直接使用派遣勞工的要派機構，由于美國法有所謂的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派機構有時亦須承擔雇主責任。一般而言，要派機構是否需負擔共同雇主責任的主要判定標準是“要派機構平時對派遣勞工行使監督管理權的程度”。[1] 我國學者董保華主張雙重特殊勞動關系說，認為在勞務派遣中，派遣機構和派遣勞工之間，以及要派機構與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或者不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。勞務派遣中形成的特殊勞動關系是各種特殊勞動關系形態中的一個典型。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制。雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成了一個完整的勞動關系，既然勞務派遣建立在兩重勞動關系的基礎之上，那么就涉及到兩個單位之間權利義務如何分割的問題。從另一個角度看，每一個單位也可以說是半勞動關系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔勞動法上的義務。[1] ，上海立法實踐中采雙重勞動關系。
筆者認為一重勞動關系說中的勞務給付請求權讓與說和真正利他契約說只承認要派單位與派遣勞動者之間的勞動關系，不承認派遣勞動者與要派單位之間的勞動關系，將會不利于保護勞動者的合法權益也不利于要派單位盡勞動法上的義務，更不符合合同轉讓的理論。在民法理論中合同是可以轉讓的，合同的權利和義務可以分別轉讓也可以同時轉讓，還可以是轉讓權利、義務的一部分，但是其轉讓后，受讓人也成了合同的主體，是合同中的債權人或義務人，不會是其他的關系。勞動合同即使可以轉讓其權利、義務的一部分，也應遵循民事合同轉讓的理論，受讓人也應成為合同中的主體。況且勞動合同具有特殊性，與普通民事合同不一樣，它既具有人身性也具有財產性，且是受勞動法的強制性條款干預的自由程度不高的合同，不能將其合同中的權利義務隨意轉讓。民事合同轉讓的限制中就包括與人身有密切關系的一類合同，有一般不宜轉讓的規定，勞動合同屬于與人身密切相關的一種特殊合同，一般來講也是不宜隨便轉讓的。再有，派遣勞動者雖然與派遣單位存在著勞動關系，但實際是在要派單位勞動，勞動過程的一切是發生在要派單位的管理安排下，勞動過程中發生的糾紛也最有可能發生在要派單位，因此勞動法規定的用人單位的職責與勞動安全衛生管理義務派遣單位很難控制與掌握，要派單位如不履行勞動法上的相關義務(因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關系)，勞動行政部門也不好監督管理。另外，因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關系，派遣勞動者就不用對要派單位承擔競業禁止義務，這不利于要派單位的商業秘密保護。因此一重勞動關系說在實際運作過程中會產生法律空位與保護不能。至于王全興教授的一重勞動關系的雙層運行說與上述的兩種一重學說還有不同，該說認為是在派遣勞動者與要派單位之間成立勞動關系，而把派遣單位看作是要派單位的人，是受要派單位的委托招聘、報酬等的受托人。這種解釋也有些牽強，以的理論解釋勞動關系，存在許多解釋不通的地方。人在實施時，應以被人的名義去行為。在實踐中派遣單位在招工時也不可能以要派單位的名義去招工、簽勞動合同，以來解釋派遣勞動關系，顯然是行不通的。
筆者比較贊同董保華教授的觀點，認為是雙重特殊勞動關系，在派遣單位與派遣勞動者之間和要派單位與派遣勞動者之間都存在勞動關系。但筆者不贊成董教授認為特殊勞動關系是主體資格有瑕疵的一種用工關系的說法，因為現在雙重勞動關系已大量存在，承認雙重勞動關系已是世界各國的趨勢。勞動者與一個雇主簽訂了勞動合同，只要在法律允許范圍內，可以與另外一個雇主成立另外一個勞動關系。因此，主體資格應是不成問題的。只不過勞動派遣的這種雙重勞動關系，不同于普通的雙重勞動關系，不具有普通雙重勞動關系的完全特征，具有自身的特殊性。筆者認為把這種特殊的雙重勞動關系叫做“準雙重勞動關系”更為確切，以區別典型的雙重勞動關系。這種準雙重勞動關系雖然有兩個用人單位，派遣勞動者卻履行一份勞動任務，獲得一份工資報酬，繳納一份社會保險，受兩個用人單位分別的管理。而兩個用人單位各承擔一部分勞動法及勞動合同中的義務，共同構成完整的一個勞動關系中的權利和義務。這不同于普通的一個勞動關系，也不同于普通的雙重勞動關系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，稱之為“準雙重勞動關系”更為貼切，恰如民法理論中的“準物權”、“準財產權”的概念。通過準雙重勞動關系的確認，可以讓兩個用人單位同時承擔勞動法上的義務，只不過根據不同情況二者承擔義務各有分工，對勞動者的基本權利分別給于保障，這種分工可以在《勞動合同法》中規定勞動派遣的時，根據兩個雇主的不同情形，以法律規定的形式分配兩個雇主的權利與義務，以防兩個雇主以約定的方式回避勞動法上的義務，也防止相互推托勞動法上的義務，對勞動者保護不力。
派遣勞動中存在兩個雇主對同一位雇員的管理與支配的準雙重勞動關系，是探討雇主替代責任的理論基點。
二、兩個雇主之下的替代責任之比較研究
(一)對美國法的
在美國雇主對其職員的替代責任，按照傳統理論，如果雇員在履行職務行為的時候造成了他人的損害，那么雇主要承擔賠償的責任，有時這個規則被稱為“長官負責制理論”。的觀點是，一個企業都有不可避免的損失，雇員過失行為導致的損害，實際上是企業的一種商業成本，因此，一個職員的過失行為導致了他人的損害，企業就應該承擔這部分損失。[3] (p54)不過，這個理論也存在著例外，就是“借用人員規則”[1]。這也就是當存在兩個雇主的情況下，上述理論將被打破，不能完全被適用。“借用人員規則”實質就是誰借用誰承擔責任，而借出公司無需承擔其雇員的致害責任的規則。但后來，在美國一家清水鉆井公司的職員與一家設備租賃公司一案[2] 改變了美國傳統的“借用人員規則”。原告不服審判法院的判決，上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書。大法官說，本案件中涉及的法律問題是一個職員同時為兩個公司行為，借用規則使用的時候，一般只能夠由一方承擔替代責任。在這樣的情況下，就要確定由哪個雇主承擔責任？大法官分析了兩種判斷的尺度。按照傳統的，法院要依據“控制”因素，也就是職員在履行職務行為的時候，誰控制職員的行為？其理論根源在于“有控制權的人有義務避免損害的發生”。但在實際上，兩個雇主可能都對該職員的行為有控制力。比如，一般雇主有權解雇該雇員，而特殊雇主有權控制該職員的具體行為。當法院強調一般控制權的時候，一般雇主要承擔替代責任；當法院強調特殊控制權的時候，特殊雇主要承擔替代責任。因為幾乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都對該職員有控制力，因此最后的結果就要依賴于法院在具體案件中所愿意強調的因素。另外一種方法是確定“利益”因素，也就是看該職員的行為使哪一個雇主受益？但是問題仍然存在，因為在具體的案件中，一個雇員的行為總是同時增進了兩個雇主的利益。在分析了現有規則不足之后，大法官提出了自己的看法。他認為在借用規則之下，確立單一的責任是不恰當的，由此應該引進連帶和補償的原則。依照這個原則，損害賠償要在相關當事人之間合理地分配。這種責任不再是單一的責任，而是雙重的責任，這個規則的雖然并非易事，但它的確提供了可行的方案。 [3] (P254)在這種存在雙重雇主的情況下，按照馬修大法官列舉的兩個判斷標準“控制權”和“利益”標準都難以判斷出由哪一個雇主承擔責任更合適，因此采取了折衷的連帶責任或雙重責任方式。
(二)對英國法的分析
在英國確定替代責任下的雇員，法律實踐中存在著兩種標準，一是控制標準，一是綜合標準。按照控制標準，一位雇員意味著雇員的工作方式聽命于“控制”雇員的那個人，也就是說，雇主會告訴雇員“做什么”和“如何去做”。但隨著現代和商業的發展，這種淺顯和簡單的標準變得越來越難以運用了。因此法院傾向于擴展“雇員的含義”，這時，雇員包括這樣的一些人，他們在工作中實際上不受雇主的控制，不聽任于雇主要求他們的“如何完成他們的工作”。綜合標準按照丹寧勛爵的說法是一個侵權行為人是否為雇員，應該決定于他的工作對于雇主的商業行為而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇員。為了一個特殊目的，在一定時間內，一個雇主(一般雇主)將其雇員轉租給另外一個人(特殊雇主)。在這種情況下，如果這位雇員實施了侵權行為，那么法院必須判斷在關鍵和重要的時刻，兩位雇主中的那一位是雇員的真正雇主，從而決定誰將要承擔替代責任。 [3] (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委員會將一臺起重機和一個司機租給了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中約定使司機暫時的成為Coggins ＆ Griffiths公司的雇員，盡管海港委員會保留解雇權。由于司機的過失，致一位第三人受傷。問題是誰來承擔替代責任。最后認為海港委員會承擔責任，因為它仍然控制著起重機如何工作 [3]。這個案子是在應用規則中保持最清晰闡述的大量關于這種問題的案件之一。盡管大量的因素已被考慮在決定兩個雇主由誰承擔責任，法院也將堅持最主要的控制力作為最終的考慮。其他的因素包括載重的機器類型(機器越復雜，長期雇主越可能承擔責任)、在暫時雇主之下服務的持續時間，諸如一般的事情由誰來支付報酬、誰來繳納保險費用、誰持有解雇權、是否兩個雇主都試圖控制這些事情。一般雇主可以把責任轉換給暫時雇主，然而，由1977年的不公平合同條款(the Unfair Contract Terms Act 1997， UCTA)法嚴格約束。但是兩個有趣的結果顯然是完全相反的案子給我們以啟示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意圖都有相似的事實。他們都是涉及雇主出租JCBs和司機，兩個租用合同都是按照他們的條款8規定，租用人(暫時雇主)負責司機的過失而不是機器的主人(長期雇主)承擔責任。兩個案子的司機都過失引起了損害，在Phillips案中，損害了租用人的財產；在Thompson案中他導致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在機器所有人那里工作)，長期雇主(出租方)依賴它與租用人的合同條款8，企圖不承擔司機的過失責任。上訴法院認為條款8符合UCTA的第2部分第2款，假如條款滿足了作為出發點的UCTA的第13部分合理條件，將會保護長期雇主。但法庭認為它沒有，因此轉換替代責任的條款是無效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遺孀訴機器的主人(過失司機的長期雇主)補償損害。在三方的訴訟中，長期雇主試圖轉換損失給租用人(過失司機的暫時雇主)，租用人被告試圖求助于UCTA以避免條款8的適用，假如有效將要轉換責任給租用人。這正像我們已經看到的在Phillips案中已經成功了，而在Thompson案中卻失敗了，責任由租用人承擔。條款8在兩個法院有不同的待遇，這引起了很多的問題。后來對此有解釋，認為這與受害人的訴訟請求的偏向有關，受害人的訴訟請求的不同偏向，導致UCTA的部分2條款的不同適用結果 [4]。可以完全肯定法庭讓長期雇主承擔較重的舉證責任證明他已把替代責任轉換給暫時雇主 [5]。然而也有很多人主張應采取美國法院的觀點允許原告同時訴兩個雇主，然后在他們之間劃分出他們應承擔的責任 [6]。但在法院審判中，當存在兩個雇主的情況下，在英國仍然是要由一個雇主來承擔替代責任，具體由哪個雇主來承擔，由法院根據事實和上述的“控制標準”及“綜合標準”來判斷。
(三)我國地區學者的
王澤鑒先生認為：受雇人受一人的選任，并服從其監督，是一般通常的現象，但在分工的，一個人同時受雇兩人或兩人以上者，不乏其例，至其形態或為數人共同雇傭一人，或為數人各為自己事務雇傭一人而分享其勞務，或一人獨立為數人服務，或暫時借用他人之受雇人。在這諸種情形下，數雇用人究應共同或分別對其受雇人行為負責，實務上很重要，值得探討。
1. 一人獨立為數人服勞務。一人同時為數人服勞務，亦常有之，其究為何人服勞務，致生損害，若能確定，則由該人負責。若受雇人適同時為數主執行職務而損害他人，例如某甲同時受雇于乙、丙兩人為其搬運商品，某日甲奉乙之命載運貨品至碼頭，丙恰亦為同樣指示，無論乙丙彼此之間是否知悉此事，若甲途中駕車失慎，傷害行人時，乙丙兩人應與甲連帶負損害賠償責任 [7]。
2. 借用他人之受雇人( borrowed servant)。這種情況較為復雜，難以處理者，系原雇傭人(一般雇用人)基于契約或其它關系，將其受雇人讓與他人使用(臨時雇用人)，而于執行職務時至生損害，例如百貨公司增建房屋，以自己司機供建筑商使用，搬運材料，司機于執行職務之際侵害他人權利。在此種情形，首應說明者，系一般雇用人與臨時雇用人之間縱有求償辦法之約定，亦屬于內部關系，對被害人依侵權行為法規定請求賠償之權利，不生。受雇人因執行職務損害一般雇傭人之權益時，應由誰方負責，原則上應解釋依當事人之間契約定之。至出借之受雇人侵害第三人時，究應由原雇用人或臨時雇用人負責應斟酌雇傭人責任之基本思想，采兩項標準決定之，即(1)在損害發生時，誰監督或控制受雇人之行為。(2)雇用人究為誰之利益在執行職務。有疑義而不能決定時，則基于政策上的考慮，應使一般雇用人與臨時雇用人負連帶責任。[4] (P18-19)可見我國臺灣地區也主要受美國的影響，在判斷應由哪個雇主承擔責任時也采用與美國相似的兩個判斷標準——“控制標準”和“利益標準”，與美國處理方式也相似。
三、我國勞動派遣中雇主替代責任的承擔
關于雇主替代責任，確切地說，我國《民法通則》并未規定，只是在特殊侵權行為中對國家機關的工作人員職務致害責任作了規定，并沒有規定除國家機關之外的其他及用人單位的員工致害責任的承擔。但在現實中這種員工致害的案例并不少見，為了解決上的遺漏，最高人民法院在《民法通則意見》的第58條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，依法人的名義從事的經營活動，給他人造成損失的，企業法人應承擔民事責任。但這只是解決了，且只涵蓋了給他人造成經濟損失的，沒有包括給他人造成人身損害的賠償，因此《民法通則意見》仍沒有完全解決問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第42條規定：法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第45條規定：個體工商戶、承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。這只是從程序法的角度對法人工作人員及雇員的致害承擔責任的規定，仍沒有解決實體法的問題。2003年的《人身損害賠償司法解釋》第9條規定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔賠償責任的，可以向雇員追償。這是我國第一次從實體法的角度來規范雇主責任，也是我國侵權法上的一大進步。這是考慮到我國近年來在勞動關系領域已經全面實行了勞動合同制，除了勞動法調整的勞動關系以外，還存在著其他的用工形式，不論哪種雇傭形式，都屬于通過使用他人勞動獲得利益，同時，通過雇傭他人使雇主的活動范圍擴大，也擴大了其他人因此受到損害的風險。根據報償理論，即“誰享受利益誰承擔風險”的原則，利益和風險一致，風險和責任一致，由雇主來承擔雇員在雇用過程中的致害責任，是符合基本的社會正義觀念的。比較遺憾的是在人大法工委的2002年12月的《中華人民共和國民法》(草案)中沒有體現雇主的替代責任，仍然沒有超越《民法通則》的規定范疇。在我國學者的《民法典》草案建議稿中對雇主替代責任都有所體現 [8]，但是遺憾的是所有的草案對在存在兩個或多個雇主的情況下，雇員致害如何承擔責任沒有涉及，學界的相關也匱乏。這不利于全面有效地調整我國的雇主責任賠償關系，必定會造成法律適用上的空位。因此，研究有兩個雇主的情況下，雇主替代責任如何分擔，具有重要的現實意義。
在勞動派遣關系中，研究雇主的替代責任更為重要，以免兩個雇主相互推諉，推卸責任，損害勞動者的合法利益。在我國的勞動派遣關系中，正如上所述，存在著兩個準雇傭勞動關系，一個是派出單位與勞動者之間的準雇傭勞動關系，另一個是要派單位與勞動者之間的準雇傭勞動關系，形成準雙重勞動關系，這樣就有兩個準雇主，當雇員在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主如何承擔侵權法上的替代責任？筆者認為，通過考察了英美國家的做法，采納“控制標準”和“利益標準”或是英國的“綜合標準”都難以準確地界定出由哪一個雇主承擔責任更合理。而美國的馬修大法官提出的連帶責任和雙重責任更有道理。因為在派遣勞動中，雇員的勞動是同時為兩個雇主增進利益，根據報償理論，“利之所在，損之所歸”，由兩個雇主承擔連帶責任是符合報償理論內涵的。這種連帶責任的替代責任方式也有利于保護受害人的合法利益，派遣勞動關系的復雜，受害人無從知曉，當損害發生時，如果界定某一個雇主承擔替代責任，而另一雇主無需承擔替代責任，就會使受害人為尋找正確的被告而頗費周折，這對受害人是不公平的。再有，兩個雇主對雇員都有一定程度上的控制管理，只不過是管理控制的方面及程度有所不同罷了。一般而言，要派單位是雇員的真正勞動的場所，由要派單位來組織管理雇員的勞動過程，派遣機構負責錄用員工、組織培訓、發放報酬、交納社會保險及對外派遣雇員的管理活動。所以，兩個雇主對其管理之下的員工勞動過程中的侵權行為承擔替代責任是有事實依據的。綜上所述，在勞動派遣中兩個雇主應對其共同雇員在勞動過程中的過失侵權行為承擔連帶的替代責任。在受害人的訴訟中，可以列兩個準雇主同時為被告或其中任何一個為被告，請求損害賠償，這有利于受害人的訴訟，有利于合法權利的維護。如果受害人只列出一個被告的，且實際上應該由另一個雇主承擔最后責任的，法院可以追加另一個雇主為被告，共同審理。
至于在兩個雇主內部如何承擔責任，我們可以借鑒英美法的判斷標準，綜合評判。對于這種雇傭關系轉移的替代責任，法國學者認為，法官應當探詢在損害發生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發號施令的權力，是誰在對他們施加有效的權威。如果兩個企業主之間這些問題有明確規定，則根據這兩個企業主之間的契約來決定，由其中對這些工人發號施令的企業主對工人的行為負責；如果他們訂立的契約欠缺明示條款，則應考慮各種具體情況來確定，如轉讓期限，當事人雙方各自的技術能力以及所分配的利潤等。[5] (P254)法國學者的觀點與英美國家的觀點具有相似性，兩個雇主有約定的按其約定來承擔替代責任，如果沒有約定，應根據主要的對雇員的控制力來承擔責任，如此規定有利于直接控制、管理雇員的雇主認真履行管理責任，防止損害的發生。
在《勞動合同法》中也可以規定勞動派遣中的兩個雇主可以在派遣合同中約定由哪一方雇主承擔替代責任，但這只是內部的約定，不具有對外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有約定而對抗受害人的請求，在其承擔責任之后可以根據派遣合同的約定主張權利。這樣規定的有利之處在于通過兩個雇主的約定，明確一方承擔責任，可以促使責任人盡心履行其管理職責，以減少損害的發生。再有這也是充分尊重民事合同中的雙方當事人的意思自治原則的體現，尊重雙方的選擇。在勞動派遣合同中沒有約定或約定不明的，兩個雇主應當承擔連帶責任。
鑒于勞動派遣中雇傭關系的復雜性，建議在未來的《民法典》的侵權行為編中，專條規定在勞動派遣關系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責任的承擔；如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應承擔連帶的替代責任，以更好地保護無辜受害人的合法權益。
【注釋】
[1]一個公司將其職員借給另外一家公司使用，如果這個職員造成了他人的損害，那么由哪一個公司承擔替代責任呢？一般認為，在這樣的情況下，該職員被認為是在為借入公司工作，因此應該由借入公司承擔替代責任，而不是由借出公司承擔責任。即使該職員仍然是借出公司的職員，仍然由借入公司承擔責任。見徐愛國：《英美侵權行為法》，北京大學出版社2004年版，第254頁。
[2]原告是一家叫做清水鉆井公司的職員，他為公司鋪設水管。被告是一家設備租賃公司，他向清水公司出租挖掘機及操作人員。兩家公司租用合同規定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的設備及其操作員，設備和操作員的租借報酬以小時。清水公司要求渠深達6英尺，挖掘機操作員警告說，如果如此深的溝渠得不到支撐的話，就會有危險坍塌，但清水公司仍然堅持要求操作員繼續挖掘。最后，溝渠坍塌，原告受傷。原告將被告告上法庭，他認為操作員的過失挖掘行為導致了他的傷害，而被告是操作員的雇主，被告因此要承擔替代責任。審判法院做出了有利于被告的判決，理由是：操作員雖然是被告的職員，但在本案中，他實際上是在為清水公司工作，因此被告對操作員的過失不承擔替代的責任。原告上訴，最后上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書，其最后的結論是修改下級法院的判決，發回重審。Kastner v Toombs， Supreme Court of Alaska， 1980. 611P. 2d62. 參見徐愛國：《英美侵權行為法》，北京大學出版社2004年版，第253-254頁。
[3]〔1947〕1， 61. It was further said， at 13-14， that the question
of the two employers would be liable for the tort of the borrowed
servant was not determined by any agreement between them. 轉引自Simon Deakin、
Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003
Fifth edition， page580.
[4]J. N. Adams and R. Brownsword， ' Double Indemnity-Contractual Indemnity
Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146， 149. 參見Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis:
TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page581.
[5]這時肯定的技術工人伴隨著復雜的機器，然而在理論上非技術工人的出租是不同的。
SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 轉引自
Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW， Oxford University
Press2003 Fifth edition， page580.
[6]Strait v. Hale Constr. Co. ， 26 Cal. Ap. 3d941， 103Cal. Rptr. 487( 1972)
and for further references to US views， seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson，
The Torts Process ( 1981) ， 177-9; and for an analysis of the parallel problem
I UK labour law， see S. Deakin， ' The Changing Concept of the " Employer"
in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 轉引自Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page580.
[7]參閱Atiyah， p. 150; 《美國法詮釋》Restatement of Agency， 2d. Vol. 1， p. 499.
轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》(一)，政法大學出版社1997年版，第18頁。
[8]參見王利明主持的中國人民大學《民法典》草案建議稿第1889條，
梁慧星主持的《民法典草案建議稿》第1590條，徐國棟主持的《綠色民法典草案》第1592條。
【】
[1]董保華. 勞務派遣的法學思考[J]. 中國勞動，2005，(6).
[2]王全興，侯玲玲. 勞動關系雙層運行的法律思考[J]. 中國勞動，2004，(4).
[3]徐愛國. 英美侵權行為法[M]. 北京：北京大學出版社，2004.
