關于民法典的幾個主要問題
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關于民法典的幾個主要問題范文第1篇
在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統(tǒng)一性（至少具有協(xié)調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執(zhí)行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數(shù)成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。
當然，協(xié)調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規(guī)定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。
二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎
歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規(guī)定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現(xiàn)歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現(xiàn)在三個層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要歐洲法院予以協(xié)調）；二是歐盟成員國規(guī)則之間的協(xié)調性，這種協(xié)調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規(guī)則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規(guī)則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規(guī)則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規(guī)則的問題。
一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協(xié)調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫(yī)藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。
當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費者保護立法協(xié)調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯(lián)盟，擴大申根協(xié)議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統(tǒng)的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統(tǒng)一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現(xiàn)歐盟法與國內法之間的協(xié)調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經采納國際私法中的實體規(guī)范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。
但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現(xiàn)歐盟市場經濟基本規(guī)則與歐盟經濟一體化步伐的協(xié)調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據(jù)。
贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎?！稓W洲共同體條約》第100條規(guī)定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協(xié)商后，理事會應以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發(fā)生直接影響的法律、 條例或行政法規(guī)趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規(guī)定，“理事會應依據(jù)第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致。”
洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協(xié)調之列；而后者協(xié)調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據(jù)該條予以協(xié)調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業(yè)不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。
他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協(xié)調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協(xié)調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。
而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優(yōu)點在于：歐盟立法機關在進行立法協(xié)調時采取多數(shù)決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發(fā)揮影響；立法協(xié)調的手段既包括指令，也包括規(guī)章；歐洲法院還可就立法協(xié)調作出司法解釋。
折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協(xié)調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。
三、《歐洲民法典》調整對象問題
關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯(lián)盟，建立歐洲統(tǒng)一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協(xié)議等方面的新法律規(guī)則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監(jiān)護權等方面法律規(guī)則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。
就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現(xiàn)在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據(jù)《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數(shù)成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現(xiàn)。
當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。
誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統(tǒng)一，或者從性質上看無法統(tǒng)一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統(tǒng)一的民事法律規(guī)范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發(fā)，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據(jù)私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規(guī)定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。
談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區(qū)別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現(xiàn)行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。
四、《歐洲民法典》的結構
《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題?！稓W洲民法典》應否規(guī)定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統(tǒng)有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。
關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規(guī)則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規(guī)定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當?shù)美c“準合同”。
關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統(tǒng)民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數(shù)百年的本國法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的?？偟脑瓌t是，既要盡可能尊重大多數(shù)國家的物權法傳統(tǒng)，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規(guī)則。
關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握?！稓W洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現(xiàn)兩者的有機結合?！逗商m民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規(guī)則達成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發(fā)揮。
五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對制定《歐洲民法典》的影響
不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯(lián)合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯(lián)合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協(xié)調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項零散的民事立法協(xié)調措施。
目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規(guī)定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規(guī)定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫(yī)療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現(xiàn)得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據(jù)《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規(guī)定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯(lián)合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。
六、《歐洲民法典》應該采取的形式
制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。
七、結論
近年來，歐洲統(tǒng)一大市場對成員國民法發(fā)展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協(xié)調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協(xié)調的目標。歐盟實現(xiàn)法律協(xié)調的手段很多，包括指令、條約和規(guī)章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協(xié)調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。
關于民法典的幾個主要問題范文第2篇
夫妻財產制度是規(guī)定夫妻財產關系的法律制度。夫妻財產制的主要類型包括：古代的妝奩制，早期資本主義的“統(tǒng)一財產制”，近代的共同財產制，分別財產制，聯(lián)合財產制。我國夫妻財產制立法經歷了較長時期，2001年新《婚姻法》頒布實施。新《婚姻法》較1980年舊《婚姻法》有很大進步性：明確了共同財產范圍，構建了夫妻專有財產制度，健全了夫妻約定財產制度。同時新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現(xiàn)在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態(tài)財產制到動態(tài)財產制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表現(xiàn)在共同財產規(guī)定得很不周延；夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定；夫妻財產制度缺乏協(xié)議變更程序；未規(guī)定別居制度等方面。筆者針對上述缺陷，提出了相關的完善建議。
關鍵詞：夫妻財產制度 夫妻共同財產制 夫妻專有財產制 夫妻約定財產制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作為社會組織中最基本的單位，它的內部關系的變遷在很大程度上反映著人們之間社會關系的嬗變過程。家庭制度因此也就成為社會制度基本的組成部分。就家庭制度的構造而言，它在總體上可以分成兩部分，家庭人身關系和家庭財產關系。由于進入近代以來，夫妻之間的人身關系已逐漸拋棄了我國傳統(tǒng)中陳舊的內容而逐步吸納世界文明中的先進理念，并最終形成了比較固定的模式，因此夫妻之間的人身關系已步入了一種比較穩(wěn)定的也可以說是比較成熟的階段。相比之下，夫妻之間的財產關系則活躍得多，隨著社會經濟的不斷發(fā)展，這種財產制度也必然會相應地做出種種變化。
一 夫妻財產制概說
（一）夫妻財產制釋義
財產關系是夫妻關系的重要內容，是實現(xiàn)家庭經濟職能的基礎性要素。夫妻財產關系包括夫妻的財產所有權，夫妻間的扶養(yǎng)關系和夫妻財產繼承權等。其中，夫妻的財產所有權是夫妻關系存續(xù)期間財產關系的核心，因其涉及雙方各自的，共同的以及第三人的權益而受到各國法律的普遍重視。
夫妻財產制又稱婚姻財產制，是規(guī)定夫妻財產關系的法律制度，內容包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分；家庭生活費用的負擔；夫妻債務的清償；婚姻關系終止時夫妻財產的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得財產的所有權問題，某一個國家采用什么的夫妻財產制，既取決于它本身的社會制度，又受著立法傳統(tǒng)，風俗習慣以及其他思想，文化因素的重要影響。[1]因此，一個國家不同歷史時期可能采用殊不相同的財產制度；社會制度相同的國家也可能存在著夫妻財產制度的明顯差異。
（二）世界各國及我國夫妻財產制的類型
1、統(tǒng)一財產制：即在婚姻關系成立后，妻將婚前財產的所有權交夫享有，僅保留返還請求權，在婚姻關系終止時，夫應當將妻之婚前財產或財產折價金額，返還給妻。如《瑞士民法典》第199條規(guī)定，在聯(lián)合財產制中，作繭自縛約定財產制度的一種。我國臺灣民法第1042條規(guī)定，“夫妻得以契約約定將妻之財產除特有財產外，估計價額轉移給其所有權于夫，而取得該估定價格之返還請求權”（該條圩1985年6月3日被刪除）。
2、聯(lián)合財產制：指夫妻雙方結婚后，條自所有的財產合并為夫妻財產，由夫管理，夫對妻的財產享受占有權、用益權甚至是處分權，其代償是夫應負擔婚姻生活費；當夫妻關系終止時，妻的原有財產由其本人收回或由其繼承人繼承。聯(lián)合財產制在瑞士民法典上也稱為夫妻財產合并制。如《瑞士民法典》178條規(guī)定，“配偶人相互間，如在夫妻財產契約中未有另行約定或未受特別財產制支配的，財產之支配應依財產依合并制的規(guī)定”；第179條規(guī)定，“夫妻財產合并制，系指配偶雙方在結婚時各自所有的財產以及在婚姻存續(xù)期間繼承或通過其他方式取得的財產，合并為夫妻財產。” [2]
3、分別財產制：指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自實行管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。這種財產制是建立在夫妻別體主義的理論基礎之上，充分肯定了夫妻是各自不同的獨立之人，承認了已婚婦女具有獨立的人格和財產權利。英美法系的國家和地區(qū)，包括美國的絕大多數(shù)的州、加拿大、大洋洲各國以及一些屬于大陸法系的國家都采用分別財產制。美國從19世紀開始進行了改善已婚婦女的運動，絕大多數(shù)州通過了《已婚婦女財產法》。該法律規(guī)定丈夫和妻子實行分別財產制。
4、共同財產制：指夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，按共同共有原則行使有關權利，承擔相關義務，婚姻關系終止時加以分割的夫妻財產制度。實行夫妻共同財產制的國家有巴西、德國、瑞士、法國等國家。
5、妝奩制：妝奩又稱“嫁資”，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產，包括動產和不動產。妝奩制是關于奩產的提供、所有、管理、處分、收益及返還的法律制度。裝奩制起源古羅馬前期，近現(xiàn)代許多資本主義國家都曾或仍在法律規(guī)定中規(guī)定這種制度，如法國、德國、意大利、巴西、葡萄牙等。
我國2001年修訂后的《婚姻法》明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。根據(jù)《婚姻法》第17、18、19條的規(guī)定，我國夫妻財產制從其產生形式來看，有法定財產制和約定財產制兩種。法定財產制有共同財產制、個人財產制和混合財產制三種。我國婚姻法學界普遍將夫妻財產制分為共同財產制、個人財產制、約定財產制三種。
二 我國現(xiàn)行婚姻法關于夫妻財產制度的規(guī)定評析
（一）現(xiàn)行婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規(guī)定的比較與進步
修訂后的《婚姻法》，明確規(guī)定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具有一定的進步性。新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現(xiàn)在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態(tài)財產制到動態(tài)財產制。具體表現(xiàn)在：
1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規(guī)定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規(guī)定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現(xiàn)了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規(guī)定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發(fā)展之潮流，但對此規(guī)定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”. [3]對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。
2、完善了我國的物權制度，體現(xiàn)了物權法定原則。我國民法中未規(guī)定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產?！痹撍痉ń忉屍鋵崉?chuàng)造了物權的時效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規(guī)定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規(guī)定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。
3、規(guī)定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創(chuàng)造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規(guī)定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業(yè)主、私營企業(yè)主大量出現(xiàn)，而他們的財產數(shù)額巨大，一旦發(fā)生繼承或贈與，將其個人財產規(guī)定為夫妻共同財產，會挫傷他們創(chuàng)造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規(guī)定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發(fā)道德災難。修訂后的《婚姻法》規(guī)定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規(guī)定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。
4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發(fā)展的要求。[5]我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規(guī)定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續(xù)期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。
5、體現(xiàn)了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現(xiàn)了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規(guī)定了“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優(yōu)先”原則等。
（二）現(xiàn)行婚姻法關于夫妻財產制度的規(guī)定存在的缺陷與不足
我國現(xiàn)行婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據(jù)，有助于建立穩(wěn)定的社會主義家庭關系。但筆者認為現(xiàn)行婚姻法仍存在許多缺陷，現(xiàn)略述如下：
1、共同財產規(guī)定得很不周延.婚姻法第十九條規(guī)定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規(guī)定。而第十七條和第十八條分別規(guī)定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規(guī)定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規(guī)定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發(fā)生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規(guī)定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有。”法國民法典和德國民法典也有類似的規(guī)定。
2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優(yōu)勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協(xié)議；或借財產協(xié)議規(guī)避債務。法律在這方面應作出規(guī)定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規(guī)定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規(guī)定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論，就是因為法律規(guī)定不明或者缺乏規(guī)定而產生。[7]
3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規(guī)定：夫妻可約定婚姻關系存續(xù)期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規(guī)定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據(jù)法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發(fā)生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發(fā)達國家法典比我們規(guī)定得明確：法國民法典規(guī)定夫妻所有財產協(xié)議，均應有公證人在場，當事人對此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員，德國法也有類似之規(guī)定.筆者認為，這些規(guī)定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。[8]
4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協(xié)議變更程序。由于夫妻財產協(xié)議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協(xié)議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規(guī)定。相比較而言，西方發(fā)達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協(xié)議變更有明確的規(guī)定，如法國民法典規(guī)定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。
5、婚姻法未規(guī)定別居制度，造成夫妻在關系存續(xù)期間難以對財產進行分割。我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規(guī)定別居制度，夫妻關系存續(xù)期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。
三 如何完善我國現(xiàn)行夫妻財產制度
完善我國的夫妻財產制，需要對許多方面進行認真而詳盡的研究。筆者試從我國夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制幾個方面進行探討。
(一)明確我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規(guī)定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步入社會主義市場經濟的今天，根據(jù)憲法的規(guī)定明確我國夫妻財產制的立法宗旨，對重新構建夫妻財產制具有特別重要的意義。我認為，關于夫妻財產制的立法設計，應當遵循以下三項立法宗旨：
1、夫妻財產制必須緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯(lián)系。中國現(xiàn)行的社會經濟制度和社會保障制度，深刻地影響著夫妻財產制，因此，夫妻財產制的設計如果離開中國現(xiàn)行的經濟制度和社會保障制度，這種設計是空洞的，對社會現(xiàn)實生活中夫妻財產關系的調整不會產生實際的意義。目前，我國絕大部分公民的物質生活保障還離不開婚姻家庭，而要滿足婚姻家庭物質生活的需求，在夫妻財產制的設計方面必須強調法律規(guī)范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下，還要尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。
2、夫妻財產制的制度設計必須同我國的物權立法相統(tǒng)一。有關夫妻財產制的規(guī)定，離不開民法中物權法的基本規(guī)則。我國物權法正在起草擬定之中，如果將來公布的物權法與婚姻法規(guī)定的夫妻財產制有矛盾的話，將會造成我國民事立法的沖突，妨礙到法制的統(tǒng)一。
3、堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現(xiàn)代化的結合。在婚姻家庭領域中，我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面還要適應社會的進步，用現(xiàn)代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛、平等、和睦的婚姻家庭關系。在夫妻財產制方面，我們應當鼓勵婚姻家庭成員從事創(chuàng)造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。同時，我們要承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創(chuàng)造財富的時代精神相配套的一個價值觀念。效率優(yōu)先、兼顧公平是現(xiàn)代社會市場經濟制度下的一個定律，在我們的婚姻立法中也應當體現(xiàn)出來。
(二)完善對共同財產，專有財產的規(guī)定
新婚姻法在第十七條、第十八條規(guī)定了在沒有約定情況下夫妻共同財產和個人財產的劃分；在第四十一條規(guī)定了離婚時有關債務的清償；還在第四十六條、第四十七條規(guī)定了過錯責任。以上構成了我國的婚姻關系中的法定財產制。與舊的婚姻法相比，新的規(guī)定更為具體，例如，第十八條明確列舉了歸夫妻一方所有的財產。但原有的一些問題在新的法律中并沒有得到解決，有的甚至變得更加復雜。
1、分居期間的財產歸屬
“夫妻關系存續(xù)期間所得的財產是夫妻共同財產”，這是我國婚姻法的一項原則。依照這一原則，因為分居期間夫妻關系依舊存在，其間所得的財產理應為夫妻共同財產。（這是多數(shù)學者的觀點，司法實踐中也是這樣做的）在新婚姻法中，法定財產制的這一原則并沒有改變，但在有關離婚的規(guī)定中，明確的增加了一條“因感情不和分居滿二年的”，調解無效，應準予離婚。這樣一來，我們是否可以做如下理解：婚姻法將分居作為婚姻關系解除的“預備期”，是婚姻關系存續(xù)過程中的一個特殊階段，對于這個階段一方取得的財產也應該特殊處理。這就使有關分居期間財產歸屬的問題更為復雜。
筆者認為，婚姻關系應該允許存在特殊階段，特殊階段的財產問題應該特殊處理。夫妻財產關系的基礎是夫妻身分關系?；橐龇ù_定法定財產制度本質上是在雙方沒有約定的情況下，推定雙方基于夫妻的身分關系愿意對財產進行共同的管理、使用、收益、處分，并愿意對婚姻關系存續(xù)期間產生的債務承擔連帶責任。而在分居、離婚訴訟進行等特殊時期，夫妻雙方的身份關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，在這種時期內仍然按照一般的原則推定雙方默認財產權的混同，明顯違背了財產取得方的真正意愿，是不合適的。[9]如果我們承認婚姻關系存在特殊階段，那么我們同樣應該承認，在特殊階段，夫妻之間的某些權利義務是中止的，這其中包括部分的身份權和部分的財產權。在這一問題上，我們的立法可以借鑒國外法有關“分居制度”的規(guī)定。法國民法典就規(guī)定：“分居效力及于夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權?！睂嵭蟹志又贫纫馕吨蚱抟坏┓志?，夫妻財產即采用分別財產制。即在分居的期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。
2、無形財產的問題
無形財產是指以權利形式存在的財產利益，主要是知識產權。隨著社會生產力水平的提高，無形財產進入家庭，在家庭財產中所占的份額也越來越大，有關無形財產的爭議也越來越多。新婚姻法在第十七條（三）中規(guī)定：夫妻關系存續(xù)期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。這主要解決的是知識產權有關財產權部分的問題。而知識產權中的人身權部分，因其基于智力成果創(chuàng)造人的特定身份，與智力成果創(chuàng)造人人身不可分離，爭議也不大。目前，主要問題集中在“知識產權還未曾實現(xiàn)的經濟利益”，即所謂的財產期待權。知識產權實現(xiàn)其經濟利益是需要一定時間的，并且利益能否實現(xiàn)還要受到諸多因素的影響，存在一定風險。一項專利，一個商標，一本書稿，一幅畫，將來可能價值巨大，也可能一文不值。 創(chuàng)造者或許愿意實現(xiàn)知識產權的經濟利益，但也有可能他根本就不想讓自己的研究成果進入流通領域。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標準。正常情況下，婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方知識產權的取得，離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同財產。從某種意義上講，一項知識產權的取得是夫妻雙方共同努力的結果。如果僅僅規(guī)定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確合理的說法，對當事人中的一方是不公平的。[10]在這個問題上，各國婚姻法都給了法官較大的自由裁量權。由于無形財產的特殊性，我國在修改婚姻法的過程中也沒有涉及這個問題。在今后的司法解釋中應該會有相關規(guī)定出臺。
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3、有關“過錯責任”
新婚姻法中增加了關于“過錯責任”的規(guī)定?！坝邢铝星樾沃?，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1) 重婚的；(2) 有配偶者與他人同居的；(3) 實施家庭暴力的；(4) 虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國婚姻法的一大突破，旨在懲罰婚姻關系中的過錯方，保護弱者的合法利益。出發(fā)點是好的，但還在可操作性上存在一定缺陷，下面介紹兩宗具有代表性的離婚訴訟案件，一宗是劉某訴王某離婚訴訟案，該案中，王某長期對劉某實施家庭暴力，給劉某造成了嚴重的精神傷害，王某在請求損害賠償時要求了精神損害賠償，而法院認為對于損害賠償請求權的范圍是否包括精神損害賠償新婚姻法尚無明確規(guī)定；另一宗是佟某訴曲某離婚訴訟案，佟某追加了明知曲某已結婚而與其重婚的方某為共同侵權人，要求其共同承擔賠償責任，此案涉及第三者是否能作為共同侵權人等比較尖銳的問題。（上述兩則案例引自于《婚姻家庭繼承法案例——百姓法律通叢書》.）畢竟，“過錯責任”的規(guī)定是我們的一次嘗試，有關這一規(guī)定的利弊還要由實踐來檢驗，這項制度也還是需要不斷完善的。
4、有關期待利益問題
遼寧省大連市司法實踐中出現(xiàn)了這樣一個案件：2002年2月，于某（女，帶有一子）與楊某（男）登記結婚，結婚三個月后，于某經楊某同意使用楊某婚前個人財產15萬元購買了一投資性保險，受益人為其子，該保險協(xié)議約定，15年后，投保人可全額取回15萬元保險金，另外保險公司每年向受益人支付1萬元，該保險協(xié)議為不可撤銷協(xié)議。結婚一年后，于某向法院起訴離婚，于某與楊某在分配上述財產時發(fā)生爭議。法院在處理該案時，認為無明確法律依據(jù)可以遵循。（該案例為大連市甘井子區(qū)人民法院受理的民事案件，曾被大連海事大學法學院翟云嶺教授多次引用。）該案爭議財產分為15年后可以取回的保險費用15萬元以及因此產生的保險收益每年一萬元兩部分，都屬于期待財產利益，應如何處理，修改的婚姻法沒有涉及這個問題，在今后的司法解釋中應有相關規(guī)定予以明確。
（三）其它相關立法建議
由于《婚姻法》剛修改不久，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：
1、法律中明確規(guī)定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規(guī)定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發(fā)生的爭議。
2、夫妻財產協(xié)議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協(xié)議應遵行上述原則作出特別規(guī)定，因為夫妻財產協(xié)議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規(guī)定都是必要的。
3、規(guī)范夫妻財產協(xié)議，規(guī)定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規(guī)定可以避免夫妻通過財產協(xié)議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現(xiàn)行《婚姻法》第三十九條規(guī)定規(guī)避對第三人所負債務。對于夫妻財產協(xié)議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。
4、建議增加財產協(xié)議變更程序，規(guī)定夫妻雙方對財產協(xié)議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協(xié)議的公信力，應當對夫妻財產協(xié)議的變更次數(shù)和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協(xié)議變更沖動和輕率作出的必要規(guī)制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規(guī)定變更的次數(shù)，而應當將變更條件和次數(shù)綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。
5、增設夫妻關系存續(xù)期間財產分割制度，既為更好地體現(xiàn)民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。
6、法律應明確規(guī)定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節(jié)嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
獨立見解：
由于夫妻財產協(xié)議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協(xié)議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規(guī)定。因此建議增加財產協(xié)議變更程序，規(guī)定夫妻雙方對財產協(xié)議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協(xié)議的公信力，應當對夫妻財產協(xié)議的變更次數(shù)和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協(xié)議變更沖動和輕率作出的必要規(guī)制。
法律應明確規(guī)定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節(jié)嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度和懲戒力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。
結 語
新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規(guī)定變得更加具體，同時還做出了很多新的規(guī)定，這些新規(guī)定對社會上普遍爭論的焦點問題做出了較為明確合理的回答，順應了社會發(fā)展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依舊存在規(guī)定過于抽象、寬泛的老問題，想用幾條規(guī)定就涵蓋夫妻財產制度的所有方面是不現(xiàn)實的。我們在立法時經常有意的回避某些尖銳矛盾，把一些難度較大的規(guī)定留給司法機關去解釋，這或許才是更值得我們反思的問題。
致謝
在撰寫這篇畢業(yè)論文的過程中，我有幸得到了法學院老師的大力支持和幫助。各位老師在百忙之中不辭辛勞，多次為論文的修改提出寶貴意見。各位老師學識之淵博、治學之嚴謹，堪稱為學之楷模；其人格之高潔、待人之寬厚，更可謂為人之典范。老師的言傳身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，雖不能致，心向往之。
感謝老師您的精心培養(yǎng)和耐心指導。
參 考 文 獻
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[9]趙江紅.論我國夫妻財產制的創(chuàng)制[J]當代法學 2001.10
關于民法典的幾個主要問題范文第3篇
關鍵詞：監(jiān)護；監(jiān)護人；監(jiān)督
一、我國監(jiān)護制度存在的主要問題
通過對我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度進行分析，我國現(xiàn)行監(jiān)護制度中存在的主要問題有：
1、我國對被監(jiān)護人范圍規(guī)定不夠完善
根據(jù)《民法通則》，我國給未成年人、無民事行為能力和限制民事行為能力的精神病人（包括癡呆癥）設立監(jiān)護人。我國將無行為能力人和限制民事行為能力人做了個限定即只能是精神病人（包括癡呆癥）才可以設立監(jiān)護人。但是，隨著我國經濟的發(fā)展，人民生活水平的提高，醫(yī)療水平逐漸先進，我國植物人的數(shù)量日益上升，雖然在執(zhí)行中我們也會為植物人設立監(jiān)護人，但就一部法律而言，要符合最底道德標準、嚴謹、合理、符合大多數(shù)人的利益。由此，我國法律中關于監(jiān)護的規(guī)定不夠嚴謹，會將植物人等新出現(xiàn)的人群排除在外是不合理的。
2、監(jiān)護種類的規(guī)定不合理
我國《民法通則》中將監(jiān)護分為3種：法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、委托監(jiān)護，并且在法律中將監(jiān)護人的范圍、順序都做了強制性規(guī)定。但是，縱貫各國有關監(jiān)護種類的改革趨勢都十分尊重當事人的意思自治，不同程度的都承認遺囑監(jiān)護、任意監(jiān)護的效力。遺囑監(jiān)護是被監(jiān)護人的父母可以用遺囑為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人，這種指定優(yōu)于法定監(jiān)護的效力，如指定不一的以后一個的遺囑中指定的為主。任意監(jiān)護即完全民事行為能力人為了以防日后自己成為無民事行為能力或限制民事行為能力人而提前用合同的方式為自己指定監(jiān)護人，指定的效力同時也大于法定監(jiān)護的效力。俗話說得好"虎毒不食子"任何一個父母都會為自己的子女做打算，并且任何人肯定會為自己考慮，最有可能選出適合照顧子女、照顧自己的監(jiān)護人。
3、對監(jiān)護人資格的規(guī)定不夠完善
我國關于監(jiān)護人的資格的規(guī)定見最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第 11條僅僅是要求監(jiān)護人有民事行為能力、在法定監(jiān)護人的范圍以及監(jiān)護人的身體健康狀況、經濟條件這幾個方面，并未考慮到監(jiān)護人的品行與被監(jiān)護人有無其他利害關系等因素，未規(guī)定缺格事由，這樣的規(guī)定難以確保監(jiān)護人適當?shù)穆男新氊熞约邦A防監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權行為。對不盡監(jiān)護責任、遺棄虐待被監(jiān)護人、本身品行不當?shù)葍H僅從刑法加以制止并且歸為不告不理的范疇這并不能有力的保護被監(jiān)護人利益。因此，我國對監(jiān)護人的資格的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于保護被監(jiān)護人的權益。
4、對監(jiān)護人的范圍規(guī)定的不夠合理
規(guī)定監(jiān)護人的范圍是為了更好、更有力、更有效的保護被監(jiān)護人的合法利益，因此各國對此都有規(guī)定，縱觀我國《民法通則》關于監(jiān)護人的范圍有父母；配偶；成年子女；祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、其他親屬和朋友；精神病人的所在單位或者住所地居民委員會、村民委員會或者民政部門。本人認為將單位與居委會、村委會作為監(jiān)護人會出現(xiàn)監(jiān)護空白的情況，我認為這樣的規(guī)定是不合理的。
5、未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督機關
設立監(jiān)護監(jiān)督制度的目的，無非是為了更好地保障被監(jiān)護人的利益。然而，當一個制度有主體、權利、義務、責任的規(guī)定，但是卻沒有監(jiān)督機關那會是個什么局面？大多數(shù)國家（地區(qū)）在監(jiān)護中都將監(jiān)督予以規(guī)定，并且，現(xiàn)階段公權力介入屬于傳統(tǒng)私法領域的監(jiān)護事務業(yè)已成為一些發(fā)達國家的一種趨勢，但是，綜觀我國有關監(jiān)護制度的法律、法規(guī)、司法解釋，我們從中不但找不到任何機關作為監(jiān)督機關，同時根據(jù)我國關于民事訴訟的有關規(guī)定民事訴訟是采取不告不理的原則，并且我國監(jiān)護制度中明文規(guī)定監(jiān)護人的職權之一即代被監(jiān)護人進行訴訟，這些規(guī)定就會使我國出現(xiàn)被監(jiān)護人的權益受到侵犯時，卻得不到比較好的救助也就不能有力的保護被監(jiān)護人。
6、對由父母監(jiān)護和其他人監(jiān)護中的監(jiān)護人的權利義務不做區(qū)分
權利義務的規(guī)定就是為了明確主體的職權、職責以便于主體依法做出合理合法的民事行為。我國現(xiàn)階段，未成年人、精神病由父母監(jiān)護和由其他非父母監(jiān)護的監(jiān)護人的權利和義務并沒有區(qū)別，對于未成年人、成年精神病人除父母以外的其他監(jiān)護人而言，由于他們的親情、血親、道德責任感等較被監(jiān)護人的父母而言可謂是相差甚遠，并且橫觀我國現(xiàn)在關于這種監(jiān)護類型的監(jiān)護情況而言，現(xiàn)狀并不能讓人樂觀，我國依然將未成年人、成年精神病人除父母以外的其他監(jiān)護人的權利義務做概括性、原則性的規(guī)定就會對被監(jiān)護人極為不利，而且對于這種情況的監(jiān)護人的權利不加以限制就會造成權利的濫用以及不履行義務的現(xiàn)象時有發(fā)生，這不僅不利于被監(jiān)護人的利益而且會造成制度的不嚴謹導致法律有空可鉆的局面。所以，我國對由父母監(jiān)護和其他人監(jiān)護中的監(jiān)護人的權利義務不做區(qū)分有其不合理的一面。
7、監(jiān)護人的權利義務規(guī)定過于概括
規(guī)定權利義務就是為了明確當事人的權利義務范圍，以免當事人濫用權利。故各國都明確規(guī)定當事人權利和義務，如報酬請求權、辭任權或拒任權但是我國《民法通則》中僅僅規(guī)定監(jiān)護人應負保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益的責任，不履行職責造成損害時應賠償?shù)仍瓌t性規(guī)定，我認為這樣的規(guī)定會造成不利于執(zhí)行的狀況，并且，我認為監(jiān)護人有報酬請求權和辭任權或拒任權是合理的，因為由于監(jiān)護是一個非常繁雜的工作，監(jiān)護人為履行監(jiān)護而付出了十分艱辛的勞動，并且承擔由此而造成的經濟損失，根據(jù)民法中的公平、合理原則我們應給予監(jiān)護人報酬請求權，再根據(jù)我國有關監(jiān)護的立法，被監(jiān)護人造成他人的財產損失的監(jiān)護人承擔賠償責任,但未規(guī)定監(jiān)護人是否有報酬請求權，這樣會造成監(jiān)護關系中權利義務失衡，不利于調動監(jiān)護人履行職責的積極性。
二、主要思考與建議
為適應我國現(xiàn)階段出現(xiàn)的各種新情況和新問題，鑒于國際上的這些發(fā)展趨勢，本人認為，有必要對我國現(xiàn)行監(jiān)護制度做一些調整和修改。
摘 要：本文從涉及我國監(jiān)護制度的幾個案例出發(fā)，分析了我國目前有關監(jiān)護制度存在的主要問題和缺陷。從設立監(jiān)護制度的目的和建立和諧社會的角度，根據(jù)我國現(xiàn)階段的具體國情以及出現(xiàn)的新問題、新情況，結合目前一些發(fā)達國家在相關立法方面的發(fā)展趨勢，去其糟泊取其精華，對如何完善我國監(jiān)護制度提出了一些粗淺看法。
關鍵詞：監(jiān)護；監(jiān)護人；監(jiān)督
一、我國監(jiān)護制度存在的主要問題
通過對我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度進行分析，我國現(xiàn)行監(jiān)護制度中存在的主要問題有：
1、我國對被監(jiān)護人范圍規(guī)定不夠完善
根據(jù)《民法通則》，我國給未成年人、無民事行為能力和限制民事行為能力的精神病人（包括癡呆癥）設立監(jiān)護人。我國將無行為能力人和限制民事行為能力人做了個限定即只能是精神病人（包括癡呆癥）才可以設立監(jiān)護人。但是，隨著我國經濟的發(fā)展，人民生活水平的提高，醫(yī)療水平逐漸先進，我國植物人的數(shù)量日益上升，雖然在執(zhí)行中我們也會為植物人設立監(jiān)護人，但就一部法律而言，要符合最底道德標準、嚴謹、合理、符合大多數(shù)人的利益。由此，我國法律中關于監(jiān)護的規(guī)定不夠嚴謹，會將植物人等新出現(xiàn)的人群排除在外是不合理的。
2、監(jiān)護種類的規(guī)定不合理
我國《民法通則》中將監(jiān)護分為3種：法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、委托監(jiān)護，并且在法律中將監(jiān)護人的范圍、順序都做了強制性規(guī)定。但是，縱貫各國有關監(jiān)護種類的改革趨勢都十分尊重當事人的意思自治，不同程度的都承認遺囑監(jiān)護、任意監(jiān)護的效力。遺囑監(jiān)護是被監(jiān)護人的父母可以用遺囑為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人，這種指定優(yōu)于法定監(jiān)護的效力，如指定不一的以后一個的遺囑中指定的為主。任意監(jiān)護即完全民事行為能力人為了以防日后自己成為無民事行為能力或限制民事行為能力人而提前用合同的方式為自己指定監(jiān)護人，指定的效力同時也大于法定監(jiān)護的效力。俗話說得好"虎毒不食子"任何一個父母都會為自己的子女做打算，并且任何人肯定會為自己考慮，最有可能選出適合照顧子女、照顧自己的監(jiān)護人。
3、對監(jiān)護人資格的規(guī)定不夠完善
我國關于監(jiān)護人的資格的規(guī)定見最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第 11條僅僅是要求監(jiān)護人有民事行為能力、在法定監(jiān)護人的范圍以及監(jiān)護人的身體健康狀況、經濟條件這幾個方面，并未考慮到監(jiān)護人的品行與被監(jiān)護人有無其他利害關系等因素，未規(guī)定缺格事由，這樣的規(guī)定難以確保監(jiān)護人適當?shù)穆男新氊熞约邦A防監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權行為。對不盡監(jiān)護責任、遺棄虐待被監(jiān)護人、本身品行不當?shù)葍H僅從刑法加以制止并且歸為不告不理的范疇這并不能有力的保護被監(jiān)護人利益。因此，我國對監(jiān)護人的資格的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于保護被監(jiān)護人的權益。
4、對監(jiān)護人的范圍規(guī)定的不夠合理
規(guī)定監(jiān)護人的范圍是為了更好、更有力、更有效的保護被監(jiān)護人的合法利益，因此各國對此都有規(guī)定，縱觀我國《民法通則》關于監(jiān)護人的范圍有父母；配偶；成年子女；祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、其他親屬和朋友；精神病人的所在單位或者住所地居民委員會、村民委員會或者民政部門。本人認為將單位與居委會、村委會作為監(jiān)護人會出現(xiàn)監(jiān)護空白的情況，我認為這樣的規(guī)定是不合理的。
5、未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督機關
設立監(jiān)護監(jiān)督制度的目的，無非是為了更好地保障被監(jiān)護人的利益。然而，當一個制度有主體、權利、義務、責任的規(guī)定，但是卻沒有監(jiān)督機關那會是個什么局面？大多數(shù)國家（地區(qū)）在監(jiān)護中都將監(jiān)督予以規(guī)定，并且，現(xiàn)階段公權力介入屬于傳統(tǒng)私法領域的監(jiān)護事務業(yè)已成為一些發(fā)達國家的一種趨勢，但是，綜觀我國有關監(jiān)護制度的法律、法規(guī)、司法解釋，我們從中不但找不到任何機關作為監(jiān)督機關，同時根據(jù)我國關于民事訴訟的有關規(guī)定民事訴訟是采取不告不理的原則，并且我國監(jiān)護制度中明文規(guī)定監(jiān)護人的職權之一即代被監(jiān)護人進行訴訟，這些規(guī)定就會使我國出現(xiàn)被監(jiān)護人的權益受到侵犯時，卻得不到比較好的救助也就不能有力的保護被監(jiān)護人。
6、對由父母監(jiān)護和其他人監(jiān)護中的監(jiān)護人的權利義務不做區(qū)分
權利義務的規(guī)定就是為了明確主體的職權、職責以便于主體依法做出合理合法的民事行為。我國現(xiàn)階段，未成年人、精神病由父母監(jiān)護和由其他非父母監(jiān)護的監(jiān)護人的權利和義務并沒有區(qū)別，對于未成年人、成年精神病人除父母以外的其他監(jiān)護人而言，由于他們的親情、血親、道德責任感等較被監(jiān)護人的父母而言可謂是相差甚遠，并且橫觀我國現(xiàn)在關于這種監(jiān)護類型的監(jiān)護情況而言，現(xiàn)狀并不能讓人樂觀，我國依然將未成年人、成年精神病人除父母以外的其他監(jiān)護人的權利義務做概括性、原則性的規(guī)定就會對被監(jiān)護人極為不利，而且對于這種情況的監(jiān)護人的權利不加以限制就會造成權利的濫用以及不履行義務的現(xiàn)象時有發(fā)生，這不僅不利于被監(jiān)護人的利益而且會造成制度的不嚴謹導致法律有空可鉆的局面。所以，我國對由父母監(jiān)護和其他人監(jiān)護中的監(jiān)護人的權利義務不做區(qū)分有其不合理的一面。
7、監(jiān)護人的權利義務規(guī)定過于概括
規(guī)定權利義務就是為了明確當事人的權利義務范圍，以免當事人濫用權利。故各國都明確規(guī)定當事人權利和義務，如報酬請求權、辭任權或拒任權但是我國《民法通則》中僅僅規(guī)定監(jiān)護人應負保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益的責任，不履行職責造成損害時應賠償?shù)仍瓌t性規(guī)定，我認為這樣的規(guī)定會造成不利于執(zhí)行的狀況，并且，我認為監(jiān)護人有報酬請求權和辭任權或拒任權是合理的，因為由于監(jiān)護是一個非常繁雜的工作，監(jiān)護人為履行監(jiān)護而付出了十分艱辛的勞動，并且承擔由此而造成的經濟損失，根據(jù)民法中的公平、合理原則我們應給予監(jiān)護人報酬請求權，再根據(jù)我國有關監(jiān)護的立法，被監(jiān)護人造成他人的財產損失的監(jiān)護人承擔賠償責任,但未規(guī)定監(jiān)護人是否有報酬請求權，這樣會造成監(jiān)護關系中權利義務失衡，不利于調動監(jiān)護人履行職責的積極性。
二、主要思考與建議
為適應我國現(xiàn)階段出現(xiàn)的各種新情況和新問題，鑒于國際上的這些發(fā)展趨勢，本人認為，有必要對我國現(xiàn)行監(jiān)護制度做一些調整和修改。
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1、明確監(jiān)護所調整的范圍
針對案例5，我們可以在我國民法通則中，明確規(guī)定：監(jiān)護是指為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設立監(jiān)護人，監(jiān)護人的職責是保護人身、財產及其他合法權益并對其行為進行限制監(jiān)督。將法條中無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人中的精神病人刪去。
2、對由父母監(jiān)護和其他人充當監(jiān)護人的權利義務做不同的規(guī)定
對于由父母監(jiān)護的情況而言，法律中可以僅僅規(guī)定原則性的權利和義務，法律可不多加干預。但是對于由其他人進行監(jiān)護時就要明確的規(guī)定其權利、義務，如規(guī)定只有為當事人利益才可以處理其財產的權利，合理精心照顧被監(jiān)護人身心健康，隨時或定期接受監(jiān)督機關的調查，及時向監(jiān)督交納財產管理清單等義務。
3、合理調整監(jiān)護人范圍，建立以親屬監(jiān)護為主社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護制度
為了防止出現(xiàn)無人監(jiān)護的情況我們可以廢除被監(jiān)護人所在單位，居民委員會、村民委員會充當法定監(jiān)護人的規(guī)定。并且，將社會福利機關引入被監(jiān)護人的范圍。也就是說，只要被監(jiān)護人有父母、祖父母、外祖父母、成年子女、配偶、孫子女、外孫子女、近親屬的以他們優(yōu)先監(jiān)護，但沒有這些監(jiān)護人或監(jiān)護人達不到監(jiān)護資格的或做出監(jiān)護不利的行為而被撤消監(jiān)護資格或被遺囑監(jiān)護取消監(jiān)護資格的就由福利機關來擔任監(jiān)護人，這樣就可以改善我國現(xiàn)階段很多被監(jiān)護人無人監(jiān)護的情況，從而可以更好的保障被監(jiān)護人的權益，并且規(guī)定福利機關由國家撥經費來維持，為了更有利的保護被監(jiān)護人的利益，法律可以對福利機關的工作人員的資格做嚴格的規(guī)定，如，規(guī)定要從事福利機關的人員時要有從業(yè)資格，有較好的信譽、名譽、品德等。
4、明確監(jiān)護人的資格，具體界定"有監(jiān)護能力"的范圍
增加監(jiān)護人的不得擔當監(jiān)護職責的情況即增加監(jiān)護人缺格規(guī)定，如不具有行為能力的人、限制行為能力人、法院免職的法定人、對被監(jiān)護人提訟或曾提訟的人及其配偶和直系血親、已為其選任照管人的人、因被監(jiān)護人的父母的指示而被排除監(jiān)護的人、道德敗壞的人、與被監(jiān)護人有利害沖突的或與其為敵的人、與監(jiān)護監(jiān)督機關關系的官員、患有嚴重疾病、年事已高、缺乏勞動能力又缺乏生活來源的人以及出國、參軍等不能承擔監(jiān)護職責的人以及有顯著劣跡對被監(jiān)護人不利的如對被監(jiān)護人有虐待、遺棄、不履行監(jiān)護職權、賭博、吸毒、其他犯罪行為、酗酒的人不能擔任監(jiān)護人。最后，在指定監(jiān)護人時，應考慮監(jiān)護人的品行、名譽、道德、精神、健康、財產情況、以及被監(jiān)護人的親疏關系。
5、合理增加監(jiān)護種類
第一、增加遺囑監(jiān)護，被監(jiān)護人的父母可以用遺囑指定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的人為準，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。
第二、承認任意監(jiān)護的效力。所謂任意監(jiān)護，指被監(jiān)護人在具備完全判斷能力的情形下，預先確定某人作為自己在欠缺判斷能力時的監(jiān)護人。承認任意監(jiān)護的效力，正是"尊重被監(jiān)護人自主決定權"的體現(xiàn)，也充分體現(xiàn)了民法對私法的尊重與保護。
6、建立監(jiān)護監(jiān)督機制
為了防止監(jiān)護不利的而無人保護被監(jiān)護人的權益而至使被監(jiān)護人的權益被侵犯的情形發(fā)生我們應設立監(jiān)督機關來保障被監(jiān)護人的權益，設立人民法院為專門的監(jiān)督機構，專門履行監(jiān)督職責，規(guī)定監(jiān)督機構的主要職責是監(jiān)督監(jiān)護人善意精心地履行監(jiān)護義務，定期或隨時檢查監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產投資、管理情況以及財產清單，定期監(jiān)督被監(jiān)護人的生活、教育、醫(yī)療、撫育情況，監(jiān)督檢查監(jiān)護人解除監(jiān)護職務時的清單，當監(jiān)護人危害被監(jiān)護人的人身、財產權益的行為以及監(jiān)護人的選任和出現(xiàn)缺格事由時撤換監(jiān)護人。規(guī)定監(jiān)護人的報酬、提成標準。認定遺囑監(jiān)護、意定監(jiān)護的效力以及受理監(jiān)護訴訟、聽取監(jiān)護人的述職、監(jiān)督監(jiān)護人是否履行或認真履行監(jiān)護職責、監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否已超過必要限度、是否侵犯被監(jiān)護人財產權利、是否虐待被監(jiān)護人、在未成年人具有或精神病人恢復完全民事行為能力時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人并終止登記。
參考文獻：
[1]陳衛(wèi)佐,譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2004.
[2]劉心穩(wěn).中國民法學研究述評[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
[3]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002.
[4]王書江,譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社,2000.
作者簡介：魏清沂（1966-），男，甘肅皋蘭人，甘肅政法學院法學院院長，副教授，碩士生導師，主要從事法學理論的教學和研究工作。
1、明確監(jiān)護所調整的范圍
針對案例5，我們可以在我國民法通則中，明確規(guī)定：監(jiān)護是指為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設立監(jiān)護人，監(jiān)護人的職責是保護人身、財產及其他合法權益并對其行為進行限制監(jiān)督。將法條中無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人中的精神病人刪去。
2、對由父母監(jiān)護和其他人充當監(jiān)護人的權利義務做不同的規(guī)定
對于由父母監(jiān)護的情況而言，法律中可以僅僅規(guī)定原則性的權利和義務，法律可不多加干預。但是對于由其他人進行監(jiān)護時就要明確的規(guī)定其權利、義務，如規(guī)定只有為當事人利益才可以處理其財產的權利，合理精心照顧被監(jiān)護人身心健康，隨時或定期接受監(jiān)督機關的調查，及時向監(jiān)督交納財產管理清單等義務。
3、合理調整監(jiān)護人范圍，建立以親屬監(jiān)護為主社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護制度
為了防止出現(xiàn)無人監(jiān)護的情況我們可以廢除被監(jiān)護人所在單位，居民委員會、村民委員會充當法定監(jiān)護人的規(guī)定。并且，將社會福利機關引入被監(jiān)護人的范圍。也就是說，只要被監(jiān)護人有父母、祖父母、外祖父母、成年子女、配偶、孫子女、外孫子女、近親屬的以他們優(yōu)先監(jiān)護，但沒有這些監(jiān)護人或監(jiān)護人達不到監(jiān)護資格的或做出監(jiān)護不利的行為而被撤消監(jiān)護資格或被遺囑監(jiān)護取消監(jiān)護資格的就由福利機關來擔任監(jiān)護人，這樣就可以改善我國現(xiàn)階段很多被監(jiān)護人無人監(jiān)護的情況，從而可以更好的保障被監(jiān)護人的權益，并且規(guī)定福利機關由國家撥經費來維持，為了更有利的保護被監(jiān)護人的利益，法律可以對福利機關的工作人員的資格做嚴格的規(guī)定，如，規(guī)定要從事福利機關的人員時要有從業(yè)資格，有較好的信譽、名譽、品德等。
4、明確監(jiān)護人的資格，具體界定"有監(jiān)護能力"的范圍
增加監(jiān)護人的不得擔當監(jiān)護職責的情況即增加監(jiān)護人缺格規(guī)定，如不具有行為能力的人、限制行為能力人、法院免職的法定人、對被監(jiān)護人提訟或曾提訟的人及其配偶和直系血親、已為其選任照管人的人、因被監(jiān)護人的父母的指示而被排除監(jiān)護的人、道德敗壞的人、與被監(jiān)護人有利害沖突的或與其為敵的人、與監(jiān)護監(jiān)督機關關系的官員、患有嚴重疾病、年事已高、缺乏勞動能力又缺乏生活來源的人以及出國、參軍等不能承擔監(jiān)護職責的人以及有顯著劣跡對被監(jiān)護人不利的如對被監(jiān)護人有虐待、遺棄、不履行監(jiān)護職權、賭博、吸毒、其他犯罪行為、酗酒的人不能擔任監(jiān)護人。最后，在指定監(jiān)護人時，應考慮監(jiān)護人的品行、名譽、道德、精神、健康、財產情況、以及被監(jiān)護人的親疏關系。
5、合理增加監(jiān)護種類
第一、增加遺囑監(jiān)護，被監(jiān)護人的父母可以用遺囑指定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的人為準，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。
第二、承認任意監(jiān)護的效力。所謂任意監(jiān)護，指被監(jiān)護人在具備完全判斷能力的情形下，預先確定某人作為自己在欠缺判斷能力時的監(jiān)護人。承認任意監(jiān)護的效力，正是"尊重被監(jiān)護人自主決定權"的體現(xiàn)，也充分體現(xiàn)了民法對私法的尊重與保護。
6、建立監(jiān)護監(jiān)督機制
為了防止監(jiān)護不利的而無人保護被監(jiān)護人的權益而至使被監(jiān)護人的權益被侵犯的情形發(fā)生我們應設立監(jiān)督機關來保障被監(jiān)護人的權益，設立人民法院為專門的監(jiān)督機構，專門履行監(jiān)督職責，規(guī)定監(jiān)督機構的主要職責是監(jiān)督監(jiān)護人善意精心地履行監(jiān)護義務，定期或隨時檢查監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產投資、管理情況以及財產清單，定期監(jiān)督被監(jiān)護人的生活、教育、醫(yī)療、撫育情況，監(jiān)督檢查監(jiān)護人解除監(jiān)護職務時的清單，當監(jiān)護人危害被監(jiān)護人的人身、財產權益的行為以及監(jiān)護人的選任和出現(xiàn)缺格事由時撤換監(jiān)護人。規(guī)定監(jiān)護人的報酬、提成標準。認定遺囑監(jiān)護、意定監(jiān)護的效力以及受理監(jiān)護訴訟、聽取監(jiān)護人的述職、監(jiān)督監(jiān)護人是否履行或認真履行監(jiān)護職責、監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否已超過必要限度、是否侵犯被監(jiān)護人財產權利、是否虐待被監(jiān)護人、在未成年人具有或精神病人恢復完全民事行為能力時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人并終止登記。
參考文獻：
[1]陳衛(wèi)佐,譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2004.
[2]劉心穩(wěn).中國民法學研究述評[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
[3]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002.
[4]王書江,譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社,2000.
作者簡介：魏清沂（1966-），男，甘肅皋蘭人，甘肅政法學院法學院院長，副教授，碩士生導師，主要從事法學理論的教學和研究工作。
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1、明確監(jiān)護所調整的范圍
針對案例5，我們可以在我國民法通則中，明確規(guī)定：監(jiān)護是指為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設立監(jiān)護人，監(jiān)護人的職責是保護人身、財產及其他合法權益并對其行為進行限制監(jiān)督。將法條中無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人中的精神病人刪去。
2、對由父母監(jiān)護和其他人充當監(jiān)護人的權利義務做不同的規(guī)定
對于由父母監(jiān)護的情況而言，法律中可以僅僅規(guī)定原則性的權利和義務，法律可不多加干預。但是對于由其他人進行監(jiān)護時就要明確的規(guī)定其權利、義務，如規(guī)定只有為當事人利益才可以處理其財產的權利，合理精心照顧被監(jiān)護人身心健康，隨時或定期接受監(jiān)督機關的調查，及時向監(jiān)督交納財產管理清單等義務。
3、合理調整監(jiān)護人范圍，建立以親屬監(jiān)護為主社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護制度
為了防止出現(xiàn)無人監(jiān)護的情況我們可以廢除被監(jiān)護人所在單位，居民委員會、村民委員會充當法定監(jiān)護人的規(guī)定。并且，將社會福利機關引入被監(jiān)護人的范圍。也就是說，只要被監(jiān)護人有父母、祖父母、外祖父母、成年子女、配偶、孫子女、外孫子女、近親屬的以他們優(yōu)先監(jiān)護，但沒有這些監(jiān)護人或監(jiān)護人達不到監(jiān)護資格的或做出監(jiān)護不利的行為而被撤消監(jiān)護資格或被遺囑監(jiān)護取消監(jiān)護資格的就由福利機關來擔任監(jiān)護人，這樣就可以改善我國現(xiàn)階段很多被監(jiān)護人無人監(jiān)護的情況，從而可以更好的保障被監(jiān)護人的權益，并且規(guī)定福利機關由國家撥經費來維持，為了更有利的保護被監(jiān)護人的利益，法律可以對福利機關的工作人員的資格做嚴格的規(guī)定，如，規(guī)定要從事福利機關的人員時要有從業(yè)資格，有較好的信譽、名譽、品德等。
4、明確監(jiān)護人的資格，具體界定"有監(jiān)護能力"的范圍
增加監(jiān)護人的不得擔當監(jiān)護職責的情況即增加監(jiān)護人缺格規(guī)定，如不具有行為能力的人、限制行為能力人、法院免職的法定人、對被監(jiān)護人提訟或曾提訟的人及其配偶和直系血親、已為其選任照管人的人、因被監(jiān)護人的父母的指示而被排除監(jiān)護的人、道德敗壞的人、與被監(jiān)護人有利害沖突的或與其為敵的人、與監(jiān)護監(jiān)督機關關系的官員、患有嚴重疾病、年事已高、缺乏勞動能力又缺乏生活來源的人以及出國、參軍等不能承擔監(jiān)護職責的人以及有顯著劣跡對被監(jiān)護人不利的如對被監(jiān)護人有虐待、遺棄、不履行監(jiān)護職權、賭博、吸毒、其他犯罪行為、酗酒的人不能擔任監(jiān)護人。最后，在指定監(jiān)護人時，應考慮監(jiān)護人的品行、名譽、道德、精神、健康、財產情況、以及被監(jiān)護人的親疏關系。
5、合理增加監(jiān)護種類
第一、增加遺囑監(jiān)護，被監(jiān)護人的父母可以用遺囑指定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的人為準，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。
第二、承認任意監(jiān)護的效力。所謂任意監(jiān)護，指被監(jiān)護人在具備完全判斷能力的情形下，預先確定某人作為自己在欠缺判斷能力時的監(jiān)護人。承認任意監(jiān)護的效力，正是"尊重被監(jiān)護人自主決定權"的體現(xiàn)，也充分體現(xiàn)了民法對私法的尊重與保護。
6、建立監(jiān)護監(jiān)督機制
為了防止監(jiān)護不利的而無人保護被監(jiān)護人的權益而至使被監(jiān)護人的權益被侵犯的情形發(fā)生我們應設立監(jiān)督機關來保障被監(jiān)護人的權益，設立人民法院為專門的監(jiān)督機構，專門履行監(jiān)督職責，規(guī)定監(jiān)督機構的主要職責是監(jiān)督監(jiān)護人善意精心地履行監(jiān)護義務，定期或隨時檢查監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產投資、管理情況以及財產清單，定期監(jiān)督被監(jiān)護人的生活、教育、醫(yī)療、撫育情況，監(jiān)督檢查監(jiān)護人解除監(jiān)護職務時的清單，當監(jiān)護人危害被監(jiān)護人的人身、財產權益的行為以及監(jiān)護人的選任和出現(xiàn)缺格事由時撤換監(jiān)護人。規(guī)定監(jiān)護人的報酬、提成標準。認定遺囑監(jiān)護、意定監(jiān)護的效力以及受理監(jiān)護訴訟、聽取監(jiān)護人的述職、監(jiān)督監(jiān)護人是否履行或認真履行監(jiān)護職責、監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否已超過必要限度、是否侵犯被監(jiān)護人財產權利、是否虐待被監(jiān)護人、在未成年人具有或精神病人恢復完全民事行為能力時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人并終止登記。
參考文獻：
[1]陳衛(wèi)佐,譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2004.
[2]劉心穩(wěn).中國民法學研究述評[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
[3]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002.
[4]王書江,譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社,2000.
作者簡介：魏清沂（1966-），男，甘肅皋蘭人，甘肅政法學院法學院院長，副教授，碩士生導師，主要從事法學理論的教學和研究工作。
1、明確監(jiān)護所調整的范圍
針對案例5，我們可以在我國民法通則中，明確規(guī)定：監(jiān)護是指為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設立監(jiān)護人，監(jiān)護人的職責是保護人身、財產及其他合法權益并對其行為進行限制監(jiān)督。將法條中無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人中的精神病人刪去。
2、對由父母監(jiān)護和其他人充當監(jiān)護人的權利義務做不同的規(guī)定
對于由父母監(jiān)護的情況而言，法律中可以僅僅規(guī)定原則性的權利和義務，法律可不多加干預。但是對于由其他人進行監(jiān)護時就要明確的規(guī)定其權利、義務，如規(guī)定只有為當事人利益才可以處理其財產的權利，合理精心照顧被監(jiān)護人身心健康，隨時或定期接受監(jiān)督機關的調查，及時向監(jiān)督交納財產管理清單等義務。
3、合理調整監(jiān)護人范圍，建立以親屬監(jiān)護為主社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護制度
為了防止出現(xiàn)無人監(jiān)護的情況我們可以廢除被監(jiān)護人所在單位，居民委員會、村民委員會充當法定監(jiān)護人的規(guī)定。并且，將社會福利機關引入被監(jiān)護人的范圍。也就是說，只要被監(jiān)護人有父母、祖父母、外祖父母、成年子女、配偶、孫子女、外孫子女、近親屬的以他們優(yōu)先監(jiān)護，但沒有這些監(jiān)護人或監(jiān)護人達不到監(jiān)護資格的或做出監(jiān)護不利的行為而被撤消監(jiān)護資格或被遺囑監(jiān)護取消監(jiān)護資格的就由福利機關來擔任監(jiān)護人，這樣就可以改善我國現(xiàn)階段很多被監(jiān)護人無人監(jiān)護的情況，從而可以更好的保障被監(jiān)護人的權益，并且規(guī)定福利機關由國家撥經費來維持，為了更有利的保護被監(jiān)護人的利益，法律可以對福利機關的工作人員的資格做嚴格的規(guī)定，如，規(guī)定要從事福利機關的人員時要有從業(yè)資格，有較好的信譽、名譽、品德等。
4、明確監(jiān)護人的資格，具體界定"有監(jiān)護能力"的范圍
增加監(jiān)護人的不得擔當監(jiān)護職責的情況即增加監(jiān)護人缺格規(guī)定，如不具有行為能力的人、限制行為能力人、法院免職的法定人、對被監(jiān)護人提訟或曾提訟的人及其配偶和直系血親、已為其選任照管人的人、因被監(jiān)護人的父母的指示而被排除監(jiān)護的人、道德敗壞的人、與被監(jiān)護人有利害沖突的或與其為敵的人、與監(jiān)護監(jiān)督機關關系的官員、患有嚴重疾病、年事已高、缺乏勞動能力又缺乏生活來源的人以及出國、參軍等不能承擔監(jiān)護職責的人以及有顯著劣跡對被監(jiān)護人不利的如對被監(jiān)護人有虐待、遺棄、不履行監(jiān)護職權、賭博、吸毒、其他犯罪行為、酗酒的人不能擔任監(jiān)護人。最后，在指定監(jiān)護人時，應考慮監(jiān)護人的品行、名譽、道德、精神、健康、財產情況、以及被監(jiān)護人的親疏關系。
5、合理增加監(jiān)護種類
第一、增加遺囑監(jiān)護，被監(jiān)護人的父母可以用遺囑指定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的人為準，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。
第二、承認任意監(jiān)護的效力。所謂任意監(jiān)護，指被監(jiān)護人在具備完全判斷能力的情形下，預先確定某人作為自己在欠缺判斷能力時的監(jiān)護人。承認任意監(jiān)護的效力，正是"尊重被監(jiān)護人自主決定權"的體現(xiàn)，也充分體現(xiàn)了民法對私法的尊重與保護。
6、建立監(jiān)護監(jiān)督機制
為了防止監(jiān)護不利的而無人保護被監(jiān)護人的權益而至使被監(jiān)護人的權益被侵犯的情形發(fā)生我們應設立監(jiān)督機關來保障被監(jiān)護人的權益，設立人民法院為專門的監(jiān)督機構，專門履行監(jiān)督職責，規(guī)定監(jiān)督機構的主要職責是監(jiān)督監(jiān)護人善意精心地履行監(jiān)護義務，定期或隨時檢查監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產投資、管理情況以及財產清單，定期監(jiān)督被監(jiān)護人的生活、教育、醫(yī)療、撫育情況，監(jiān)督檢查監(jiān)護人解除監(jiān)護職務時的清單，當監(jiān)護人危害被監(jiān)護人的人身、財產權益的行為以及監(jiān)護人的選任和出現(xiàn)缺格事由時撤換監(jiān)護人。規(guī)定監(jiān)護人的報酬、提成標準。認定遺囑監(jiān)護、意定監(jiān)護的效力以及受理監(jiān)護訴訟、聽取監(jiān)護人的述職、監(jiān)督監(jiān)護人是否履行或認真履行監(jiān)護職責、監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否已超過必要限度、是否侵犯被監(jiān)護人財產權利、是否虐待被監(jiān)護人、在未成年人具有或精神病人恢復完全民事行為能力時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人并終止登記。
參考文獻：
[1]陳衛(wèi)佐,譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2004.
[2]劉心穩(wěn).中國民法學研究述評[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
[3]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002.
[4]王書江,譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社,2000.
關于民法典的幾個主要問題范文第4篇
一、民法學與環(huán)境法學的溝通是完善環(huán)境污染侵權責任制度的客觀要求
環(huán)境污染侵權是伴隨著工業(yè)化及其發(fā)展而出現(xiàn)的一種特殊侵權行為，不僅直接造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞，而且往往會以受到污染或破壞的環(huán)境為媒介，造成對他人人身、財產等合法權益的侵害。因此，在世界不同法律文化背景之中，有關環(huán)境污染侵權責任問題的法學理論和法律實踐在民法、民法學以及環(huán)境法、環(huán)境法學中，都占有重要的一席之地。同時，在國際法和比較法領域，它也越來越多地受到各方面的關注［1］73。
一般而言，應對現(xiàn)代社會環(huán)境污染侵權問題的法律，實際上是以民法中的人身權、財產權的民事法律保護和民事法律救濟為起點形成和發(fā)展起來的，環(huán)境污染侵權責任的形成和發(fā)展也主要是從民法中的侵權法理論和實踐中脫胎而來。具體而言，英美法系國家的環(huán)境污染侵權責任法主要是從普通法中的妨害行為法演變而成，大陸法系國家的環(huán)境侵權法主要是在干擾侵害法的基礎上發(fā)展而形成，日本的環(huán)境污染侵權責任法則是起源于公害的無過失責任法［2］1。通常所指的民法是指近代民法，是適用于全體人的法、一個無等級社會的法［3］15。民法中，人的形象根植于啟蒙時代，是盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的人，是“兼容市民及商人的感受力的經濟人”(古斯塔夫語)［4］。這決定了民法的價值判斷必然以個人為中心，以權利為本位。近代民法建立在私法自治的基礎上，其倫理基礎即人的相互尊重，旨在保障每個人的存在及尊嚴。借助于康德的道德訓誡來表述，民法的目的是:“人之為人，其自身系屬目的，不得僅99以目的使用之?！保?］35民法屬于私法的范疇，調整平等主體之間的民事法律關系，以個人為法律的本位，以意思自治為基本原理。由于民法是現(xiàn)代社會生活的法律基石，在一國的法律體系中，民法是與社會生活最為貼近的法律部門，并理所當然地成為了解決平等主體之間因環(huán)境污染而產生的侵權沖突和糾紛的基本法律手段。換言之，因環(huán)境污染而造成的個人乃至群體的人身權、財產權的侵害，是民法對于環(huán)境問題作出回應的直接原因。環(huán)境問題既向傳統(tǒng)民法、民法學提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，但也為民法、民法學的創(chuàng)新與發(fā)展注入了生機和活力［6］251。民法需要適應快速變化的社會生活，反映環(huán)境保護這一社會實踐的客觀要求，并在發(fā)展中變革傳統(tǒng)民法的理論和實踐。
與此同時，當代環(huán)境危機在人類社會經濟生活各個領域、各個方位的日益凸顯，使得傳統(tǒng)的民法理論和實踐在解決因市場失靈而產生的環(huán)境污染問題時顯得力不從心。由于民法的私法法律視閾的局限性，以及其采用的私法手段解決環(huán)境污染侵權問題的事后補救、司法消極干預、訴訟效力限制等方面的限制，使得單純地運用民法手段難以充分適應環(huán)境保護社會實踐的現(xiàn)實需要。由此，以專門調整環(huán)境保護社會關系和解決環(huán)境問題為己任的環(huán)境法應運而生。在這個新興的環(huán)境法律部門中，包含著以公法管制為特征的大量預防和控制環(huán)境污染的法律理念和制度。盡管如此，環(huán)境法仍然不可避免地關注到民法所關注的環(huán)境污染侵權責任以及對污染受害者進行民事法律救濟的私法問題。實際上，環(huán)境污染侵權民事責任理論不僅是環(huán)境法形成和發(fā)展過程中最早引起學者關注的、與民法相關的研究領域，而且，與民法相關的環(huán)境法律問題仍然一直是環(huán)境法學者研究和關注的重點［7］。
面對我國環(huán)境污染侵權責任問題的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，環(huán)境法既要依托于民法相對成熟的理念、制度和方法，同時還需要透過其獨特的部門法視閾，對環(huán)境污染侵權的傳統(tǒng)私法救濟手段進行修正、補充和完善，并提出一些新的法律解決方法和路徑。例如，民法視閾中的環(huán)境污染侵權責任主要是為了使污染受害人的合法人身、財產權益獲得彌補和賠償，而環(huán)境法視閾中的環(huán)境污染侵權責任除了考慮對污染受害人的民事法律救濟之外，還注重考慮環(huán)境污染的預防和建立環(huán)境污染的社會安全保障機制。又如，為了有效地、及時地解決層出不窮的環(huán)境侵權糾紛，環(huán)境法中環(huán)境污染侵權救濟機制需要擺脫單純的私法視閾的局限性，并通過雜糅公法手段和私法手段，發(fā)展并演化出一些新的環(huán)境侵權行政救濟機制和環(huán)境侵權法律責任形式;其結果是，環(huán)境污染侵權責任社會化的思路被逐漸引入到環(huán)境法理論和實踐之中，有關保險制度也出現(xiàn)在環(huán)境法視野之中。
當前，隨著環(huán)境污染事件的頻繁發(fā)生及其影響程度和范圍的不斷擴大，環(huán)境污染侵權責任問題已經成為我國社會經濟快速發(fā)展過程中的一個突出社會問題，對我國環(huán)境法治建設構成了嚴峻挑戰(zhàn)，從而日益成為民法學和環(huán)境法學共同關注的一個重要課題。有學者認為，我國現(xiàn)階段對環(huán)境侵權民事責任的研究，主要集中于對污染環(huán)境和破壞資源造成的損害進行賠償?shù)那謾嗑葷I域，重點關注歸責原則、舉證責任、因果關系和責任范圍等問題，侵權責任社會化的思路最終被引入有關的環(huán)境侵權領域，從而推動了民事侵權理論的發(fā)展［7］。由于民法學和環(huán)境法學對環(huán)境污染侵權責任問題的不同法學視閾的存在，兩個學界之間的溝通與互動成為完善我國環(huán)境污染侵權責任制度的客觀要求。對于這一問題的共同關注，以及尋求解決這一問題的公平、合理、有效的法治方法和路徑，則構成了我國民法學與環(huán)境法學的溝通與互動的客觀基礎和根本動因。
二、環(huán)境污染侵權責任的協(xié)調
在我國，環(huán)境污染侵權責任的理論研究和法律實踐起步較晚。環(huán)境污染問題之所以引起民法的關注，主要是因為環(huán)境污染問題造成了人身權和財產權的侵害問題并引發(fā)了社會沖突和糾紛。早期有關環(huán)境污染侵權責任的法律制度主要體現(xiàn)在專門民事立法之中，特別是散見于1986年《民法通則》之中。作為調整民事法律關系的基本法律，《民法通則》的相關規(guī)定奠定了我國環(huán)境侵權污染責任法律制度的法律基礎。具體來說，該法第124條規(guī)定:“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當承擔民事責任?！贝送猓摲ǖ?07條關于不可抗力的規(guī)定，第123條關于高度危險作業(yè)的民事責任規(guī)定，以及第83條關于不動產相鄰關系的規(guī)定也都與環(huán)境污染侵權責任有一定關系。環(huán)境污染侵權往往是社會經濟活動過程中產生的副產品，并具有復合性、滯后性、累積性、遷移性等特征，民法試圖通過不斷地調整和變革自身的理論和實踐，以適應保護污染受害者合法權益的現(xiàn)實需要。例如，傳統(tǒng)民法中過失責任的歸責原則在環(huán)境污染侵權案件中不利于有效地保護污染受害者的合法權益。因此，民法中環(huán)境污染侵權歸責原則的發(fā)展經歷了“過失客觀化”、“違法即過失”到過錯推定，乃至最終無過錯責任的確立［8］。除了引入無過錯責任外，民法還通過環(huán)境污染侵權責任的構成要件、舉證責任等程序規(guī)則的變革，來不斷適應環(huán)境污染侵權責任法律實踐的現(xiàn)實要求。實際上，《民法通則》將環(huán)境污染侵權作為特殊侵權行為予以對待，并在其構成要件，特別是無過錯責任原則的適用方面做出了特殊的規(guī)定，這在一定程度上體現(xiàn)了民法對于環(huán)境污染侵權責任問題的重視和關注。
就我國環(huán)境法領域和環(huán)境法學研究而言，環(huán)境污染侵權責任問題也逐步成為最早受到關注的重要問題之一。在1989年《環(huán)境保護法》及其后頒布的一些單項環(huán)境污染防治立法中，對環(huán)境污染侵權責任分別做出了規(guī)定。不過，我國環(huán)境法中有關環(huán)境污染侵權責任的規(guī)定，基本上都是因循《民法通則》相關條款的規(guī)定，再結合環(huán)境法的理論和實踐而做出的一些更為明確、具體的要求。盡管如此，在環(huán)境污染侵權責任的具體法律規(guī)定方面，由于民法和環(huán)境法存在一些立法用語上的差異，使得對于環(huán)境污染侵權責任在理解和適用上出現(xiàn)了一些歧義。例如，《環(huán)境保護法》第41條規(guī)定:“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權的部門處理;當事人對處理決定不服的，可以向人民法院，當事人也可以直接向人民法院。完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔責任。”由于該規(guī)定中沒有包含《民法通則》第124條中“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”的表述，使得在環(huán)境污染侵權責任構成要件是否包含行為的違法性的問題上，產生了理論上的分歧和司法實踐中的障礙。
在我國20世紀80年代開始制定和修訂的一些單項環(huán)境立法中，分別根據(jù)水污染、大氣污染、海洋污染、固體廢物污染、噪聲污染、放射性污染等不同的環(huán)境污染形式，對于環(huán)境污染侵權責任作出了更為明確、具體的規(guī)定。這些環(huán)境單項立法主要包括1984年頒布、1996年和2008年兩次修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年和2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，1995年《固體廢物污染環(huán)境防治法》，1996年《環(huán)境噪聲污染防治法》，1982年通過、1999年修訂的《海洋環(huán)境保護法》以及2003年《放射性污染防治法》等。這些法律涉及的環(huán)境污染侵權責任規(guī)定大都沿用了《民法通則》或者《環(huán)境保護法》的規(guī)定。一個明顯的立法特征是，考慮到環(huán)境污染侵權法律救濟的現(xiàn)實困難和障礙，以及結合不同環(huán)境介質的污染特征和造成的環(huán)境污染侵權事實，我國環(huán)境法學者呼吁在相關單項環(huán)境立法中規(guī)定更加明確的關于環(huán)境污染侵權責任法律適用的條款，以保護污染受害者的合法環(huán)境權益。一定程度上，這些單項環(huán)境立法反映了環(huán)境法學者的這種主張和要求。例如，《水污染防治法》(2008年修訂)第85條規(guī)定:“因水污染受到損害的當事人，有權要求排污方排除危害和賠償損失。由于不可抗力造成水污染損害的，排污方不承擔賠償責任;法律另有規(guī)定的除外。水污染損害是由受害人故意造成的，排污方不承擔賠償責任。水污染損害是由受害人重大過失造成的，可以減輕排污方的賠償責任。水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔賠償責任后，有權向第三人追償?！痹摲ǖ?7條還規(guī)定:“因水污染引起的損害賠償訴訟，由排污方就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任?！憋@然，這些細化的實體性和程序性的法律規(guī)定，有利于污染受害者援引法律保護自身的合法環(huán)境權益。
從環(huán)境污染侵權責任立法的形成和發(fā)展脈絡可以看出，我國立法實際上采取的是民事立法和環(huán)境立法的雙軌制，并分別反映了民法學和環(huán)境法學的理論研究成果及其對于立法實踐的能動性。因此，民法學和環(huán)境法學的積極溝通與有效互動是確保我國環(huán)境侵權責任制度的統(tǒng)一性、協(xié)調性的根本要求。實際上，近些年來日益增強的民法學和環(huán)境法學的溝通與互動，為2009年《侵權責任法》以專章形式規(guī)定環(huán)境污染侵權責任提供了較好的理論鋪墊。針對環(huán)境污染侵權責任的幾個關鍵問題，《侵權責任法》在第八章用四個條文分別規(guī)定了環(huán)境污染侵權責任的無過錯責任原則，污染者就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系的舉證責任，以及環(huán)境共同侵權和第三人原因造成污染損害時各個責任主體的責任范圍等內容?？梢哉f，該法推動了我國環(huán)境污染侵權責任的立法進步。盡管《侵權責任法》屬于民事立法的范疇，但對于環(huán)境污染侵權責任問題，它在一定程度上反映了我國民法學和環(huán)境法學的共識，是民法學界和環(huán)境法學界溝通與互動的結果。
三、環(huán)境污染侵權責任的拓展
環(huán)境污染侵權責任是基于特定社會語境下的自然科學發(fā)現(xiàn)、倫理道德觀念、政治價值取向、經濟發(fā)展水平、社會文化背景等方面的認知產物。隨著環(huán)境問題、環(huán)境污染問題的不斷演化及其社會認知的深化，環(huán)境污染侵權責任法律制度肯定需要不斷地予以拓展。目前，環(huán)境本身損害的民事法律責任問題，以及新型環(huán)境風險引發(fā)的侵權責任問題，已經引起了法學理論領域和法律實踐部門越來越多的關注。同時，這些新的環(huán)境污染侵權責任問題對于民法學與環(huán)境法學的溝通與互動提出了新的挑戰(zhàn)和更高的要求。
(一)對環(huán)境本身損害的民事責任問題
與傳統(tǒng)的侵權行為不同，一般而言，環(huán)境侵害行為往往是通過環(huán)境介質而對他人人身或者財產產生的侵害，并兼具對個人和人群的私害性和公害性。在傳統(tǒng)民法的視閾中，由于民法以個人權利的保護為出發(fā)點，民法(特別是其中的侵權行為法)關注和保護的是以個人為主體的人身權利、財產權利，而無法關注到具有公共財產屬性的一些環(huán)境要素，如土地、水資源等環(huán)境要素，以及本身并不具備財產屬性的一些環(huán)境要素，如大氣、水等環(huán)境要素。在人與自然關系方面，由于民法尚無“環(huán)境”觀念，更無“環(huán)境損害救濟”觀念，民法中的侵權法的功能只以填補個人損害為唯一要旨［6］232。然而，由于環(huán)境污染的空間跨度和時間跨度都在急劇地擴大，相對于人身、財產權利受損害，在很多案件中，對于環(huán)境本身的污染或破壞而造成的損失往往要大得多，治理、清理和恢復費用也更為巨大。例如，在2004年四川沱江水污染事故中，肇事者川化集團僅支付了1100多萬元作為對相關利益主體漁業(yè)財產損失的賠償，并交納了100萬元的行政罰款。而實際上，該事故導致了當?shù)丶s100萬人的飲水受到嚴重影響，直接經濟損失約達3億元;另據(jù)專家估計，沱江生態(tài)系統(tǒng)的恢復至少需要5年的時間。又如，2010年美國墨西哥灣BP石油公司石油泄露污染事故，以及我國大連發(fā)生的輸油管道破裂而造成的海洋污染事故，相對于巨大的生態(tài)環(huán)境的污染和破壞的損失而言，人身權利、財產權利損害在某種意義上幾乎是微乎其微的。實踐中，這些治理、清理和恢復受污染的環(huán)境的費用或者需要由公共財政和社會來負擔，或者因公共財政的無力負擔而導致了對于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的放任。由此，暴露了民法的以私法救濟為基礎的環(huán)境污染侵權責任法律制度的不足和局限。因此，國外有學者呼吁在國際法中建立協(xié)調的環(huán)境本身損害法律責任體制［9］。對環(huán)境本身損害的賠償問題無疑對傳統(tǒng)民法的侵權責任理念和規(guī)則構成了挑戰(zhàn)［1］1?？疾煳覈F(xiàn)行環(huán)境污染侵權責任立法，不論是民事立法中的環(huán)境污染侵權責任還是環(huán)境立法中的環(huán)境污染侵權責任，實際上都是從現(xiàn)有的民法理論與實踐出發(fā)，關注于人身、財產權利的保護和救濟，并沒有涉及到環(huán)境本身受到侵害的損害賠償問題。以《侵權責任法》為例，雖然該法專章規(guī)定了環(huán)境污染侵權責任，但是一些環(huán)境法學者所主張的對環(huán)境本身侵害的法律責任并沒有規(guī)定在其中。該法第65條要求行為人承擔責任是因為行為引起的環(huán)境污染造成了權利人的利益損害，要求行為人承擔的是侵權責任，作為責任構成要件的損害可以理解為某種權利主體的損害，如人身損害、財產損害等［10］。據(jù)此，《侵權責任法》顯然沒有涉及到環(huán)境本身受到污染或者破壞的民事法律責任問題。隨著我國市場經濟的發(fā)展及其體制改革的深入，環(huán)境資源的諸多價值也逐步得以浮現(xiàn)，并出現(xiàn)了一定程度的環(huán)境資源市場化趨勢。一方面，這種趨勢對于解決環(huán)境本身受到污染或者破壞的民事責任問題是一個重要契機。顯然，市場化的領域應屬于私的領域，民法的調整作用和私法手段的運用是解決環(huán)境本身損害責任問題不可或缺的手段。呂忠梅教授指出，在解決環(huán)境問題的公法調整手段中，通過啟動私法機制，可以有效防止“政府失靈”，從而優(yōu)化環(huán)境資源配置、協(xié)調環(huán)境保護與經濟發(fā)展之間關系［11］。另一方面，從可持續(xù)發(fā)展的價值觀出發(fā)，環(huán)境法學必須突破民法學“兼容市民及商人的感受力的經濟人”的視閾，在解決環(huán)境問題時必須超越傳統(tǒng)民法通過“意思自治”解決社會問題的思維方式［6］232。實踐證明，政府行政管制手段和市場機制調控手段的結合，已經日益成為我國解決包括環(huán)境污染侵權責任問題在內的環(huán)境問題的基本路徑。我國有學者提出，以往環(huán)境法學所討論的環(huán)境侵權只是環(huán)境侵害的間接結果，對這種侵權的矯治及對受害人的補償?shù)?，是傳統(tǒng)法律部門的事，而環(huán)境法的使命則是防治對作為媒介的環(huán)境的侵害［12］。這種觀點似乎有失偏頗;因為對于環(huán)境本身污染或破壞的法律責任問題，仍然無法漠視和擺脫傳統(tǒng)民法侵權責任的基本理論和實踐經驗的運用。在此方面，一些國家和地區(qū)的環(huán)境法律實踐提供了一些有益的啟示。例如，2004年歐盟頒布了《關于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任的第2004/35/EC號指令》。它以污染者負擔原則為依據(jù)，試圖在歐盟范圍內建立了一個針對環(huán)境本身受到損害的民事責任法律框架，以解決對環(huán)境本身污染或破壞的民事賠償責任問題。該指令以傳統(tǒng)的民事法律責任構成理論為基礎，結合行政法律手段的運用，在環(huán)境本身受到污染或破壞的民事責任方面，實現(xiàn)了突破性的變革。對于我國民法學和環(huán)境法學圍繞著環(huán)境本身受到污染或者破壞的民事法律責任問題的溝通與互動，這種做法無疑提供了一個有益的借鑒。
(二)新型環(huán)境風險帶來的環(huán)境風險侵權責任問題
伴隨著由工業(yè)社會向后工業(yè)社會的轉變，一些具有高風險特點的新型環(huán)境問題(如氣候變化、臭氧層破壞、轉基因生物技術、核污染的擴散等新開始顯現(xiàn)。這些后工業(yè)社會的環(huán)境風險的特點在于其在科學上所具有的不確定性:一方面，科學上難以對這些環(huán)境風險所造成的損害及其發(fā)生的概率進行可靠的預測;另一方面，確切地評估可能發(fā)生的損害范圍和程度也幾乎是不可能的。具體而言，環(huán)境風險的不確定性主要表現(xiàn)在三個方面:一是損害地理范圍的不確定性，如氣候變化在全球范圍內影響的不確定性;二是影響時間的不確定性，如有毒化學物質或核輻射的環(huán)境影響;三是影響的滯后性和累積性，如氣候變化的環(huán)境影響等?！霸陲L險的界定中，科學對理性的壟斷被打破了。”［13］即使是科學家和相關領域的專家，在環(huán)境風險的預測和防范方面，也往往是束手無策，難以提供準確的信息和做出科學的判斷。然而，如果不對環(huán)境風險采取廣泛的應對措施，將極可能發(fā)生嚴重或者不可逆轉的環(huán)境威脅、環(huán)境污染或破壞，以及對人身健康權、財產權的巨大侵害。這里以氣候變化問題為例進行討論。引起氣候變化的主要原因是二氧化碳等溫室氣體在大氣環(huán)境中的過度累積。從溫室氣體的排放分析，其排放主體不僅具有現(xiàn)實社會的多元化特征，而且還具有產業(yè)革命以來的歷史累積性特征。關于氣候變化的損害結果，美國國家科學院255位院士(其中有11位是諾貝爾獎獲得者)指出:“地球變暖將導致許多其他氣候模式以現(xiàn)代史無前例的速度發(fā)生改變，包括海平面上升以及水文循環(huán)變化的增速。二氧化碳濃度的日益增加正在使海洋的酸度增加。”而且，“復雜的氣候變化作為一個整體威脅著沿海的社區(qū)和城市，威脅著我們的食物和用水供應，威脅著海洋和淡水生態(tài)系統(tǒng)，威脅著森林，威脅著高山環(huán)境，以及威脅諸多其他?！彼麄冞€指出:“對于像氣候變化這樣一個潛在的巨大災難，不采取任何行動則會對我們這個星球構成一種危險性的風險。”［14］然而，與傳統(tǒng)的侵權行為不同，氣候變化引發(fā)的環(huán)境侵權十分復雜。它可能是一因多果，也可能是多因一果;它既可能造成近因損害，又可能造成遠因損害;它既可能是一種即時的損害，也可能是一種滯后的累積性損害。這樣，對于與氣候變化有關的特定侵害行為或活動，不僅其侵權主體難以確認、損失程度和范圍難以估量，而且，直接因果關系的確認也幾乎是不可能的。而在民法中，侵權民事責任的適用條件是以侵權主體和受害人的確定性、違法行為的確定性、損害結果的確定性，以及違法行為與損害結果之間因果關系的確定性為前提。顯然，如果拘泥和固守于傳統(tǒng)的民法侵權責任理論，則無法解決環(huán)境風險造成的風險損害責任問題。為了公平、合理地實現(xiàn)對環(huán)境風險損害受害人權益的法律保護和救濟，需要加強環(huán)境法學與民法學的溝通，并對傳統(tǒng)民法的侵權民事責任法律制度和機制進行調整、變革和創(chuàng)新，才可能有效地應對新型的環(huán)境風險侵權責任問題，從而共同解決環(huán)境風險侵害產生的民事法律責任問題。例如，可以考慮在變革傳統(tǒng)侵權民事法律責任的基礎上，建立新型的環(huán)境風險社會或者集體分擔責任機制，包括環(huán)境風險基金、環(huán)境風險救助基金等，以應對環(huán)境風險并解決環(huán)境風險侵權的法律救濟問題。然而，環(huán)境風險社會或者集體分擔責任機制不僅離不開傳統(tǒng)民法的侵權民事法律責任理論和實踐的變革，而且需要創(chuàng)新和發(fā)展環(huán)境法中污染者負擔原則和風險預防原則的理論和實踐。
關于民法典的幾個主要問題范文第5篇
「關鍵詞民事證據(jù)，經驗，規(guī)則
在民事證據(jù)法領域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學張衛(wèi)平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。
事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據(jù)規(guī)則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據(jù)法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關系。
一、從經驗到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野
何家弘教授認為，現(xiàn)代司法制度在認定案件事實方面已經實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。
根據(jù)哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當?shù)?，英美法系與大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：
英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩
在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據(jù)認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據(jù)規(guī)則時，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經驗法則是大前提。[11]
“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式?！盵12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實的欠條與既往的借貸事實之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實的大前提。
在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據(jù)，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據(jù)規(guī)則的過程。
根據(jù)哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經驗法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。
因此，證據(jù)立法的過程是一個從經驗到規(guī)則的過程，是一個形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的過程則是一個證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個過程的大前提，而證據(jù)則是這個過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據(jù)的經驗上升為規(guī)則。[13]
有關證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質上的差異：前者是實體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實的訴訟環(huán)節(jié)當中，由經驗上升而來的證據(jù)規(guī)則在經過適用后能否實現(xiàn)最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實性，必須設計檢驗證據(jù)的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設計證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發(fā)現(xiàn)真實相關的程序實際上就是對證據(jù)演繹過程的安排。
這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實相關的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實的小空間，而證據(jù)實體規(guī)則在這個小空間內指引著法官對證據(jù)的判斷和當事人對證據(jù)的運用。
因此，證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關聯(lián)的，在性質上又是徑渭分明的。證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯(lián)，正如實體法與程序法的關聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現(xiàn)的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現(xiàn)的法律真實。[16]在設計證據(jù)程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當性的重要指標。
目前學界內存在這樣一種觀點，發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的主要目標，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關的規(guī)則進行性質劃分。將證據(jù)規(guī)則獨立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。
除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據(jù)，應當將更多的司法經驗上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現(xiàn)實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實體規(guī)則應當獨立成法。
二、經驗的演繹：證據(jù)法的應有內容
通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規(guī)則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經驗到規(guī)則的歸納過程，而運用證據(jù)法的過程則是一個證據(jù)演繹的過程。
事實上，目前一些由學者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實這個過程相關的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的實際進程來安排內容的：首先規(guī)定舉證責任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運用這些證據(jù)進行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運用證據(jù)的程序。
將證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨立的證據(jù)法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據(jù)有關的所有規(guī)則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。
歸根結底，規(guī)則的本質屬性決定了證據(jù)的實體規(guī)則與程序規(guī)則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據(jù)法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據(jù)的實體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時，應當將證據(jù)演繹推理的有關大前提納入證據(jù)法當中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。
證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：
第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據(jù)資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當中，證明能力規(guī)則占了相當大的比例。我國的證據(jù)法應當首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。
第二步：從證據(jù)到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經驗法則判斷證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據(jù)”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經驗法則。而證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應當成為證據(jù)法的內容。在得出證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據(jù)是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據(jù)與事實之間的關聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實的關聯(lián)程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規(guī)定在證據(jù)法當中。
第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規(guī)則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規(guī)則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規(guī)則也應當規(guī)定在證據(jù)法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規(guī)則作為分配證明責任的基礎，與實體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據(jù)法中應當規(guī)定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規(guī)定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現(xiàn)實質上的公平。換言之，證據(jù)法當中的證明責任分配規(guī)范應當是民法中的證明責任分配規(guī)范的補充。
綜上所述，我們應當將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任分配規(guī)則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規(guī)定在證據(jù)法當中。
證據(jù)法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規(guī)則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責任分配規(guī)則（尤其是舉證責任倒置的規(guī)則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據(jù)程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經驗：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡
證據(jù)規(guī)則與經驗法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據(jù)案件的實際情況靈活運用。證據(jù)規(guī)則是由立法機關從經驗上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經驗法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。
因此，在證據(jù)法中應當規(guī)定適當數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應當如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。
我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據(jù)的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經驗成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據(jù)方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發(fā)生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……?！贝送猓毡局麑W者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預先對何為經驗法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發(fā)點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發(fā)展性，應當以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我國法官素質的現(xiàn)狀，應當在證據(jù)制度當中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。
證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應當規(guī)定多少，規(guī)定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時應當采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時，我們應當針對各種證據(jù)方法的特點來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：
人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據(jù)方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則重點規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規(guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據(jù)規(guī)則應當重點規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關系經驗所設定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規(guī)則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發(fā)表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關專業(yè)知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結論）的證明力，應當在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預設證明力的規(guī)則。[29]
在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據(jù)規(guī)則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價值的書證資料排除在法庭之外。
綜上所述，我們不應當籠統(tǒng)地講應當多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應當根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設置證據(jù)規(guī)則。我們應當把握以下標準：如果有關證據(jù)方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據(jù)法中就應當多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。
在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應當讓法官依據(jù)經驗法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規(guī)定。
同時，值得強調的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據(jù)規(guī)則的修正與補充要么以判例的形式實現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現(xiàn)。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。
再看證明標準規(guī)則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當?shù)臈l文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標準規(guī)則只具有指引功能。
最后，看證明責任分配規(guī)則。從理論上講，證明責任分配規(guī)則是在事實認定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責任分配規(guī)則對當事人提供證據(jù)責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規(guī)則實際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規(guī)則應當是明確的?；谏鲜鲈颍M管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。
但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規(guī)定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規(guī)則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：
其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統(tǒng)一的標準。美國證據(jù)法學家wigmore認為，在實務中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應當有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規(guī)則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個案情況決定證明責任分配作為成文規(guī)則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據(jù)案件的實際情況分配證明責任。根據(jù)美國學者的總結，法官根據(jù)個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規(guī)定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。
其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯(lián)系是不可的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。
