民法典民事經濟糾紛

前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典民事經濟糾紛范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

民法典民事經濟糾紛范文第1篇

一、優先權的概念及其立法現狀

優先權按照傳統民法是指在某個特殊債權關系中債權人依照的規定而對債務人的財產所享有的優先于一般債權人受償的權利。就債務人的全部財產所享有的優先權稱為一般優先權。而對債務人的特定財產所享有的優先權稱為特別優先權。[1]

“優先權”這一名詞譯自外文，拉丁文為"priviledia"，法文為“priviledes"，日本譯為”先取特權“，學者認為譯為”優先受償權“較為適宜。羅馬法上就已經設立了優先權，如有妻之嫁資返還優先權、受監護人優先權、喪葬費用優先權等。法、日、意等國民法都確認了優先權制度。

我國民法尚未建立統一的優先權制度，對特殊社會關系的保護是通過特別法中的零散規定來規范的。如《民事訴訟法》第204條、《破產法》第34、37條的規定。從這些規定來看，只是規定了幾種權利受償的先后次序，而沒有從一項權利的角度進行界定，還沒有算是完整意義上的優先權制度。《海商法》第21條是我國立法上有關優先權制度最明確、最系統的規定。應當注意的是我國民事立法并沒有建立系統的優先權制度，但卻有優先受償權的概念。有學者認為兩者是同一概念，并無區別。但是通過分析兩者的內涵就可以發現兩者之間有著明顯的區別。優先受償權在我國擔保法中是指擔保特權人基于擔保物權的優先清償效力而享有的就擔保物的價值優先受償其債權的效力。而優先權是基于法律的規定對特定債權優先于一般債權人受償的權利，優先受償權的內涵遠較優先權豐富。[2]

二、關于優先權制度是否應當規定在物權法中的相關爭議

我國民法學界對建立優先權制度并無異議，但是對于優先權制度是否應當集中規定于即將頒布的《物權法》中則有很大的爭論。從現在的幾部物權法草案來看，梁慧星稿以及正在審議的人大法工委稿都沒有規定優先權制度，只有王利明稿規定了比較詳細的優先權制度。這也反映了我國學者的主流意見。學者們反對在物權法中規定優先權制度的理由主要有以下幾點：

1.我國民法受德國民法典的比較大，主要以其篇章體例為基礎建立的。絕對權與相對權的嚴格區分是德國民法典財產法的主要特色，所以如果在物權法中規定優先權制度會模糊絕對權與相對權的嚴格區分。因為從其本質上來講優先權是作為債權平等的例外，對特定債權人承認其債權享有優先受償的一種權利，其根本不具有自物權與他物權所具有的絕對排他性，所以即使在物權法規定優先權制度的國家的民法典中，也是將其規定在擔保物權中作為法定擔保物權存在。至于性質而言有人將其稱為為法定抵押權、法定質權以及法定留置權，但是反對意見認為各種優先權情況不同，很難從屬于那一類擔保物權。所以其存在不利于物權法體系的邏輯性與完整性。同時不在物權法中規定優先權制度并不表示其不應存在，我們可以通過相關的特別立法來解決其，例如我國《海商法》上關于優先權的規定就是一個很成功的立法范例。

2.優先權制度的建立會有害于交易安全。優先權作為法定擔保物權其設立由法律直接規定，不以公示為要件，這就使得優先權制度欠缺公示方法，不易于讓它人知曉。雖然這種不公示的擔保物權是出于維護公平與社會正義的需要，但卻是對交易安全和善意第三人的利益構成了很大的威脅，不利于市場交易的。同時公示公信原則作為物權法的基本原則如果在物權法中得不到遵守，會損害其效力，也影響物權體系的邏輯性。

3. 從我國的立法實踐來看，并不存在于優先權制度相類似的制度，因而立法硬性規定后能否被人們所接受和認同是一個問題。

4.從德國的立法實踐上來看，德國民法廢止了不動產上的優先權，只承認特定動產上的優先權，而且其半數以上以占有取得作為其要件，以此謀得與物權公示原則的調和。

歸納上面的提問就可以看出反對意見主要是認為優先權的性質不宜規定在物權法中，同時其不利于交易安全。

三 物權法應規定優先權的理由

民法典民事經濟糾紛范文第2篇

一、公證的效力

根據我國《公證法》規定，公證具有以下法律效力：⑴、證明效力，《公證法》第36條規定，經公證的民事法律行為，有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的依據，但是相反證據足以該項證明的除外。《民事訴訟法》第67條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外”。⑵、執行效力，《公證法》第37條規定：經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或不適當履行的，債權人可以依法向有管轄權人的人民法院申請執行。《民事訴訟法》第218條規定：對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行，……。⑶、法定公證效力。依照法律、法規、規章的規定或國際慣例或當事人的約定特定的法律行為只有經過公證證明才成立，并產生法律效力；不履行公證程序，則該項法律行為就不能成立，不具有法律效力。如國務院的《城市房屋拆遷管理條例》第十三條規定：拆除依法代管的房屋，代管人是房屋拆遷主管部門的，補償、安置協議必須公證機關公證，并辦理證據保全。

二、公證為市場經濟社會信用體系構筑誠實信用的社會基礎

誠實信用，本是以商業習慣的形式存在于市場經濟活動中商人之間的道德準則。最早將這個道德準則上升為法律規范的是《法國民法典》。誠實信用雖然是西方法律的產物，但他作為一項基本的道德準則，我國自古就有之，民間商人信奉的“童叟無欺”、“買賣不成仁義在”，說的就是誠信這個理。改革開放以來，我國經濟雖然強勁發展，但市場經濟體制的不健全，加上缺乏有效的監督制約機制，造成急功近利，損人利已等觀念膨脹。一些人靠不擇手段獲取了大量非法利益，不但沒有被追究反而越來越風光。而一些講求市場規則與誠信的個人或企業，卻因為有“老實本分”而賺不到錢或吃大虧。這種不合理的現象最終造成了人們思想觀念的扭曲，誠實守信者不被尊重，不講規則、不講誠信卻成了理所當然。債權人要為債務人送禮，欠債的不還還理直氣壯。在計劃經濟時期，信用靠國家公信力來維護。而市場經濟時代，只有靠法律和提高全社會的信用意識，并建立信用管理體系，才能消除上述不正常的社會現象。作為的公證機構，在信用體系的構建中，卻有不可代替的作用。首先，公證是靠信用吃飯的行業，其出具的公證書被看成是誠信的法律形式，因為公證機構所出具的公證文書不外乎是對一個事實或者人們的某一行為的真實性、合法性予以證明，公證的信譽是這份法律文書在社會上的公信力。其次公證在社會上已樹立較高的信任度。有的學者認為，公證具有“準司法”的法律地位。這是其他任何社會中介不具有的法律地位，也是公證自身優勢所在，在市場經濟中，與律師等其他社會中介相比，其社會公信力表現的越來越強。第三公證活動的結果，可以作為建立信用制度的基礎，如每個公證處都建立一種信用記錄檔案，并完善它，使其成為一種可靠的社會資料，必將促使社會信用和制度的建立。反映在具體的公證事項中，作用就更加明顯。我國合同法第101條對這種債務提供了提存這一清償方式，如一方當事人想提高租金而拒收承租人的租金，致使債務人無法履行債務。債務人為保護自身利益向公證處申辦提存公證，將租金提存在公證處，及時而又全面的履行了合同義務，不給出租人有機可乘。這就為當事人講信用，全面履行義務提供了社會環境。同樣在充滿機會也充滿陷阱的市場經濟中，每個參與者斗智斗勇，要時刻防范如詐騙、各種違約造成的諸多風險，提存公證提供了防范風險的有力保障。當事人可以將定金貨款等提存于公證處，等約定條件成就時再交付。真正的交易可以放心地履行，而商業詐騙在提存公證面前會原形畢露。

三、公證為市場經濟的社會信用體系營造公平、公正的社會環境

目前有些管理機關或部門對外承諾非常好。但許了愿卻不能很好地落實，言而不信，行而不果，無法取信于民。有些執法者在依法行使國家賦予的權力時，因私利而不能做到公平、公開、公正，降低了法律的公信力和權威性，在社會上各種評選活動中的假選票、假唱、剽竊他人作品的情況屢見不鮮，這些有違誠實信用的種種作為，不僅嚴重干擾了經濟生活的正常秩序，更為可怕的是它極大的扭曲了人與人之間應有的正常關系，致使公眾對管理者或社會上組織舉辦的一切事情，都抱著不信任的態度，認為他們在欺騙別人或自已是被欺騙者，對誰都持懷疑、不信任的態度，然而，對公證機構，社會上卻情有獨鐘，這是因為公證是專門證明機構，同時又代表國家行使證明權，其證明效力優于其他證明，公證的這種“二重性質”得到了社會上的青睞。因此，公證在社會上可信度不斷提高。如建筑工程的招投標、彩票開獎、拍賣等一些需要在公平、公正、公開的環境下操作的事項，均有邀請公證人員參加，從而增加透明度。某縣舉辦一期開獎活動，主辦單位邀請了在關單位領導和觀眾代表以及公證人員參加開獎現場活動，因為公證人員的制服沒有明顯的標志，當會議開始時，臺下觀眾要求承辦單位邀請公證人員參加，以示公平、公正。當舉辦單位說明公證人員在場，公證人員出示了工作證，觀眾查明確實是本縣二名公證人員后才放心，這是社會渴望公平、公正的環境，同時也是對公證的高度信任。一些弱勢群體簽訂合同，為尋求保護，首先想到的是公證機構，如目前頗具爭議的術前醫療公證。對一個高危病人來說，手術是風險很高的，作為一個患者，萬一出意外，擔心醫院推卸責任，要求公證。對于醫生來，辦公證卻是解除后顧之憂，變壓力為動力，有助于提高醫療水平，這樣雙方當事人都吃了定心丸。可以說，社會上哪里可能出現不公平、不平等的地方，公證就會出現在哪里，那里就洋溢著公平、公開的氣氛。可見公證為營造公平、公開的社會環境起了積極的作用。

四、公證在健全社會信用體系中的保障作用

公證制度是保障實體法正確實施的程序性法律制度，我們知道，市場經濟是建立在個人誠信和外部約束機制之上的，要維持它的平衡點，單憑人們自覺行為這點不夠，要有權威機構加以引導，規范人們的行為。而法律恰恰賦予公證這個職能，充當政府、企業、市場三者之間的角色，運用公證效力對市場主體及其行為進行法律上的干預，以推動社會信用體系的建設。

1、公證的執行效力在健全社會信用體系中起作保證的作用

在經濟活動中，常常會出現不履行或不適當履行合同的作為，及時制止或制裁這些不良行為使他們全面履行合同，恪守信用回到正確的軌道上來，在健全社會信用體系中是非常關鍵的。在這一點上，公證的執行效力起作很重要的作用。例如金融系統在依法保護自身的合法權益時，過去主要是在貸款出現風險時，依靠向法院來追討，此時風險不僅已經發生，而且往往會陷于費時，費事、費力的訴訟。更經常碰到預交的案件受理費在案件勝訴后無法歸墊的。銀行訴訟標的大，需墊支的案件受理費多，“贏了官司輸了錢”的現實教訓，使銀行一般怕對欠貸企業輕易，這是目前金融系統大量逾期貸款不能及時清收的一個重要原因。公證制度的特殊職能，正好非常適合金融風險防范，特別是信貸資金的安全保障。這是因為：⑴公證促進信貸關系依法建立，把信貸活動一開始就置于法律的監督保護下，有利于信貸資金安全性、效益性和流動性原則的落實。辦理借款合同公證的過程，既是對借款活動的合法性，借款合同的完整性、有效性、抵押擔保合同的合法性的審查過程，也是對借款雙方進行法律宣傳，落實各自權利、義務的過程，從而對借款合同的簽訂起到了監督、審核的作用。⑵對借款合同賦予強制執行效力，使借款人明確不按期履行還本利息的義務，將產生被強制處理其抵押財產的法律后果，從而增強了履行合同義務的自覺性和責任性。⑶公證的強制執行效力，震懾了債務人，簡化了依法收貸程序，節省了依法收貸的費用。在經濟活動中，充分利用公證的執行效力，既能保障雙方當事人的合法權益，提高履行合同自覺性，又能及時對一些不講信用的人進行懲罰。從而保證整個市場經濟的公平、公正、高效運轉。

2、公證的證明效力為健全社會信用體系提供重要幫助

民法典民事經濟糾紛范文第3篇

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買 賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按 揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為 17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6 萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數 最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供 的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產商違約， 未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借 款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者 以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南 住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產 信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業務，放貸后因追 索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元 的以 外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本 付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商， 房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房 者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人， 有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的 規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件 的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭 貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不 同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦 有所不同。

3.產生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購 房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商 的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的 是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的 時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按 揭還款義務。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對海南的經濟環境不 滿意，而離開海南到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合 同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高， 但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等 額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質 量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1.注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購 房與房地產商發生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發 生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發生的抵押 關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行發生的保證關系，第五個法 律關系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發生的保險關系，第六個法 律關 系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時 適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾 紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣 的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布 的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人 民銀行的有關規定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂 的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合 同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法 》有關合同履行一章的規定。

（2）關于處理原則

①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規 定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關 規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1 月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵 押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵 押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩 個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定 等，自始就不具備法律約束力。

③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的 責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的 是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條 第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保 證責任。

三、住房按揭貸款有關問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳 統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；見許合 進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁。而中國人民銀行 于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。

現住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：

（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合 同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給 購房者。

（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購 樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房 者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明 文規定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房 款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個 人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀 行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先受償權。

（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確 定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾 紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足 的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸 款的需求，即使銀行發放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業 務的發展受到影響。從國外按揭業務的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的 情況比較普遍。 （參見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第6期。）適當延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款額降低，才能與 居民的承受能力相適應，從而激發居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀 行按揭貸款業務的長期、健康的發展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五 條規定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規定：最長貸款期 限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額 的壓力。因此，銀行應合理確定按揭貸款期和比例，國家有關部門對按揭期限、比例的規定 應再適當放寬。

民法典民事經濟糾紛范文第4篇

（一）對“感情破裂”的離婚原則的反思

離婚理由是裁判離婚立法的核心內容。既是夫妻一方訴請離婚的法定事由，也是法院裁判是否準許離婚的法律根據。離婚理由主要是從社會現實的紛繁復雜的離婚原因中所精取，并由立法者將其上升為法律規定的準予離婚的法定條件。

我國現行婚姻法確定了破裂主義的離婚原則，以“夫妻感情確已破裂”作為判決準予離婚的法定條件。在十多年的婚姻法貫徹實施中，感情破裂原則為教育引導人們樹立社會主義婚戀觀，締結愛情婚姻起到了一定的推動與促進作用。但對它本身所存在的一些問題，也日益引起了人們的廣泛關注和質疑。筆者將從以下三個方面論述“感情破裂”的離婚原則在我國并非是科學的、客觀的和現實的離婚標準，而應以“婚姻關系破裂”作為我國準予離婚的法定條件。

1.感情破裂的離婚標準忽視了婚姻的倫理性，沒有完全反映婚姻的本質屬性

馬克思在人類歷史上第一次提出離婚理由的本質在于“婚姻的本質”。他認為：“離婚僅僅是對下面這一事實的確定，某一婚姻已經死亡，它的存在僅僅是一種外表和騙局。不用說，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本質來決定婚姻”。［②］他強調“法律判決的離婚只能是婚姻內部崩潰的記錄”。［③］如果內部沒有崩潰而外部獲準離婚，就是輕率離婚；如果內部崩潰了而外部得不到解除，就是限制離婚或禁止離婚。

婚姻的本質是什么呢？認為，婚姻是人類兩性結合的社會形式。每一個社會對婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于該社會統治階級意志的特定要求，男女的結合符合這種要求，就成為當時社會所承認的婚姻關系，反之，則不為社會所承認。因此可看出，婚姻具有社會屬性和自然屬性，而根本屬性是社會屬性。婚姻是一種特殊的社會關系，它是家庭的基礎。婚姻成立，并出生第三個小生命，即產生了對配偶、子女及社會的權利和相應的義務。即使夫妻本無感情或感情已破裂，只要未解除婚姻關系，雙方也應履行法律規定的婚姻義務。愛情不是法律調整的對象，從兩性單純的愛情中不能引申出權利與義務關系，故感情破裂原則不能反映婚姻的本質。所以，婚姻關系的破裂，必然關系到對婚姻當事人權利義務的倫理道德及法律的要求，僅以夫妻感情破裂為認定婚姻死亡的唯一依據，這無疑忽視了婚姻的倫理性及當事人應承擔的法律義務，不能反映社會主義婚姻道德對當事人的要求。

2.感情破裂的離婚原則超越了我國現階段的社會狀況

恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一書中提出：“男女互相愛慕是締結婚姻的唯一動機，只有繼續保持愛情的婚姻才是合乎道德的”。同時又指出了“普遍實現這種愛情婚姻所需的社會條件是在消滅資產階級的生產關系，消滅了私有制，男女兩性社會地位完全平等，家庭職能全部社會化，從而將一切經濟顧慮消除，婚姻自由才能充分、完全地實現。”我國現在還處于社會主義初級階段，還不具備使愛情婚姻成為普遍婚姻的社會物質文化條件。社會主義初級階段中，個體經濟和私營經濟會長期存在，多種分配原則使人們的實際生活水平出現較大差異，男女在政治、經濟、社會上仍呈現著不平等的現象，女性在升學、就業、升職等方面仍受到一些限制，男女兩性的社會地位還只是形式上的平等，婦女仍未得到徹底解放。家庭仍承擔著消費、撫養和教育的職能，有的家庭還承擔著生產的職能，個體家庭仍是社會的經濟單位。在市場經濟下，家庭消費職能的實現主要取決于經濟收入狀況，婚戀行為不可能擺脫物質生活、經濟水平等客觀事實的顧慮和制約，加上封建意識、資產階級思想的影響，使我國的婚姻關系呈現十分復雜的情況，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻雖然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所稱的愛情婚姻，它除了感情因素外，還存在著經濟、政治、職業、學歷、地域等種種客觀因素的作用，愛情不是現階段婚姻的唯一基礎，因此，婚姻的死亡也不可能僅歸于夫妻感情的破裂，有無感情不應成為離與不離的唯一條件，離婚作為一種復雜的社會現象，不僅僅是感情問題，還受政治、經濟、文化、習俗及當事人健康狀況等因素的影響和制約。在市場經濟的大環境下，家庭作為社會最基本的消費單位，物質生活是家庭生活的主要內容，除感情因素外，經濟、物質的因素對婚姻關系的建立、鞏固或變化、消滅往往起著不容忽視的甚至是決定性的作用。導致離婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如經濟糾紛、家庭成員之間的虐待、遺棄、一方患有不治之癥或精神病，一方被判處徒刑等等。以主觀意識范疇的感情作為唯一的離婚標準，無法概括由各種原因引起的婚姻死亡，這種概括性的立法，法官在操作上困難，也不可避免法官的主觀片面性。因此，我國準予或不準予離婚的法定條件，應根據我國現階段的社會經濟狀況、婚姻狀況作出合符實際的規定，才能真正達到保障離婚自由，反對輕率離婚。

3.現代各國離婚立法的狀況

現代各國離婚立法的形式多采列舉與概括相結合的立法形式。離婚的法定條件，絕大多數是把破裂的實體規定為婚姻。如1970年美國統一結婚離婚法規定為“婚姻無可挽回的破裂”。美國加利福尼亞離婚法規定為“不可調合的分歧引起婚姻不可補救的破裂”。英國、澳大利亞、前蘇聯及羅馬尼亞規定為：“婚姻關系破裂”、“婚姻關系無可挽回破裂”。“家庭共同生活解體”、“無法繼續共同生活”和“維持家庭”等等。離婚立法的形式采列舉與概括相結合模式的還有英國、日本、法國等國家。英國1969年離婚法修正案規定離婚的理由為“婚姻關系無可挽回地破裂”，同時又規定要使破裂的事實得到認定，必須對以下五種事實或狀態之一進行證明：（1）使人難以繼續同居的通奸行為；（2）對方行為惡劣，不能與之共同生活；（3）遭他方遺棄已繼續達兩年者；（4）已分居兩年，他方同意離婚的；（5）已連續分居五年的。法國民法第六編第233條規定判決離婚的法定條件是：“基于一方及他方使共同生活難以維持的全部事實，夫妻一方得訴請離婚”，第238條規定：“如夫妻一方精神官能嚴重損害已達六年，致使夫妻同不能共同生活，得訴請離婚”，第242條規定：“他方違反婚姻的責任與義務，可訴請離婚”。我國臺灣、香港地區也采列舉與概括相結合的模式。單采概括主義離婚立法的國家為數已不多，有前蘇聯、羅馬尼亞、前民主德國和我國。因此，采例示主義立法是各國立法的一個總趨勢，是值得借鑒的。

（二）我國離婚法定條件立法模式的選擇

我國離婚法定條件在立法形式上應采列舉與概括相結合的立法模式。

現行婚姻法對判決離婚的法定條件采用了概括規定的立法方法。實踐證明，概括性規定過于原則抽象，需要作具體的司法解釋來指導實踐操作。其次，在具體審理中，法官個人對原則立法的理解差異極大，可能出現認識上的誤解、曲解和主觀臆斷，造成裁判的不準確。因此，理想的立法模式是取兩者之長，免兩者之短，列舉與概括的立法模式無疑是當今最科學、最先進的，法律既列舉某些離婚理由和條件，又用一個相對抽象的伸縮性規定以概括，以彌補列舉理由的不足。因此，采取這種立法模式，可以保證立法的完整性，使司法機關既有原則界限為指導，又有具體規定可遵循。對公民來說，更易清楚知法守法的具體規范，無疑是較為理想的立法模式。準予離婚的法定條件，以婚姻關系為破裂主體較妥。其主要理由有：

1.用“婚姻關系破裂”作為準予離婚的法定條件，能反映離婚的全貌。

從婚姻關系的內涵來看，男女兩性因結婚而形成夫妻關系，夫妻關系又包含精神關系、物質關系和性關系，這三部分構成了婚姻關系的內容，因此，作為社會現象的離婚，既有當事人主觀原因，即精神因素，如感情方面的不和諧；又有客觀原因，如一方有嚴重疾病或生理有缺陷不能發生性行為；或是因夫妻之間的經濟糾紛、家庭糾紛以及一方犯罪被判處徒刑等等。以上各種原因即可引起夫妻關系存在裂痕以致破裂。再從法律意義來說，夫妻關系是夫妻雙方之間的權利義務關系。婚姻關系破裂，即夫妻之間在享有權利和履行義務方面出現了裂縫。對婚姻關系破裂的含義，可以理解為：夫妻之間已經不能享有權利和履行義務。既然夫妻之間已不能享有權利和履行義務，則應從法律上解除夫妻關系，用“婚姻關系破裂”的詞語表述，是反映離婚問題的全貌，用語也比較準確。

2.符合我國現階段的婚姻家庭狀況

現階段我國物質生活水平還不高，婚姻作為物質生活共同體的作用遠遠大于作為精神共同體的作用。所謂的“湊合型婚姻”還有一定數量，這類型婚姻夫妻間缺乏感情，雙方出于對對方的責任及子女利益，自愿維持婚姻關系，并自覺遵守婚姻道德規范、履行夫妻間的權利和義務，這種婚姻有益于家庭的完整、子女的健康成長，也有益于社會，應得到道德輿論及法律的認可。但長期以來，以感情作為衡量婚姻質量的唯一標準，對這種類型的婚姻的道德評價是消極的，在一定意義上也鼓勵這類婚姻的當事人離異。整個社會的道德輿論及法律即引導提高婚姻中的感情含量，改善婚姻質量，忽視了婚姻家庭中的道德和權利義務，甚至出現了與之相抵觸的現象。在尊重婚姻當事人意志的同時，也就強調婚姻的義務與責任，這樣就解決了現存矛盾，使社會利益要求與法律要求相一致，符合我國國情。

3.用“婚姻關系破裂”作為準予離婚的法定條件，利于推行和遵守

法律明確了夫妻之間特定的權利義務，如夫妻間已不能享有這種特定的權利和履行特定的義務，證明婚姻關系事實上已經破裂，無論是感情因素經濟因素或其他原因，法院都應準予離婚，法律應明確規定衡量“婚姻關系破裂”的具體標準，便于法官具體掌握，能準確地作出判斷，也便于當事人知法、守法，避免在離婚問題上的纏訴。

（三）離婚法定條件的具體立法設想

婚姻關系破裂作為準予離婚的法定條件，是衡量婚姻關系破裂的具體標準，筆者提出以下意見，供參考。

1.患嚴重疾病，難以治愈的。

患嚴重疾病是指患麻瘋病、性病、精神病或生理有缺陷不能發生性行為的。

麻瘋病、性病有傳染性、遺傳性，使夫妻之間難以共同生活的。

精神病人是無行為能力或限制行為能力的人，不能履行配偶間在法律上的權利義務，也不能履行父母的義務，且具有遺傳性，與其共同生活還具有一定的危險性，應作為離婚的法定理由，但在處理時應區別對待。對婚前隱瞞了精神病，婚后久治不愈的，或者婚前知道對方患精神病，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的才準予離婚。

一方不能發生性行為，難以治愈的。不能發生性行為是指一方因生理缺陷或嚴重的生理疾病而使性生活不能進行，且難以治愈的。

2.夫妻關系不睦，已分居三年的。

夫妻分居三年，互不履行夫妻義務的，這已是一種死亡的婚姻，應準予離婚。

3.判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務的。

4.一方與他人通奸，非法同居。

5.重婚。

6.受虐待、遺棄，或者虐待對方親屬的。

虐待是一方受另一方不堪同居之虐待，作為離婚理由的虐待，與刑法規定的虐待有所不同，在程度上，只要虐待行為已給配偶一方帶來身體上或精神上不可忍受的痛苦，確已達不堪繼續共同生活的程度，就構成離婚理由。遺棄是指配偶一方無正當理由不履行同居義務或不支付家庭生活費用，主觀上的故意和客觀上的遺棄事實構成惡意遺棄。

7.一方有惡習，不履行家庭義務，屢教不改的。

8.一方被判徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

9.一方下落不明滿二年，對方起訴離婚經公告查找確無下落的。

10.因其他原因導致婚姻關系破裂的。

以上4—8條是因一方的過錯誤行為致使婚姻關系破裂，稱為過錯型離婚。對這類離婚糾紛，應對過錯方離婚勝訴加以一定的限制，經調解確已無和好可能的，仍應判決離婚，但應追究過錯方的法律責任，賠償受害方的損失。視過錯方行為的嚴重程度，觸犯刑律的，追究刑事責任；依照行政法規可給予行政處罰的行為，則追究過錯方的行政責任；對于其他侵犯配偶人身權的行為，可依照民法通則規定的對侵害人身權的行為給予民事制裁。有過失一方應對受害者給予精神損害賠償，以一定的金錢來補償受害配偶。精神損害的物質賠償早被國外立法接受，法國民法典第266條：“如離婚被判為過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。”我國臺灣地區法律也特設了慰撫金制度，給受害方以精神損害賠償請求權，以撫慰其對方所受的精神上的痛苦。此外，在分割夫妻財產，給付子女撫養費方面也應照顧受損害一方，以分清是非責任，懲罰分明。

四、完善我國夫妻財產制度的立法建議

民法典民事經濟糾紛范文第5篇

[英文摘要]：

[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩定現金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發行與交易等四項制度。

在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。

資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。

一、“真實出售”的定義及法律性質

（一）定義

在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。

“真實出售”是發起人和發行人之間的一種交易行為。發起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發行人是從發起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。

（二）法律性質

1。“真實出售”不是讓渡擔保

有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規定等進行仔細分析后，我們可以發現資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。

（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。

（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發行“地產投資券”融資開發丹州小區，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。

（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據我國現行的有關法律法規，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發現其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。

前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產所有權發生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統的買賣中，資產的所有權一旦發生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規制，以限制其經營除資產證券化業務以外的其他業務，從而實現風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營。總之，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。

二、資產證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認定問題

資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。

第一，發起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發起人的資產負債表上剔除。

2。資產轉移后“真實出售”的判斷

第一，對發起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。

第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發起人對資產的責任，而是若資產發生損失，發起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發起人有追索權，發起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。

第三，發起人擔任服務商的問題。由于發起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現金流進行監理和保管。但不可否認，發起人擔任服務商，存在著基礎資產與發起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。

第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發起人的期權回購，即發起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產的有效轉移問題

資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。

轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發起人通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。

1。合同權利轉讓的效力問題

由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權讓與是否與債務人發生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。

債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。

債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。

債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。

（2）我國的相關立法

我國對于債權讓與的效力問題也做出了規定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規定前后不統一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現了沖突。根據新法優于舊法的原則，現在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規定，在發起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規定。

（4）解決辦法

本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變為債權登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。

1999年，《美國統一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。

日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。

我國也可以規定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節省了成本又提高了操作效率。

2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題

（1）債權附屬擔保權益的移轉

根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續的問題上，并沒有明確的規定。

目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態度的。

（2）移轉后的完善問題

對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規定進行登陸時取得該質權或抵押權。”

（3）我國相關立法

我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題上，我國缺乏明確的規定。

同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續，又與《擔保法》第43條之規定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認為可以通過特別立法或修改現行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。

（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題

1。抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。

2。我國的相關立法

我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。

我國《合同法》第82條規定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。

債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？

3。所產生的問題

若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。

在發起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發起人的債權人能否以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認為可以通過對相關法規做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發起人的債權人以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發起人的債權人的要求。

三、結論

通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發生的問題，我們可以發現，問題的發生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。

我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現立法的權威性、一致性與穩定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續有幾十個國家和地區制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現發起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規定的營業受托人，通常是經核準有資格經營信托業務的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。