建設工程物權制度
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建設工程物權制度范文第1篇
案件背景
某市A房地產開發有限公司（以下簡稱“A公司”）在城市北郊開發一個花園式別墅小區項目。A公司與D工程建筑公司（以下簡稱“D公司”）簽訂了施工合同，約定整個工程建筑價款為人民幣5000萬元。簽約當日支付1000萬元，工程進行一半后再支付1500萬，剩余款項在工程竣工并驗收合格后一并支付。開工一段時間后，A公司取得了商品房預售許可證，對該在建的花園式別墅小區項目進行預售。在商品房預售過程中，A公司與B承購人簽訂了一個商品房預售合同。該合同約定，A公司向B承購人出售1號別墅，面積500平方米，總價款人民幣500萬元，簽約當日支付100萬元，余下部分在交付房屋時付清。隨后，A公司應B承購人要求一起到房地產管理部門辦理了預告登記手續。工程建設進行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該花園式別墅開發項目工程作為抵押，向該市C銀行貸款1000萬元人民幣，并以在建工程辦理了抵押登記手續。
工程竣工并驗收合格后，A公司因財務虧空嚴重，無力支付D公司的剩余工程款。D公司遂將A公司訴至法院，主張行使建設工程價款優先受償權，通過拍賣別墅來保障其債權。B承購人則主張對1號別墅享有所有權。而C銀行也主張抵押權具有優先效力。
經法院查明：A公司拖欠D公司勞動報酬和材料款等費用達2500萬元；B承購人支付了100萬元購房款并辦理了預告登記手續；C銀行向A公司貸款1000萬元并辦理了在建工程抵押登記手續。
焦點法律分析
上述情形比較復雜，由于A公司財務虧空嚴重，導致其他三方均向法院主張保護各自的權利。本案所涉及到的問題實際上是商業銀行在給房地產行業發放貸款中經常碰見的一些問題。由于其涉及到預告登記、建設工程款優先受償權和在建工程抵押權，商業銀行在發放貸款時，并未仔細核查相關的權利狀況，導致出現三種權利之間的沖突，使得情況變得復雜，給銀行債權的保護和實現增加了不少困難。作為債權人之一的商業銀行，要有效保障自身的債權，必須認真研究并解決好下面幾個問題：第一，預告登記的性質和效力問題；第二，建設工程價款優先受償權的性質和效力問題；第三，在建工程抵押權的性質和效力；第四，預告登記制度和在建工程抵押權的關系問題；第五，建設工程價款優先受償權和在建工程抵押權的關系問題等等。
預告登記的性質和效力
預告登記制度是為了保全不動產物權請求權而將該請求權加以登記的制度。它是在本登記之前進行的一項登記，故在性質上屬于預備登記的范疇，即該登記并不具有終局的、確定的效力，其針對的是將來會產生的不動產物權，而非已經現實存在的不動產物權。我國《物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”相應地，《房屋登記辦法》對預告登記制度進行了詳細的規定。需要注意的是，《物權法》和《房屋登記辦法》所規定的預告登記制度與《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》所規定的商品房預售登記備案制度不同，后者在更多的意義上只是一種行政管理上的備案制度，并不具備預告登記功能。預告登記的法律效力表現為限制開發商的處分行為，以保障債權請求權的實現，保障將來能夠取得物權。預告登記并不直接導致不動產物權的設立或者變動，僅使得登記申請人取得請求將來變動物權的權利。
建設工程價款優先受償權的性質和效力
所謂建設工程價款優先受償權，是指按照法律規定和建設工程合同約定，發包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設工程價款，承包人就得折價、拍賣、變賣建設工程所得的價款優先受償的權利。我國《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” 建設工程價款優先受償權實際上是給予了承包人一個法定的優先權，該權利的法律效力表現為承包人就工程價款應優先于發包人的普通債權人和有擔保物權的債權人得到工程的變價清償。
在建工程抵押權的性質和效力
按照原建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條的規定，所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。可見，在建工程抵押權是指以正在建造的建筑物為客體而設定的抵押權，如債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人依法享有就債務人不轉移占有的抵押財產的變價處分權和就變賣價金優先受償權。我國《物權法》第一百八十條第一款明文規定，債務人或者第三人可以將其有權處分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
預告登記制度和在建工程抵押權的關系
從上述分析來看，預告登記的目的在于“保障將來實現物權”。換言之，預告登記是一種必須在不動產登記簿上登記的擔保手段，它是為了保障債權人實現其進行物權權利變更的債權請求權。它限制債務人違背其義務對不動產進行處分的權限，使得債權人在債務人違反義務進行處分的情況下也能夠取得物權。按照《物權法》第二十條第一款的規定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也即，如果沒有得到預告登記權利人的同意，處分不動產的，則處分該不動產而產生的物權變動絕對無效，不能發生物權變動的法律效果。
而在建工程抵押權，按照《物權法》的規定，其是以正在建造的建筑物為客體而設定的抵押權。該抵押權采取登記生效主義。只有在辦理抵押登記手續后，該抵押權才發生法律效力。然而，需要注意的是，對于在建工程抵押權的性質究竟為預告登記還是一般抵押權，我國法律并未給出明確規定。按照一般理解，由于該建筑物并未最終建成，而是處于一種正在建造的狀態，因此，在建工程抵押權和建造完畢的建筑物抵押權并不完全等同。同時，正在建造的建筑物尚未辦理所有權的初始登記，抵押權作為在所有權基礎上產生的他物權，不可能在抵押權客體還沒有最終確定，所有權尚未登記的情況下進行登記。況且，其抵押權的實現仍然依賴建筑物最終建造完畢。所以，在建工程抵押權辦理登記并非本登記，而是與預告登記更為近似。或許，筆者認為將在建工程抵押登記稱為在建工程預告抵押登記更為妥當。
這樣，我們發現本案預告登記和在建工程抵押發生競存時，應該分兩種情況進行討論：
先抵押后預告登記的情形。我國《物權法》對預告登記和在建工程抵押均采取登記生效主義。也即，其物權變動自登記之日起發生法律效力，未經登記的，不發生物權效力。按照物權對內優先效力理論，在同一物上存在多項他物權時，則應該根據“時間在先，效力在先”的原則來確定物權優先效力。也即，應按照法律規定和物權設立的時間先后順序來確定優先效力。根據《物權法》第一百九十九條的規定，如果在建工程抵押先于預告登記的，則在建工程抵押權應優先于預告登記人的權利。需要注意的是，如果在建工程抵押權設定后，開發商又預售建筑物并辦理預告登記的，實際上是一種轉讓抵押財產的行為。我國《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
先預告登記后抵押的情形。按照上述分析來看，本案例就是先預告登記后辦理在建工程抵押的情形。由于預告登記的前提條件是當事人之間簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，涉及的是不動產所有權的變動。一旦在建工程建造完畢并進行所有權登記，則不動產所有權便從A公司向B承購人進行轉移。為防止A公司在預告登記后隨意處分不動產，對此，我國《物權法》第二十條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也即，A公司將該在建工程抵押給C銀行時，必須取得B承購人的同意，否則，該設定在建工程抵押權的行為不發生物權效力。可見，開發商在將建設中的房地產進行預售并辦理預告登記后，法律對其處分不動產的權利進行了嚴格的限制，其不得再以預售的商品房設定抵押。如果預售人就預售的房屋進行抵押前取得了預購人的同意，則抵押登記可以發生法律效力，否則抵押不能發生法律效力。
建設工程價款優先受償權和在建工程抵押權的關系
如上述案例所述，在實踐中，房地產開發商為加快房地產開發，一般和工程建筑公司簽訂建設工程承包合同，由工程建筑公司來承建房地產項目。同時，房地產開發商為籌集建設所需資金，又將其開發的房地產設定在建工程抵押權。這很容易導致建設工程承包人的建設工程價款優先受償權與商業銀行在建工程抵押權發生競存的現象。通過上述分析，我們知道建設工程價款優先受償權實質上是賦予工程建筑公司作為承包人可以就其承建的工程折價或者拍賣的價款優先受償的一項權利。而在建工程抵押權則是為擔保債務的履行，抵押人將其合法取得的土地使用權連同在建工程以不轉移占有的方式抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償的這樣一種權利。可見，在建工程抵押權是雙方當事人自行約定并經登記才能對抗第三人，而建設工程價款優先受償權是法定的無須履行任何手續。
在這些正在建設或尚未竣工的房屋等在建工程（包括處于施工前期準備、正在施工中和雖已完工但尚未交付使用的建設工程和安裝工程）中，房地產開發商設定了上述一系列權利，從而出現上述案例中D公司將A公司訴至法院，主張行使建設工程價款優先受償權，而C銀行也主張抵押權具有優先效力的情形。對此，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”也即，當承包人優先受償權與銀行抵押權等一般抵押權發生沖突時，承包人建設工程價款優先受償權優先于銀行一般抵押權。
銀行可能采取的預防和救濟措施
通過上述幾個問題的分析，筆者認為，銀行開展在建工程抵押貸款業務時，應注意以下幾個問題：
注重貸前審查工作。在發放在建工程抵押貸款前，應對貸款項目相關資料進行詳細的審查，了解借款人的資信狀況、借款需求和資金投向。同時，對在建工程是否存在預告登記進行調查。在建工程抵押必須保證建設項目的合法性，用于抵押的在建工程應具備《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》。如果發現如本案例所述情形，也即先存在預告登記的，則嚴格審慎貸款項目，防止因為未經預告登記的權利人同意，使得在建工程抵押權不發生物權效力，喪失擔保功能，從而影響在建工程抵押貸款債權的實現。
設定合適的抵押條件。在建工程和建造完畢的工程不同，由于其還處在建造期間，能否建成存在一定風險，如果沒有完全建成，則通過法律手段實現在建工程抵押權來保障在建工程抵押貸款債權存在困難。因此，銀行在發放此類貸款時，應明確并非任何形式的在建工程都適宜于抵押，設定合適的抵押條件，能夠保障貸款債權的實現，同時，還必須保證在建工程具備一定的可變現性，必要時能夠及時變現。
辦好在建工程抵押登記手續。我國法律規定在建工程抵押權采取登記生效主義，必須辦理登記才發生法律效力，從而真正保障銀行債權人。所以，銀行在發放在建工程抵押貸款時，必須在發放貸款前辦妥相關在建工程抵押登記手續。同時，按照《城市房地產抵押管理辦法》第十一條規定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”也即，在辦理在建工程抵押登記時，必須保證相應的土地使用權同時抵押并登記。如果該土地屬于出讓用地的，必須已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書；如果屬于集體用地的，應注意法律對其不得轉讓的禁止規定，故不得進行抵押；如果屬于劃撥土地的，以該土地使用權設定抵押，應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準后方可抵押。
建設工程物權制度范文第2篇
一、 建設工程保證金的種類及法律含義
梳理我國現行法律、政策規定和歸納工程實務中的一般做法，我國現行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：
1、投標保證金
針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”《水利工程建設項目招標投標管理規定》第25條規定：“招標文件中應當明確投標保證金金額。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金。……投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。”國務院行政法規《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理。”
綜上，可以認為我國已經確立了投標保證金的法律制度。根據招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。
2、履約保證金
《招標投標法》第46條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”通常，上述兩條法律規定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。
根據《招標投標法》的規定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。
3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”）
根據《建筑工程質量保證金管理辦法》的規定，質保金是發、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。
根據以上法律性規定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性質的轉化，也產生過一些法律上的糾紛。
二、建設工程保證金的法律性質
《擔保法》第2條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。”《物權法》第208條也規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。”
根據上述二法的規定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是：
第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。
第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發改委、成都市建委就針對投標保證金發出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監管的通知》（成發改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、專款專用。例如：《四川省人民政府關于嚴格規范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發[2007]14號）第20條規定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。”
第三，建設工程保證金之債只能根據工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。
第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。
第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產物權。
第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。
綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”根據該司法解釋的規定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。
三、建設工程保證金實務案例分析
實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現結合上述法律規定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業主方的履約保證金。后經法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執行，法院從業主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現已執行完畢。
本案的判決是正確的，但是對于法院在執行程序中強制執行承包人交納給業主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔保”的范疇），雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業主所占有。根據法律的規定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。
由此可見，業主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據物權優于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業主對履約保證金的擔保物權。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第13條規定：“查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產由人民法院保管的，質權、留置權不因轉移占有而消滅。”根據該條規定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質權效力。同時，該司法解釋第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”該條司法解釋說明了被執行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質押行為）可以對抗申請執行人（案中普通債權人）。所以，本案根據承包人的執行異議和司法解釋的規定，法院應該不執行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執行異議后，仍然強制執行履約保證金的行為有侵犯業主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。
建設工程物權制度范文第3篇
關鍵詞：建筑工程；優先權；其他權利；沖突及解決
中圖分類號：TU198 文獻標識碼：A
承包人的一項法定權利就是建設工程優先權。建設工程購房人權利、優先權和抵押權之間的沖突要想徹底解決，我們需保證健全登記制度建立。經登記的承包人的建設工程優先權優先于抵押權，經預告登記的購房人就建設工程的價款優先于承包人和抵押人受償，嚴格按登記的順序受償對相同身份的權利人之間。
一、建設工程的轉讓與法定抵押權的關系
《擔保法》第49條對已經辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因為并不需要進行登記，所以，發包人要想轉讓建設工程而不受限制，必須使發包人的轉讓行為不影響承包人的優先受償權。實際上，由于追加效力的抵押權行為，不論建設工程被轉讓給何人，行使優先受償權作為法定抵押權人的承包人都可以追加。由于相當程度上抵押權具有不可區分性，不論建設工程被部分轉讓或全部轉讓，整個建設工程行使優先受償權都可以被承包人追加。這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售，這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。二、受讓人權利與法定抵押權沖突的解決因為建設工程被轉讓以后，承包人還可以追加并行使其法定抵押權，這就使得建設工程的受讓人對建設工程的支配權利變得很不穩定。如果發包人向承包人支付了價款，那么承包人的法定抵押權因此而消滅，買受人對于建設工程的支配并無工程款方面的負擔，但是，如果發包人不支付價款而導致承包人行使其法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程 情況下。
目前，我國對于爛尾樓的法律規范很少，這只能留給民法理論解決。事實上，對于爛尾樓問題，在前些年房地產業蓬勃發展的時期，各地均能由黨委、政府出面協調，法院運用法律手段加以配合，通過引進第三方資金妥善解決。但是，在引進的投資并沒有解決先前的建設工程欠款并且工程由其他承包人進行建設的情況下就容易引發問題。
容易引發的問題之一是，由于工程未竣工、結算，政府部門的協調工作忽略了對工程價款的支付，而新的承接人(基于受讓或者重新引入第三投資人等關系)是否需要對原施工人承擔責任。在債權承擔上，盡管新的承接人同工程施工人并沒有直接的合同關系，但是，如果在新的承接人承接整個建設項目的時候征得了建設工程施工人的同意，這種情況應適用我國《合同法》第88條的規定，“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。而在沒有征得工程價款債權人同意的情況下，則新的承接人應被理解為債務加入(亦稱并存的債務承擔)，即新的承接人在承擔債務的同時，原有的債務人不能免除責任，只不過新的承接人給工程價款債權人增加了一道更強的債權支付保障。
從物權追加來看，無論新的承接人承接工程是否獲得工程價款債權人的同意，債權人的工程價款均可以針對建設工程行使工程價款優先受償權，這是基于法定抵押權追加應有的延伸。進而言之，在新的爛尾樓承接人對于工程價款未清償的情況下，工程價款債權人仍然可以就該工程拍賣價款優先受償或者協議以該工程價款折價優先受償。
由工程價款的物權追加所引申出來的另外一個問題就是，如果后續的工程并非前工程施工人所建設，那么就在一個建設工程上存在兩個工程價款優先權。對此問題，在建設工程拍賣價款能夠足額清償所有工程價款的情況下并沒有問題；但是，如果建設工程拍賣價款不能夠足額清償所有工程價款，則容易引發沖突。對此問題的處理，主要有兩種意見:一種意見認為，所有的工程款優先權均可就全部建設工程優先受償，在全部工程變現價值不足以完全清償全部工程價款時，各承包人按比例受償。另一種意見認為，各個建設工程價款優先權只能就自己所施工的部分優先受償，無權主張對其他承包人施工的部分優先受償。
第二種意見是合理的。首先，從物權法的基本原理來看，建設工程價款優先權的擔保客體范圍主要體現在所建設的建筑物部分。因此，能夠為工程價款提供擔保的建筑物價值也僅針對建設工程施工人所建設部分，對于建設工程未建設部分則不存在工程價款優先受償權，只能作為普通的債權存在。而對于后來的工程施工人來說，其對于自己承建的部分也成立一個擔保物權；因此，基于物權優先于債權的基本原理，前施工人工程債權無權就后施工人施工部分優先受償。
其次，從具體的實務操作來看，有利于減少道德風險。如果承包人在施工過程中支付過高的工作人員報酬、材料費，承包人所施工的工程的變現價值就可能會少于其工程款數額。此時，如允許這一承包人可就其他承包人施工的工程主張工程款優先權，就會產生鼓勵承包人支付過高的工作人員報酬和材料費，引發道德風險，侵害其他債權人的利益。
三、案例分析
本案雙方當事人爭議的焦點是：在土地與地上建筑物權利主體不一致時房地產抵押合同是否有效。本案是開發40畝土地及3925平方米綜合樓權屬而引起的糾紛,是確認之訴。一、二審質證及二審查明的事實表明：40畝土地的使用權人，城總建筑面積14003.94平方米的房產及其所占用的23980.12平方米土地使用權，在房地產管理所辦理了抵押登記，取得房地產他項權利證書。但該他項權利證書僅有地上建筑物面積記載。
根據擔保法房產抵押“地隨房走”與“房隨地走”或房地產權利主體一致的原則，這為保護實現抵押權的抵押權人掃清了障礙。但實踐當中，大量存在的土地與地上建筑物權利主體不一致的情況，特別是在還不十分健全的我國房地產登記制度情況下，容易產生爭議在抵押權人實現抵押權中。為同一主體情況下的土地及房屋中，《擔保法司法解釋司法解釋》第60條規定的任意一個登記機關辦理了抵押登記都是當事人的根據，都應當認定其地上建筑物及該土地抵押的效力，該解釋避免了當事人因登記錯誤、登記機關混亂，而導致不應有的權利保護問題，但有些情況下變更登記的必要沒有進一步明確。即當權利主體不一致時，相應的該房屋占用范圍內的土地使用、產權變更登記、房屋的所有權和權權利主體一致的原則。原因可能有三：主管部門辦事人員責任心不強違規操作；房屋與土地登記部門不是同一機構、各管一攤；申請人惡意騙取。但不管出于何種原因，作為房地產權屬登記，在我國不僅作為權利確認的公示方法，同時該登記的內容有可信效力，對因相信登記內容而取得權利的善意者，縱然登記內容與實際權利并不一致，其取得的權利仍然受到法律保護。如果土地使用權人有證據認為房產登記確屬登記申請人欺騙或登記機關疏忽的結果，前者可以通過侵權訴訟解決，后者因房地產權屬登記和抵押登記均屬具體可能遭到土地使用權人的對抗，因此，在立法與執法過程中，如何兼顧各權利人的權利保護，還值得進一步分析。
總之，從抵押合同效力、抵押登記和抵押權看我國立法在抵押權規定上的價值取向；土地使用權與地上建筑物可否分別抵押和抵押權效力的認定，關于聯建房屋的產權界定，都可以說明建筑工程優先權與其他權利的沖突，只有平衡好這些權利，才可以保證工程順利竣工。
參考文獻：
[1]吳小璇. 論我國建設工程法律關系中的權利沖突[D].吉林大學,2013.
建設工程物權制度范文第4篇
當前，我國的軌道交通項目進入大規模的建設和發展期，全國有22個城市開通了軌道交通運營線路，40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設項目規模大、技術與質量要求高，建設周期漫長、資金投入巨大，建設過程所涉及的法律關系復雜，法律風險點較多，并具有易發性和多發性。地鐵建設工程管理和實施中的法律風險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。
根據現行的相關法律法規，地鐵建設工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責任等制度、物權法中相鄰關系制度、侵權法中經營損害和人身損害賠償制度等。本文結合合同法、物權法及侵權法及相關理論與制度，從建設業主角度對地鐵建設施工的法律風險進行分析，進而提出防控法律風險的建議。
一、地鐵建設施工的法律理論與制度
(一)合同理論與制度
1.合同訂立與履行：
《合同法》中建設工程合同部分，規范了地鐵建設工程合同的簽訂、履行以及在合同相關當事人法律責任的承擔。其中在合同的簽訂方面，具體規范了發包承包關系和建設施工合同簽訂的內容。在合同的履行方面，則規范了合同當事人的權利義務關系以及合同履行及建后移交的法律風險。在合同相關當事人法律責任方面，《合同法》具體規范了建設施工合同相關當事人施工安全質量的法律責任以及在工期和圖紙等方面的違約責任。
2.情勢變更：
《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則，在實踐中，施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據情勢變更對合同進行變更或解除的依據。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎發生重大變更導致的當事人權利義務的顯失平衡。因此，具體到地鐵建設施工中，如果市場價格變化幅度已然超出了合理預見范圍和商業風險范疇，繼續履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎，則可以適用情勢變更。
3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七條規定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。在第一百一十八條進一步規定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟，但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。
(二)物權理論與制度
1.相鄰關系：
目前我國還未建立有關地鐵建設施工的專門立法和司法解釋，地鐵建設施工中涉及的相鄰關系通過《物權法》和《建筑法》進行規制。《物權法》第七章開宗明義：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。具體到地鐵建設中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等活動中，不得危及相鄰不動產的安全，給相鄰不動產權利人造成損害的應予以賠償。
同時《建筑法》也對相鄰關系進行了規制。其中第三十九條至第四十一條明確規定：建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。此外，《建筑法》還規定了地鐵建設業主作為發包方的責任，主要規制了發包承包的程序、標準和責任承擔等內容。
2.地下空間權：
地鐵建設施工不可避免要涉及地下空間的利用開發。《物權法》首次以國家法律的形式明確了地下空間的權利，規定了城市地下空間建設用地使用權的獨立性。但總體而言，目前國家立法層面關于地下空間的規制還不盡明確，尤其在地下空間的施工安全管理領域存在制度空白，導致民事權利義務關系不明晰，因此容易產生糾紛。
值得注意的是，2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》，詳細闡釋了地下空間施工的相關規范。其中第四十二條明確規定了地下空間開發利用過程中對已經依法設立的用益物權、建筑物或者構筑物造成妨礙或者實際損害的，應當依法承擔相應的民事責任。此外，該《辦法》對文物保護問題進行規定，明確了建設、設計及施工等各方當事人的法律責任。
(三)侵權理論與制度
1.注意義務：
地鐵建設施工中的侵權行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構成過失侵權時，除具備有實際損害結果這一要件外，還必須有一個條件，即建設施工方存在過失，過失即施工方具有法律所施加的注意義務，而其行為未達到所需的行為標準而違反該義務。我國《建筑法》相關條款規定了建設施工現場的相關注意義務當地鐵建設施工行為違反了相關的注意義務，且該行為與損害結果有一定聯系(因果關系)則施工單位應當就該損害結果承擔賠償責任。
2.經營侵害：
在德國，經營權被視為一種絕對性權利。該權利對于營業這種持續的狀態進行保護，易言之該經營權制度主要保護尚未上升為財產權的經營利益，其保護的客體包括經營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護，而沒有創設經營權。就地鐵建設實踐而言，如果建設施工單位的過錯行為和商戶的經營損失之間存在直接的因果關系，那么建設施工單位應當予以一定補償。
實踐中，地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認為商戶因地鐵施工所遭受的經營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規則，即指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時，應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。 不容否認，商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現象，但這并不能作為其不予補償的原因，這只具有可能性，并沒有現實發生，不能以這種期待的利益作為減少賠償的原因。同時，商鋪獲得增值，獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人，并不一定是經營者本人。如此一來，商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高，并不能獲得所謂的增值利益。因此，地鐵施工給商戶造成的經營性損害不宜適用損益相抵規則。
二、地鐵建設施工中的法律風險
(一)依據法律淵源分析法律風險
從理論的角度，法律風險應根據其不同的法律依據、法律淵源尋找對應的防范措施，因此有必要從法律淵源角度總結相關的法律風險，追溯相關法律風險產生的原因，從而更有針對性地從相關法律風險的淵源以及法律依據尋求解決法律風險的途徑。從法律淵源角度歸結法律風險是法律風險防范的基礎，有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當在事前預見可能產生及必然產生的法律風險點時，便可在“法律允許的范圍”的基礎上，規避“法律禁止的范圍”，依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責任，以此達到減少法律風險的目的。
(二)地鐵建設工程的法律風險點
從施工流程的角度可將法律風險分為：合同訂立階段的法律風險、施工準備階段的法律風險、施工進行階段的法律風險以及施工后續階段的法律風險。
1.合同訂立階段的法律風險點：
性質不同的合同在訂立階段存在不同的法律風險，如施工合同應關注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應重點關注圖紙施工、設施移交、商秘條款以及專利免責條款。
2.施工準備階段的法律風險點：
在準備施工階段，地鐵建設施工單位要對施工現場進行實地勘察，關注周邊地貌以及相鄰房屋的現狀。同時應充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外，鑒于建設方負有向施工方提供管線資料的義務，地鐵建設業主應通過委托調研、勘察等，將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護措施費用的義務時，應關注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。
3.施工進行階段的法律風險點：
在施工進行階段，地鐵建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應定時對工程進行質量監督。此外，在現階段應關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時，施工過程應重視監理作用，以及施工人員是否挖爆地下未做標示或未建檔的管線、施工區域是否存在地下文物等。
4.施工后續階段的法律風險點：
在施工后續階段，仍應繼續關注是否對相鄰房屋權利人造成侵害后果。建設業主要避免未經竣工驗收而使用合建設施，并且注意合建單位是否拖延驗收相關合建設施。
三、地鐵建設工程的法律風險防控
(一)事前防范
1.施工準備階段：
在施工準備階段，施工單位要對施工現場進行實地勘察。依據物權法等法律規范，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系，提出地鐵建設施工的可行性方案，為相鄰權利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責任，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備時，不得危及相鄰不動產的安全。對于可能造成的損害，要提供相應地解決方案，力求從源頭上防范相鄰關系糾紛。同時應充分了解建設施工單位是否具備了建筑法及其相關行政法規要求的施工資質及相關許可。
2.施工進行階段：
在施工進行階段，建設業主和施工方應當嚴格按照法律法規和合同約定進行施工。這個階段應主要關注安全文明施工義務、工程進度及其質量監督，以及對相鄰關系影響的可能性。從合同法的角度來說，建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應當嚴格按照合同的約定給予施工單位充分的建設時間，同時定時對工程進行質量監督，跟進工程完成情況，并做好總結與調整，一般情況下不得隨意變更合同內容。從物權法的角度來說，在這個階段建設施工方應當關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、建設施工現場所產生的廢物是否對相鄰關系人的生產生活造成了影響，以及相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中，相鄰關系糾紛很容易派生出經營損害或人身損害等侵權法的問題。例如，圍蔽施工對周邊商鋪造成經營損失的糾紛，土建施工中對相鄰房屋質量損害和排水妨礙的糾紛，以及建設施工現場可能造成的人身損害糾紛。
3.施工后續階段：
地鐵建設業主應當按照法律法規及合同約定驗收工程項目并完成相應的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關行政法規規定的法定義務，同時也是一般建設施工合同的約定義務。要避免未經竣工驗收而使用合建設施，同時注意合作建設方是否拖延驗收相關合建設施。此外，在項目設備建后移交過程中，除了應當完成對技術資料、工程質量等內容進行確認驗收，還應依照建筑法及相關行政法規，嚴格建設工程驗收標準，符合法定的驗收程序，以避免法律風險。
(二)事后救濟
法律風險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現，一旦糾紛發生，建設工程建設業主應積極采取相應的法律措施，承擔必要的責任，避免糾紛擴大，預防新的法律隱患產生。具體分析如下：
1.相鄰關系糾紛：
由于此類糾紛往往關系群眾的重大財產安全和人身安全問題，首先，糾紛處理應先采用協商處理原則。相鄰方有權立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應當協商實施補救措施，或者聘請專業人士就施工方案予以重新論證，以避免恢復施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失，在雙方共同協商，或者聘請專業人士評估后，行為人應當予以賠償。
其次，利用相關的相鄰關系法規進行調處。關于建筑工程的新建、改建、擴建和裝飾裝修，有關法律法規作了明確的規定，如《物權法》第七章第九十一條規定：不動產權利人挖掘土地，建造建筑物，鋪設管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調處建筑工程相鄰關系糾紛的原則性法律規定。此外，《中華人民共和國建筑法》等法律法規也對建設工程相鄰關系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規定。在調處中可以用這些相關規定作為勸說解決糾紛的依據，讓糾紛解決于萌芽狀態。
最后，嚴格責任與追償權的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關系糾紛，司法實踐中通常傾向于在施工方承擔直接責任的基礎上，存在過錯的業主承擔連帶責任，同時允許履行賠償義務的建設業主或施工方向第三方責任人行使追償權，以平衡土建施工安全管理責任。
2.侵權責任的承擔：
根據相關法律法規，地鐵的建設施工現場需要進行嚴格的安全管理，對于未盡到建設施工安全義務而造成第三人損害的單位應追究其法律責任。同時，侵權責任的因果關系認定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業行為，侵權法實行舉證責任倒置，地鐵建設業主和施工單位應盡可能保留相關證據，否則如不能證明損害結果與己無關，則可能承擔責任。
同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設是公益事業，地鐵施工的行為是合法的，行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經營上的損失也無過錯情形下，根據《民法通則》第132 條規定的公平原則，沿街商鋪有權要求施工方對經營損失進行賠償。
3.合同糾紛的處理：
過失相抵作為現代民事損害賠償的一項重要規則，其法理基礎在于公平原則和責任自負原則，即不得將自己的過失所生之損害轉嫁他人，應由自己承擔。在具備其要件時，法院可依職權徑行減輕賠償義務人的賠償責任。關于減輕賠償責任依據的標準，我國民事審判實務上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”在施工合同違約中最常見的情況為工程延期，發包人指責承包人未按合同預定工期施工，承包人指責發包人未按時撥付工程款，實際情況是二者對工期延遲均有影響，此二者即為對工期延遲這一損害結果發生的共同原因。
地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預見原則，即將損害賠償的范圍限制在合理的、可預見的范圍內。因為地鐵工程建設合同往往標的額巨大、履行過程復雜、周期長、合同界面多，如采用全賠償原則，即違約方不僅應賠償對方因其違約而發生的實際損失，而且應賠償對方因合同履行而將得到的履行利益，其最終的賠償金額是合同當事人在簽署合同時難以合理預見的。而采用合理預見原則，將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預見的范圍內，而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內。
四、結語
本文首先從物權法、侵權法以及合同法的角度梳理了與地鐵建設施工相關的法學理論與法律法規，進而總結出了主要的法律風險，如合建合同簽訂與履行以及相鄰關系糾紛和施工損害等。接著就相關問題的法律從地下相鄰關系、地下空間、侵權責任、合同履行和工程管理的角度，對地鐵建設施工糾紛的責任承擔問題進行法理和實踐上的雙重分析，以求能有的放矢地應對法律風險。
建設工程物權制度范文第5篇
一、工程價款的構成及優先受償的范圍
關于建設工程優先受償權的性質問題，在《合同法》實施后一直存有較大爭議，主流觀點認為此項權利系法定抵押權，有的認為是一項優先權，還有的認為是一項留置權，盡管之后的物權法未對此作出規定，但無論如何其屬于法定擔保物權這一認識在理論界是統一的。其意義在于，主要保護建筑工人的工資債權，以及維護建筑業的發展和社會秩序，不動產工程人員對其所修建的不動產，可以視為不動產與債務人的“共有物”，因為沒有不動產人員的勞動和資金的投入，此項不動產就不會存在，所以不動產工程人員對該不動產應享有優先權。
建設工程款從價值構成看由三部分組成：一是建筑安裝過程中生產資料的價值，如承包人購置的建設材料、配件等費用以及生產過程中施工機械等固定資產的折舊費等：二是生產者的勞動為自己所創造的價值，表現為工人工資、補貼、福利費及勞動保護費等；三是生產者的勞動為社會創造的價值，表現為承包人的利潤以及上繳國家的稅金。從費用發生的直接來源看，按照建設部的規定，工程價款包括：一是直接費即直接成本，包括定額直接費（人工費、材料費、施工機械使用費）、其他直接費及現場管理費。二是間接費，如管理員工資、勞動保護費等。三是利潤。四是稅金。對于這些費用的數額，在實踐中一般是依據不同的施工承包合同形式的不同依合同約定進行計算。通過對工程價款構成的初步分析，可以看出，通常意義的工程價款不僅包括實際發生的費用，而且包括利潤及企業上繳稅金在內的企業應得利益和部分尚未實際支出的費用。總之，工程價款具有廣泛的意義和內容。我國《合同法》沒有特別的說明，其含義只能理解為是通常意義上的工程價款。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[*]16號）第三條規定“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工程人員報酬、材料等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”，這表明司法解釋所說的工程價款與通常的含義不同，其范圍只界定為承包人應當支付的實際支出費用，而承包人所應得的利潤不在其內。有觀點認為，工程價款主要是指由工人提供勞務形成的價款，合同法規定的工程價款應以此為限。我們認為這種理解是有局限的，首先是司法解釋已明確了工程價款的范圍，僅僅排除了工程價款中承包人的利潤在外，故應以此為準；其次，對施工企業工人的生存權的保護也不應僅僅局限于工資，因為如果限于此，則施工企業的大量材料款、機械使用費等得不到保障，則企業難以生存和得到發展，從長遠看也將實質上損害施工企業人員的生存權。因此，正確理解和準確適用法釋[*]16號批復具有十分重要的意義。
二、承包人墊資款的性質及其保護問題
在建設市場中，盡管有1996年6月建設部、國家計委、財政部聯合規定禁止工程建設者帶資承包的規定，但墊資現象是非常普遍的，其個中原因是不言而喻的。對此，對墊資形成的債權的性質及其是否保護和保護的方式一直存有爭議。肯定者認為，應將其納入工程價款作為合法債權保護，并作為承包人實際支出的費用歸為優先受償的范圍；否定者認為墊資行為無效，將承包人所墊資作為發包人應予返還的普通債權。在這種情況下，墊資債權自然被排除在優先受償的范圍之外。最高人民法院的判例就曾以墊資的約定違反反不正當競爭的法律規定為由認定墊資約定無效[1]。但目前司法實踐基本達成共識，一般以合同法確定的合同無效必須是違反國家法律、行政法規的強制性規定為依據，不再以三部委的規定來確認該墊資約定無效。最高法院在出臺的《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條予以了明確和肯定。但問題是，該條規定當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求返還的應予支持。那么，是否意味著對墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權對待？我們認為這樣處理不妥。在實際施工中，工程價款一般應由發包人按照預算分期預付給承包人，通常是分階段進行，先支付部分預付款，然后按工程進度付款，最后進行竣工結算。但如果完全按此進行，則竣工結算時余下的工程款只占較小的部分，也就不存在墊資或工程拖欠的問題了。但事實上并非如此，恰恰正是因為發包方占有市場的有利因素，不按時支付或不予預付工程價款而由承包人自籌資金完成工程以致形成工程價款拖欠這種債權債務關系。通過分析我們發現，墊資并不是一法律專用術語，而是建設工程完成中的一種特殊現象，需要對這種現象進行分析才能揭示其本質。實際上，墊資就是承包人代為支付了本應由發包人應預付的工程款，其款項與承包人實際支付的費用是一致的，因此，承包人的墊資應屬優先受償的工程價款，符合最高人民法院批復的工程價款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國外立法以及我國臺灣地區的立法都有相關的規定，承包人的墊資債權也屬享有法定抵押權之列。
三、未完成工程的優先受償問題
按照《合同法》第二百八十六條的規定，對于工程未完成的情況下，承包人能否對其行使優先受償權并不明確。但有觀點認為，承包人行使優先受償權的標的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發生優先受償權。這種觀點的一個主要理由就是，認為最高人民法院法釋[*]16號批復規定承包人優先受償權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，說明優先受償權的行使應以工程竣工為前提條件。對此，我們認為這種理解是一種誤解，是錯誤的。其理由是：其一，法釋[*]16號批復第四條規定實際上是解決承包人優先受償權行使的期限和起算點，而與承包人優先受償權的享有要件各是一個問題，不能將其混為一談。其二，從理論上進行分析，未完成工程可以成為承包人優先受償的客體。傳統民法認為未完成工程似乎不具備物的獨立性而不能成為物權客體，但現代物權法已放棄這種觀點，將其列入物權客體。我國《物權法》在抵押權部分就有專門規定，正在建的建筑物可以抵押。另外，將工程竣工驗收合格作為承包人優先受償權行使的前提條件，將使未完成工程的承包人合法權益得不到保護。因為只要該未完成工程還具有相應的價值，就應當允許其行使該項權利，否則，其工程價款在很大程度上無法實現。而且，如果將承包人優先受償權限定于工程竣工后才能成立，則會造成約定抵押權優于承包人優先受償權的情況出現。因為，承包人優先受償權屬法定優先權應優先于約定抵押權，這是沒有爭議的，但根據最高法院司法解釋，未完成工程可以作為銀行抵押，這樣事實上，銀行可以就未完成工程實現抵押權，而承包人優先受償權只能在工程竣工驗收合格后才能行使，受償順序發生顛倒。這是違背基本法理的。其三，從國外立法看，也允許未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押權，如《德國民法典》第648條就有規定。因此，只要發包人未按照約定支付工程價款，經承包人催告，在合理期限內仍不支付的，承包人就可以行使優先受償權，而不應另外再附加其他條件。
四、工程價款的優先受償權與商品房預購人權利優先位序問題
最高人民法院法釋[*]16號批復第二條規定：“消費者交付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的優先受償權不得對抗買收人。”盡管，我們不否認這條解釋充分考慮現實狀況，對相關權利的沖突進行了一種利益平衡后，得出了這樣的結論并作出相應規定，對買房人的利益進行了足夠保護，但事實上也極大了的損害了承包人及其相關勞動者的利益，因此對該條批復的合法及其合理性值得進一步的商榷和討論。首先，對兩種權利的性質進行分析。購房人在未取得房屋產權之前其享有的僅僅是一種請求權，最多也只能是有的學者稱為的具有物權性質的債權，而建設工程優先受償權無論定為是法定抵押權或是優先權，正如前面所述應屬法定擔保物權，其應優先于購房人的權利；其次，從對兩種權利保護的實質內容看，都涉及到基本生存權的問題，買房人的居住權應當予以保護，而建設工程價款中也包含有工人的工資，而現實中拖欠工人工資的情況也很突出，因此，這兩種權利熟重熟輕恐怕難以進行簡單的衡量。其三，從現實的情況來看，商品房買賣采用按揭預購的情況比較普遍。在這種按揭抵押貸款的法律關系中，涉及到三個合同和三方當事人，即購房人和開發商簽訂的商品房預售合同、房屋購買人與貸款銀行之間簽訂的抵押貸款合同以及出售房屋的開發商與貸款銀行之間簽訂的擔保合同。在購房人還清貸款本息前，即使房屋建成，房產證由貸款銀行掌握管理。如到期，購房人不能還清貸款，貸款銀行有權處分房產并就房款優先受償。因此，在相當長的時間中，房屋的權利歸屬處于不確定狀態，而且會出現銀行比承包人的法定權利優先行使約定抵押權的悖論。如果進一步把銀行撥付給開發商的貸款認定為購房者已付的房款，則絕大多數購房人在工程竣工時都已交付全部或大部分購房款，在這種情況下承包人優先受償的法律規定基本上是形同虛設，建設工程款優先受償的可能性基本不復存在。其四，從實踐中看，購房者并不都是用于自己居住，第二次購房用于投資的情況大量存在，這也需要鑒別購房者是否屬于消費者，也增加了社會成本。第五，從已頒布《物權法》的相關規定看，不動產以登記為成立要件得到確認，這一原則應當嚴格遵循，不能僅僅以保護一方利益為由隨意否定。因此，應當堅持建設工程款優先受償的制度。至于對購房消費者的保護可以采用其他方法，如加大對開發商的監管懲罰力度，如出現拖欠工程款進而導致購房消費者的利益不能實現，可規定按欺詐予以雙倍退賠，同時鑒于建設工程款優先受償權不以登記為成立要件而以法律規定本身具有公示性的作用的特殊性，而公眾對法律了解有限，可要求開發商在商品房銷售中必須向購房者明示《合同法》第二百八十六條的規定內容，以增強消費者對風險的預知和防范。
第五、建設工程價款優先受償的行使程序問題
根據《合同法》第二百八十六條的規定，建設工程價款優先受償的行使方式有兩種：一是經發包人協議折價，承包人從所獲價款中優先受償；一種是承包人申請人民法院將工程拍賣，就拍賣價款優先受償。其中，對申請人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關司法解釋并未作出明確規定。在實踐中，對于承包人并不直接申請法院強制執行而以發包人為被告提訟請求確認對其建設工程享有優先受償權的，建議予以釋明，作為法律直接設定的權利不需確認，如不予撤回的，可以不予受理或駁回；如果直接向法院申請拍賣的，如何進入執行程序，拍賣建設工程的執行依據何在？享有提起異議權利的主體有哪些？對于當事人的申請和相關證據顯然難以成為法院執行的依據，一種觀點是直接作出支持承包人申請的裁定，作為執行的依據；另一種觀點認為可以經法院立案后交由民事審判庭采用《民事訴訟法》中的“公示催告程序”進行公示，給發包人和其他利害關系人提出異議的機會，公示期間為60日。如果沒有提出異議的，可作出支持承包人申請的裁定，作出執行依據；如在公示期間內有提出異議的，進行審查，異議不成立的，裁定駁回異議，且作出支持承包人申請的裁定，異議成立的，裁定駁回承包人的申請，之后，經承包人、發包人或其他利害關系人的申請進入訴訟程序解決。筆者認同第二種方法。
