民法典的鮮明特色
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民法典的鮮明特色范文第1篇
一、時(shí)間安排
11月30日（周一）——12月6日（周日）
二、活動(dòng)主題
深入學(xué)習(xí)宣傳法治思想，大力弘揚(yáng)憲法精神。
三、重點(diǎn)宣傳內(nèi)容
1.法治思想，特別是關(guān)于憲法的重要論述；
2.黨的五中全會(huì)精神；
3.中華人民共和國(guó)憲法；
4.中華人民共和國(guó)民法典、疫情防控等相關(guān)法律法規(guī)；
5.“七五”普法工作成就。
四、具體安排
結(jié)合肺炎疫情防控工作實(shí)際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動(dòng)，重點(diǎn)組織安排七場(chǎng)憲法學(xué)習(xí)宣傳主題活動(dòng)。
2020年“憲法宣傳周”舉辦七場(chǎng)主題活動(dòng)：憲法、民法典進(jìn)企業(yè)、農(nóng)村、機(jī)關(guān)、校園、社區(qū)、軍營(yíng)、網(wǎng)絡(luò)。各主題活動(dòng)由區(qū)委宣傳部、區(qū)司法局統(tǒng)一協(xié)調(diào)安排，牽頭部門負(fù)責(zé)組織開(kāi)展。各單位各部門要綜合考慮工作實(shí)際和肺炎疫情防控情況，圍繞宣傳主題，細(xì)化宣傳內(nèi)容，組織實(shí)施既有地方特色又具有良好社會(huì)影響的法治宣傳活動(dòng)。具體時(shí)間安排、開(kāi)展活動(dòng)形式可根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整。
1.憲法、民法典進(jìn)企業(yè)
基本要求：結(jié)合企業(yè)法治文化建設(shè)，面向國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員和職工，突出宣傳“法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”、集中展示民營(yíng)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)成果，憲法法律對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)的保障和規(guī)范，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境法律法規(guī)，法治企業(yè)建設(shè)等。
牽頭單位：區(qū)工商聯(lián)、區(qū)總工會(huì)
2.憲法、民法典進(jìn)農(nóng)村
基本要求：針對(duì)農(nóng)村群眾法治需求和關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，突出宣傳實(shí)施“鄉(xiāng)村振興”戰(zhàn)略和打贏脫貧攻堅(jiān)戰(zhàn)，憲法關(guān)于農(nóng)村農(nóng)業(yè)農(nóng)民的有關(guān)規(guī)定，法治鄉(xiāng)村建設(shè)等。
牽頭單位：區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)
3.憲法、民法典進(jìn)機(jī)關(guān)
基本要求：結(jié)合學(xué)習(xí)貫徹黨的五中全會(huì)精神，深入學(xué)習(xí)法治思想，組織國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員學(xué)習(xí)憲法、民法典知識(shí)，組織憲法宣誓活動(dòng)，依憲依法依規(guī)履職，做制度執(zhí)行的表率。
牽頭單位：區(qū)直機(jī)關(guān)工委
4.憲法、民法典進(jìn)校園
基本要求：在青少年學(xué)生中組織開(kāi)展參與度高、具有儀式感的憲法、民法典宣傳活動(dòng)。突出宣傳憲法、民法典基本原則、主要內(nèi)容，培育青少年學(xué)生的憲法、法律意識(shí)。舉辦中小學(xué)校憲法、民法典“法治一堂課”活動(dòng)。
牽頭單位：區(qū)教育局
5.憲法、民法典進(jìn)社區(qū)
基本要求：針對(duì)社區(qū)群眾法治需求和關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，結(jié)合“憲法進(jìn)萬(wàn)家”活動(dòng)，深入基層社區(qū)、家庭開(kāi)展普法宣傳。突出宣傳憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，關(guān)于居民委員會(huì)有關(guān)規(guī)定，推進(jìn)基層依法治理。充分利用社區(qū)大講堂等陣地為社區(qū)居民講解民法典。
牽頭單位：區(qū)民政局、各街道
6.憲法、民法典進(jìn)軍營(yíng)
基本要求：結(jié)合部隊(duì)工作實(shí)際，突出宣傳憲法法律關(guān)于軍人履行職責(zé)、軍屬權(quán)益保障、退役軍人保障等內(nèi)容。
牽頭單位：區(qū)退役軍人事務(wù)局
7.憲法、民法典進(jìn)媒體（網(wǎng)絡(luò)）
基本要求：組織主流媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體在“憲法宣傳周”期間開(kāi)展報(bào)道憲法、民法典宣傳活動(dòng)的情況，利用好媒體平臺(tái)，擴(kuò)大媒體宣傳力度。
牽頭單位：區(qū)委宣傳部
各單位各部門要參照本方案策劃制定本單位本部門“憲法宣傳周”活動(dòng)方案，因地制宜策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點(diǎn)宣傳活動(dòng)，在公共場(chǎng)所設(shè)置憲法、民法典宣傳元素，讓憲法、民法典看得見(jiàn)、找得到、學(xué)得懂。
五、工作要求
（一）堅(jiān)持正確方向，突出宣傳主題。要以新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會(huì)精神，確保憲法、民法典宣傳的正確政治方向和輿論導(dǎo)向。要突出主題，準(zhǔn)確闡釋法治思想的重大意義、科學(xué)內(nèi)涵和核心要義。要講好中國(guó)憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。
民法典的鮮明特色范文第2篇
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)未成年人的保護(hù)力度尚弱，留守兒童變問(wèn)題兒童的數(shù)量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，父母只生不養(yǎng)現(xiàn)象屢現(xiàn)、家庭教育嚴(yán)重缺失嚴(yán)重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會(huì)的未來(lái)，而在日益紛繁復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中僅僅通過(guò)現(xiàn)行法規(guī)已無(wú)法全面保障未成年人合法利益。本文通過(guò)分析親權(quán)制度立法，區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之區(qū)別，提出“民法典”親屬法編編纂相關(guān)部分編纂意見(jiàn)，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的特色親權(quán)制度，最大化保護(hù)我們的未成年人身心健康發(fā)展。一、親權(quán)的概念與特征
源于羅馬法的“家父權(quán)”的親權(quán)制度指父母基于身份關(guān)系對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)、管理、監(jiān)督以及對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育等方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)法律制度。
日本學(xué)者我妻榮在其《親族法》中談到：親權(quán)是排除他人，在肩負(fù)哺育、監(jiān)護(hù)、教育子女責(zé)任的意義上的權(quán)利，其內(nèi)容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當(dāng)行使對(duì)子女及其社會(huì)的義務(wù)。德國(guó)稱為“父母照顧權(quán)”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權(quán)利。我國(guó)采用是英美法系的“大監(jiān)護(hù)制度”，以未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)代替親權(quán)之規(guī)定。雖然規(guī)定涉及到父母對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等問(wèn)題，但仍然存在著忽視對(duì)子女最佳利益保護(hù)的弊病，當(dāng)前立法存在滯后性和片面性，加之社會(huì)飛速發(fā)展，未成年人身心問(wèn)題堪憂，因此有必要引入親權(quán)制度=，強(qiáng)化父母對(duì)子女的責(zé)任意識(shí)，引入對(duì)父母行使親權(quán)的法律監(jiān)督，通過(guò)國(guó)家立法強(qiáng)制性手段加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)。親權(quán)的特征主要如下：(一)身份權(quán)
親權(quán)的取得是父母依據(jù)其對(duì)子女的身份自然取得。與監(jiān)護(hù)權(quán)不同，親權(quán)是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的一種身份上的權(quán)利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權(quán)是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會(huì)本能，更是子女成長(zhǎng)所必備的需要。從自然生理科學(xué)和社會(huì)學(xué)以及教育學(xué)上分析，一般來(lái)說(shuō)父母是最適合撫養(yǎng)教育保護(hù)子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長(zhǎng)，也能構(gòu)建和諧美滿的家庭關(guān)系和親情關(guān)系。(二)義務(wù)性
親權(quán)隨著社會(huì)的發(fā)展時(shí)代的變遷，已由早期嚴(yán)重專權(quán)不平等的家長(zhǎng)專制性支配權(quán)利演變成照顧子女人身和財(cái)產(chǎn)，保護(hù)子女的義務(wù)性權(quán)利。所以德國(guó)稱之為“父母照顧權(quán)”。我國(guó)學(xué)者梁慧星也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄“親權(quán)”概念，而代之以“父母照顧權(quán)”概念。筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)保留“親權(quán)”，既體現(xiàn)法學(xué)歷史的演變，也符合親情之常情，對(duì)閱讀者來(lái)說(shuō)更加簡(jiǎn)單易懂，便于法律普及。二、構(gòu)建中國(guó)特色親權(quán)制度的必要性(一)區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之必要
親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)是兩種完全不同的權(quán)利，監(jiān)護(hù)權(quán)起源于羅馬法的監(jiān)護(hù)保佐制度，是家父權(quán)的延伸，是對(duì)非親權(quán)照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益而設(shè)置的民事法律制度。分為法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)三種。二者在概念、內(nèi)容、主體、權(quán)利的取得變動(dòng)、喪失、監(jiān)督等方面均有不同。監(jiān)護(hù)權(quán)的對(duì)象不僅包括未成年人還包括成年人，監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容法定，有人身財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面;監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利的獲得和變動(dòng)均依據(jù)法律規(guī)定;監(jiān)護(hù)權(quán)的主體既可以是自然人也可以是機(jī)構(gòu)或特定組織。
大陸法系國(guó)家如德國(guó)大都將監(jiān)護(hù)和親權(quán)單獨(dú)分列于法，以成文法的形式將二者區(qū)別分別規(guī)定，我國(guó)的鄰國(guó)韓國(guó)日本越南俄羅斯，我國(guó)的澳門地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)也都對(duì)親權(quán)制度作了詳細(xì)的規(guī)定，而當(dāng)前我國(guó)立法所采納的“大監(jiān)護(hù)”模式實(shí)際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區(qū)別，規(guī)定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。第十七條：“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近親屬;5.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”第十八條：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。”(二)區(qū)分親權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)之必要
雖然二者都為義務(wù)性權(quán)利，但是兩種不同的概念。撫養(yǎng)系為滿足受撫養(yǎng)人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂(lè)上之一切必要供給。對(duì)于未成年人的撫養(yǎng)主要包括對(duì)其所提供之培育及教育。撫養(yǎng)權(quán)與親權(quán)，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)是不同的概念。撫養(yǎng)權(quán)也是義務(wù)性權(quán)利，學(xué)術(shù)界對(duì)撫養(yǎng)義務(wù)是否親權(quán)的內(nèi)容存在較大爭(zhēng)議，主要有親權(quán)與撫養(yǎng)獨(dú)立說(shuō)和結(jié)合說(shuō)兩種不同觀念。獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為撫養(yǎng)與親權(quán)不存在必然的關(guān)聯(lián)，親權(quán)的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養(yǎng)權(quán)的享有是以經(jīng)濟(jì)上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養(yǎng)與親權(quán)不必結(jié)合。父母雙方對(duì)子女均有撫養(yǎng)的義務(wù)，不需要考慮親權(quán)和監(jiān)護(hù)的歸屬。我國(guó)大陸學(xué)者陳葦也認(rèn)為親權(quán)不包括撫養(yǎng)義務(wù)，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育、管教的權(quán)利和義務(wù)均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權(quán)并不意味著停止撫養(yǎng)。筆者認(rèn)為撫養(yǎng)義務(wù)屬于親權(quán)的基礎(chǔ)性內(nèi)容，不以共同生活為必要。筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為親權(quán)包括撫養(yǎng)權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)是親權(quán)的一部分權(quán)利，享有監(jiān)護(hù)權(quán)不一定享有撫養(yǎng)權(quán)，但是享有親權(quán)一定享有撫養(yǎng)權(quán)。撫養(yǎng)之義務(wù)不因監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的變動(dòng)而變動(dòng)，只因子女成年具備獨(dú)立生活能力而取消。對(duì)已成年但無(wú)行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權(quán)，但是享有撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。
(三)完善我國(guó)民法典之必要
我國(guó)是成文法國(guó)家，成文法國(guó)家的法典強(qiáng)調(diào)法律具有系統(tǒng)性、確定性、邏輯性以及內(nèi)部的和諧一致性，概念的嚴(yán)謹(jǐn)以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國(guó)人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國(guó)法制化完善的需要。對(duì)我國(guó)的民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化的梳理、是功在千秋的法律事業(yè)。作為資本主義國(guó)家最早的一部民法典，法國(guó)民法典于1804年公布施行，很多國(guó)家的民法典在編纂時(shí)或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風(fēng)云數(shù)十載，在臨終前說(shuō)：“我一生40次戰(zhàn)爭(zhēng)勝利的光榮，被滑鐵盧一戰(zhàn)就抹去了。但我有一件功績(jī)是永垂不朽的，就是我的法典。”古往今來(lái)，從《法經(jīng)》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”。“我們需要用民法典教育每一個(gè)人，如何做人、如何做事、如何務(wù)工、如何經(jīng)商、如何從政、如何為官?如何行使權(quán)利、如何履行義務(wù)?編纂民法典對(duì)中國(guó)實(shí)行依法治國(guó)的決定性意義無(wú)論如何估計(jì)，都不過(guò)分。”梁慧星教授這樣評(píng)價(jià)民法典編纂工作的重大意義。(四)保護(hù)未成年人成長(zhǎng)之必要
國(guó)是千萬(wàn)家、家是最小國(guó)。家庭教育是人生整個(gè)教育的基礎(chǔ)，對(duì)人一生影響最深。前蘇聯(lián)著名教育學(xué)家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭;學(xué)校;兒童所在的集體;兒童本人;書籍;偶然出現(xiàn)的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過(guò)程中起到很重要的作用，在這位教育學(xué)家心中占據(jù)相當(dāng)?shù)牡匚弧榇思议L(zhǎng)了解家庭教育的重要性是十分必要的。
而今，我國(guó)近年來(lái)未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮(zhèn)留守兒童和農(nóng)村留守兒童數(shù)量日益增長(zhǎng)，未成年人的身體健康和心理健康問(wèn)題頻發(fā)，未成年人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，欠缺親權(quán)的保護(hù)導(dǎo)致問(wèn)題少年的出現(xiàn)。未成年人的控辯能力差，抗危險(xiǎn)能力低。缺乏父母的親權(quán)照顧之下很容易出現(xiàn)心理問(wèn)題，陷入危險(xiǎn)之中或者誤入歧途，演變成問(wèn)題少年，走上犯罪之路。加之少數(shù)父母對(duì)子女缺乏耐心和愛(ài)心，只生不養(yǎng)、只養(yǎng)不教等甚至極個(gè)別的父母虐待子女，對(duì)子女家暴等行為嚴(yán)重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開(kāi)展，引入親權(quán)制度，才能通過(guò)強(qiáng)制性手段明晰父母親權(quán)人的職責(zé)義務(wù)所在，而更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益是應(yīng)當(dāng)解決的重要問(wèn)題之一。三、構(gòu)建符合國(guó)情的中國(guó)特色親權(quán)制度
參考德日等國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣和澳門對(duì)親權(quán)制度，及我國(guó)引用英美法系所采用的“大監(jiān)護(hù)”體例帶來(lái)的監(jiān)管不力問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，因地制宜，制定屬于我國(guó)的親權(quán)體系，保護(hù)未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項(xiàng)立在當(dāng)代，功在千秋的法學(xué)事業(yè)。筆者拙見(jiàn)，試著提出以下立法建議：
(一)將親權(quán)歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)前，作為未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的補(bǔ)充部分。親屬法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，且財(cái)產(chǎn)關(guān)系是以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的。這種以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同于一般主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其往往具有鮮明的倫理性和本質(zhì)上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則。親屬法領(lǐng)域的道德規(guī)范的重要作用使其在法律關(guān)系調(diào)整手段上明顯區(qū)別于其他民法組成部分。因此，親屬法無(wú)法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)定。作為民法組成部分的親屬法編應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的獨(dú)立性質(zhì)，親屬法編只能在民法典中獨(dú)立成編。親屬法獨(dú)立成編后應(yīng)該置于分則之中，且具置應(yīng)安排在人格權(quán)法后，財(cái)產(chǎn)法前。
(二)親權(quán)關(guān)系的確認(rèn)。婚生子女與非婚生子女享有同樣的親權(quán);收養(yǎng)的未成年子女其養(yǎng)父母應(yīng)當(dāng)行使親權(quán)，生父母行使親權(quán)的監(jiān)督權(quán);通過(guò)現(xiàn)代科技手段人工技術(shù)所生子女亦享有親權(quán);代孕所生子女的親權(quán)歸屬于生母，但是委托方可以依據(jù)代孕協(xié)議或事后雙方協(xié)商確定兒童的親權(quán)。當(dāng)前雖然代孕違背我國(guó)公序良俗原則，違反法律之規(guī)定，但是黑中介黑代孕機(jī)構(gòu)的盛行且缺乏監(jiān)管，且立法的空白更容易導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生無(wú)法解決，通過(guò)黑中介代孕所生子女的親權(quán)的歸屬確定是我們將不得不面臨的問(wèn)題，筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為若發(fā)生此類型事件，應(yīng)從兒童利益最大化原則出發(fā)，將孩子的親權(quán)交予期待孩子的雙親撫養(yǎng)成長(zhǎng)，家庭健全的委托方比為了勞務(wù)代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長(zhǎng)。
(三)離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權(quán)，只是在親權(quán)的行使上參考撫養(yǎng)權(quán)之規(guī)定，與子女共同生活承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)主要部分，另外一方承擔(dān)監(jiān)督和輔助親權(quán)之行使責(zé)任。如子女的生活和受教育的權(quán)利、居所決定權(quán)由共同生活的撫養(yǎng)方?jīng)Q定，但是在子女重大事項(xiàng)的決定權(quán)應(yīng)父母雙方共同決定，如職業(yè)決定權(quán)、交往權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)權(quán)等事項(xiàng)。父母子女的親子關(guān)系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護(hù)子女健康成長(zhǎng)之初衷的同時(shí)加強(qiáng)父母之養(yǎng)育子女之責(zé)任感和義務(wù)心，父母雙方對(duì)其子女仍享有親權(quán)。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的，則繼母或繼父也為親權(quán)人，共同行使親權(quán)。再婚后，新加入家庭關(guān)系的繼父母理應(yīng)承擔(dān)起親權(quán)責(zé)任，但若其不承擔(dān)對(duì)繼子女的親權(quán)則也相應(yīng)喪失該該子女成年后對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。
(四)親權(quán)內(nèi)容法定。親權(quán)包括對(duì)子女的人身照顧權(quán)、姓名決定權(quán)、居所決定權(quán)、教育權(quán)、職業(yè)同意權(quán)、經(jīng)營(yíng)許可權(quán)、法定權(quán)、父母交往權(quán)、交還子女請(qǐng)求權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)的義務(wù)、濫用親權(quán)之禁止、親權(quán)的中止、喪失、恢復(fù)等權(quán)利。其中，親權(quán)的中止和喪失并不影響撫養(yǎng)權(quán)之行使，父母仍然要承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。
(五)親權(quán)變動(dòng)。親權(quán)關(guān)系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權(quán)過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)一些特殊事由，進(jìn)而導(dǎo)致親權(quán)的法定變動(dòng)。親權(quán)之喪失分為暫時(shí)喪失和永久喪失。親權(quán)喪失和恢復(fù)必須經(jīng)法定程序，法院宣告。親權(quán)之主觀喪失：不履行親權(quán)之義務(wù)或者濫用親權(quán)，致使未成年人子女的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害;對(duì)未成年人實(shí)施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪。客觀喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或
去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。
對(duì)于主觀喪失的行為，根據(jù)父母違反親權(quán)之事由程度判定暫時(shí)喪失期限，設(shè)定一至五年的期限，給予父母反思改正機(jī)會(huì)，若此期限內(nèi)父母認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復(fù)親權(quán)，否則永久喪失親權(quán)。
對(duì)永久喪失親權(quán)的父母，相應(yīng)地被剝奪基于與子女血緣關(guān)系而生的一切權(quán)利，子女不再承擔(dān)對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。
不能享有親權(quán)之照顧的未成年人，由監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行保護(hù)。
(六)規(guī)定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權(quán)的基本原則應(yīng)是從最大化子女利益的原則。設(shè)立親權(quán)之重要目的在于保護(hù)未成年人的合法利益，使其能夠在最優(yōu)化的親情呵護(hù)之下健康成長(zhǎng)。
(七)親權(quán)監(jiān)督。親權(quán)的監(jiān)督機(jī)關(guān)為社區(qū)、街道辦、區(qū)委會(huì)以及當(dāng)?shù)氐拿裾块T。當(dāng)發(fā)現(xiàn)父母在行使親權(quán)的過(guò)程中有侵害子女利益的行為時(shí)或是存在親權(quán)濫用之行為，相應(yīng)機(jī)構(gòu)的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護(hù)未成年人的合法利益。同時(shí)，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關(guān)部門反映。對(duì)提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護(hù)未成年子女，同時(shí)為避免濫訴應(yīng)只限定于公訴機(jī)關(guān)和未成年子女的近親屬、當(dāng)?shù)孛裾块T。
民法典的鮮明特色范文第3篇
論文關(guān)鍵詞 國(guó)際商事合同通則 抵銷 時(shí)效屆滿 復(fù)數(shù)債權(quán)人 復(fù)數(shù)債務(wù)人
抵銷制度主要被規(guī)定在《國(guó)際商事合同通則》（以下簡(jiǎn)稱《通則》）的第八章中，是2004年版《通則》的新增內(nèi)容，其中包括五條，分別規(guī)定了抵銷的條件、外國(guó)貨幣的抵銷、以通知方式抵銷、通知的內(nèi)容以及抵銷的效力。另外還有一些關(guān)于抵銷的規(guī)定散見(jiàn)于其他章節(jié)中，如10.10條中時(shí)效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使，以及2010年版《通則》新增的第十一章中復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)的行使。本文主要就《通則》對(duì)于抵銷的效力、時(shí)效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使、復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)三方面的規(guī)定進(jìn)行評(píng)析。
一、抵銷的效力
《通則》第8.5條規(guī)定了抵銷的效力：“（1）抵銷具有清償債務(wù)的效力。（2）當(dāng)事人互負(fù)不同數(shù)量債務(wù)的，抵銷清償?shù)膫鶆?wù)額以較少數(shù)量的債務(wù)的數(shù)額為限。（3）抵銷自通知之時(shí)起生效。”
根據(jù)8.5條及其后的注釋，《通則》規(guī)定的抵銷具有清償債務(wù)的效力，這里值得注意的是，《通則》并沒(méi)有承認(rèn)抵銷通知的溯及效力，而是規(guī)定抵銷自通知之時(shí)起生效，否定了抵銷的溯及力，采用了抵銷的完全形式主義。根據(jù)《通則》專家組主席Bonell所說(shuō)，《通則》之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)橥ㄖ臅r(shí)間比抵銷適狀的時(shí)間更容易確定。與《通則》類似，《歐洲合同法原則》也進(jìn)行了類似的規(guī)定。
無(wú)論是自動(dòng)抵銷主義，還是抵銷溯及力理論，都認(rèn)為抵銷的效力從抵銷適狀開(kāi)始，可以說(shuō)，二者都是一種抵銷的實(shí)質(zhì)主義。三種理論究竟會(huì)對(duì)商事實(shí)踐產(chǎn)生何種影響？差別主要體現(xiàn)在利息的計(jì)算上，因?yàn)榈咒N一旦生效，雙方的債權(quán)債務(wù)消滅，就消滅的債權(quán)就不再產(chǎn)生支付利息的義務(wù)。
舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明，A與B互負(fù)債務(wù)，但是由于某種原因，A在抵銷適狀三個(gè)月后才向B主張抵銷。若采用的是完全形式主義，則抵銷的效力從A向B主張抵銷時(shí)開(kāi)始，A、B之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在A主張時(shí)消滅，那么A、B之間抵銷的債務(wù)就包含了這三個(gè)月的利息。若采用的是自動(dòng)抵銷主義或抵銷溯及力理論，則抵銷的效力從三個(gè)月前即抵銷適狀時(shí)開(kāi)始，因此A、B之間抵銷的債務(wù)不包含三個(gè)月的利息。
稍加分析便知，采用自動(dòng)抵銷主義或抵銷溯及力理論將會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)論。盡管抵銷是否清償還存在爭(zhēng)議，但毋庸置疑的是抵銷會(huì)產(chǎn)生與債務(wù)清償一樣的法律效果，如梅迪庫(kù)斯的《德國(guó)債法總論》就將抵銷作為清償代用方法予以介紹。還是用上面的例子，所不同的是，A不向B主張抵銷，而是在三個(gè)月后向B履行債務(wù)，則其清償?shù)膫鶆?wù)中必然包括三個(gè)月的利息。既然抵銷可以產(chǎn)生與清償一樣的法律效果，那么在這種情況下抵銷的債務(wù)中也應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)月的利息。所以，從這一角度來(lái)說(shuō)，完全形式主義比自動(dòng)抵銷主義和抵銷溯及力理論更為合理。此外，從民法體系和制度宗旨上來(lái)說(shuō)，自動(dòng)抵銷主義和抵銷溯及力理論也存在諸多不合理之處，對(duì)此已有學(xué)者提出意見(jiàn)，建議我國(guó)未來(lái)的立法采用完全形式主義。
二、時(shí)效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使
《通則》第10.10條規(guī)定：“義務(wù)人主張時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人不能行使抵銷權(quán)。”意即，在義務(wù)人以時(shí)效屆滿為理由提出抗辯前，權(quán)利人可以行使抵銷權(quán)。《通則》的這條規(guī)定是對(duì)傳統(tǒng)以《德國(guó)民法典》為代表的“附抗辯權(quán)債權(quán)不得抵銷”規(guī)則的突破，反映了世界合同法理論的走向。
依據(jù)《德國(guó)民法典》的規(guī)定，附抗辯權(quán)的債權(quán)不能作為主動(dòng)債權(quán)進(jìn)行抵銷。這一規(guī)定一百多年來(lái)被大陸法系的各個(gè)國(guó)家所繼受，我國(guó)臺(tái)灣和內(nèi)地盡管沒(méi)有在立法上對(duì)此進(jìn)行明文規(guī)定，但有關(guān)合同法的學(xué)術(shù)論著、教材等都堅(jiān)持了這一觀點(diǎn)。按此規(guī)則，附時(shí)效抗辯權(quán)的債權(quán)也不可作為主動(dòng)債權(quán)進(jìn)行抵銷。
傳統(tǒng)民法理論排除附抗辯權(quán)債權(quán)的抵銷適用，然而在筆者看來(lái)，這一規(guī)則至少存在以下兩點(diǎn)不合理之處：
1.附抗辯權(quán)的債權(quán)不等于已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)。眾所周知，抗辯權(quán)的效力為阻卻請(qǐng)求權(quán)的效力，不發(fā)生消滅請(qǐng)求權(quán)的效力。而抗辯權(quán)效力的發(fā)揮需由權(quán)利人主張其抗辯權(quán)，沒(méi)有主張則不能產(chǎn)生阻卻請(qǐng)求權(quán)的效力。以時(shí)效為例，對(duì)于已過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)，債務(wù)人享有時(shí)效抗辯權(quán)，因此可視為一種附抗辯權(quán)的債權(quán)，當(dāng)債務(wù)人主張時(shí)效抗辯時(shí)，才可阻卻債權(quán)的效力，否則，則不能阻礙債權(quán)效力的發(fā)生。如果債務(wù)人沒(méi)有主張抗辯權(quán)，此債權(quán)仍可獲得清償，即自然債務(wù)。同理，附抗辯權(quán)的債權(quán)在債務(wù)人沒(méi)有主張抗辯權(quán)時(shí)，債權(quán)是可以進(jìn)行抵銷的。所以說(shuō)，附抗辯權(quán)的債權(quán)并不等于已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)，將附抗辯權(quán)的債權(quán)理解為已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)，從而得出附抗辯權(quán)的債權(quán)不能進(jìn)行抵銷的觀點(diǎn)是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
2.禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷沒(méi)有必要。關(guān)于抵銷的效力，在世界上主要由三種立法例：一是以法國(guó)法為代表的自動(dòng)抵銷主義，又稱當(dāng)然抵銷主義；二是以德國(guó)法為代表的抵銷溯及力主義，又稱單獨(dú)抵銷主義；三是以英美法為代表的訴訟抵銷主義，又稱完全形式主義抵銷理論。在采取自動(dòng)抵銷主義的國(guó)家，只要雙方的債權(quán)債務(wù)符合抵銷的條件，不需通知，抵銷即自動(dòng)發(fā)生。在這種情況下，如果允許附有抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷，則無(wú)疑剝奪了債務(wù)人主張抗辯權(quán)的機(jī)會(huì)，顯然是不公平的。因此，采用自動(dòng)抵銷主義的國(guó)家禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷是必然的，但采用抵銷溯及力理論的德國(guó)禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷則顯得沒(méi)有道理。實(shí)際上，正是由于禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷，導(dǎo)致了抵銷時(shí)已過(guò)訴訟時(shí)效，而抵銷適狀時(shí)未過(guò)訴訟時(shí)效的情況下不得進(jìn)行抵銷的情形，為了解決這種不合理的現(xiàn)象，德國(guó)才規(guī)定抵銷的效力溯及于抵銷適狀時(shí)，由此產(chǎn)生了抵銷溯及力主義。因此，抵銷溯及力主義在某種程度上可視為是德國(guó)對(duì)自己“附抗辯權(quán)債權(quán)不得抵銷”規(guī)定的一種修正。
由上可見(jiàn)，禁止附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷的規(guī)則是不符合法理的，有違抗辯權(quán)的本質(zhì)特征，之所以延續(xù)至今只是由于德國(guó)法的強(qiáng)大影響力，而《通則》對(duì)此規(guī)則的突破不僅是附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷問(wèn)題回復(fù)到抗辯權(quán)的本質(zhì)理論體系上的一個(gè)嘗試，也是新時(shí)期合同法的發(fā)展趨勢(shì)所在。
三、復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)
復(fù)數(shù)債務(wù)人與復(fù)數(shù)債權(quán)人是2010年版《通則》的新增內(nèi)容，被作為第十一章放置在《通則》文本的最后面。該章區(qū)分了連帶之債和按份之債，由于按份之債的抵銷法律關(guān)系十分清晰簡(jiǎn)單，《通則（2010）》僅對(duì)連帶之債的抵銷問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。
（一）連帶債務(wù)人的抵銷問(wèn)題
1.《通則（2010）》對(duì)連帶債務(wù)人抵銷權(quán)的規(guī)定。《通則（2010）》第11.1.4規(guī)定了連帶債務(wù)人抗辯權(quán)和抵銷權(quán)的行使：“連帶債務(wù)人可以對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求主張個(gè)人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，也可主張所有連帶債務(wù)人所共有的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，但不得主張屬于其他一個(gè)或多個(gè)連帶債務(wù)人的個(gè)人抗辯權(quán)或抵銷權(quán)。”
2.連帶債務(wù)人抵銷權(quán)問(wèn)題具體分析。連帶債務(wù)的抵銷分為兩種情況，一種是連帶債務(wù)人共同對(duì)債權(quán)人享有債權(quán)，此時(shí)連帶債務(wù)人可看作為一方當(dāng)事人，連帶債務(wù)人中任何一人都可向債權(quán)人主張抵銷；另一種是連帶債務(wù)人中的一人對(duì)債權(quán)人享有債權(quán)，這種情況下應(yīng)如何抵銷則是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。
假設(shè)債務(wù)人A、B、C對(duì)債權(quán)人X負(fù)有連帶債務(wù)，C對(duì)X享有債權(quán)，則會(huì)產(chǎn)生以下幾個(gè)問(wèn)題：
（1）C能否以其對(duì)X的債權(quán)抵銷三人對(duì)X的連帶債務(wù)？答案是肯定的，抵銷是債務(wù)清償?shù)姆绞街唬珻以其對(duì)X的債權(quán)抵銷連帶債務(wù)，實(shí)際上就是對(duì)連帶債務(wù)的清償。按照民法的一般理論，連帶債務(wù)的任何一個(gè)債務(wù)人都可以對(duì)債務(wù)進(jìn)行清償，對(duì)其他債務(wù)人發(fā)生同樣的債務(wù)清償?shù)男ЯΑＭ瑫r(shí)C的抵銷行為也符合抵銷的相互性原理，因此，C可以對(duì)X的債權(quán)抵銷三人的連帶債務(wù)，其抵銷對(duì)A、B兩人也發(fā)生同樣的效力。
（2）X能否以其對(duì)三人的債權(quán)抵銷對(duì)C的債務(wù)？X以其對(duì)三人的債權(quán)抵銷對(duì)C的債務(wù)實(shí)際上就是要求連帶債務(wù)人C履行債務(wù)，依連帶之債的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清償債務(wù)。X向C要求抵銷即意味著C清償債務(wù)，C因此成為負(fù)責(zé)履行連帶債務(wù)的債務(wù)人。所以，X可以以對(duì)C的債務(wù)抵銷對(duì)A、B、C的債權(quán)。
（3）A、B能否以C對(duì)X的債權(quán)抵銷三人對(duì)X的連帶債務(wù)？對(duì)于這種抵銷，存在兩種觀點(diǎn)：一是肯定說(shuō)，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典，日本民法典，以及我國(guó)民法典專家建議稿。其立法理由主要是為簡(jiǎn)略法律關(guān)系，使債務(wù)清償更有效率，如史尚寬先生所言：“”。二是否定說(shuō)，以德國(guó)民法典和法國(guó)民法典為代表。
肯定說(shuō)從理論上來(lái)說(shuō)存在兩個(gè)問(wèn)題：
首先，肯定說(shuō)允許連帶債務(wù)人以其他的連帶債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的個(gè)人債權(quán)來(lái)抵銷連帶債務(wù)，實(shí)則是對(duì)無(wú)權(quán)處分行為的一種認(rèn)可，有違民法意思自治原則。
其次，抵銷的前提條件之一為債權(quán)的相互性，相互性即抵銷的雙方必須互負(fù)債務(wù)，互相債權(quán)，一般說(shuō)來(lái)，相互性有兩個(gè)方面的要求，一是涉及抵銷的雙方當(dāng)事人必須保持身份同一，二是雙方必須都是對(duì)方的債權(quán)人和債務(wù)人。然而，肯定說(shuō)允許除C之外A、B用C對(duì)X的債權(quán)抵銷A、B、C對(duì)X的債務(wù)，產(chǎn)生了抵銷的主體不是債權(quán)債務(wù)的主體的問(wèn)題，明顯違反了抵銷的相互性要求。
因此，在這一問(wèn)題上，筆者認(rèn)為否定說(shuō)是比較合理的。《通則（2010）》第11.1.4條“（連帶債務(wù)人）不得主張屬于其他一個(gè)或多個(gè)連帶債務(wù)人的個(gè)人抗辯權(quán)或抵銷權(quán)”的規(guī)定符合民法理論要求，值得我國(guó)借鑒。
2.連帶債權(quán)人的抵銷問(wèn)題。《通則（2010）》第11.2.3規(guī)定：“（1）債務(wù)人可以對(duì)任一連帶債權(quán)人主張雙方之間個(gè)人性質(zhì)的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，也可以對(duì)該債權(quán)人主張對(duì)所有債權(quán)人的共同的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，但是債務(wù)人不能以其對(duì)其他的一個(gè)或多個(gè)債權(quán)人的個(gè)人債權(quán)主張對(duì)上述債權(quán)人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)。……”
假設(shè)A、B、C對(duì)X享有債權(quán)，A、B、C是連帶債權(quán)人，X是債務(wù)人，且X又對(duì)C享有債權(quán)。則第11.2.3條的規(guī)定可總結(jié)為：（1）X可以其對(duì)C享有債權(quán)抵銷其與C之間的個(gè)人債務(wù)；（2）X也可以其對(duì)C的債權(quán)抵銷對(duì)A、B、C三人的債務(wù)；（3）X不能以其對(duì)C的個(gè)人債權(quán)抵銷對(duì)A或B的個(gè)人債務(wù)。
民法典的鮮明特色范文第4篇
關(guān)鍵詞：商事?tīng)I(yíng)利民事立法模式
商事借中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的東風(fēng)，如雨后春筍般地涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出許多新的方式。新的表現(xiàn)形式要求有先進(jìn)的、與之配套的法律法規(guī)的保障和規(guī)范，然而我國(guó)目前關(guān)于商事的立法卻僅僅體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事的制度，以及《對(duì)外貿(mào)易法》和年由外經(jīng)貿(mào)部的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中。并且，這些法律已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)商事的發(fā)展，加之商事在國(guó)際上的廣泛應(yīng)用以及本身具有獨(dú)特的特點(diǎn)，因此分析其相關(guān)理論，并借鑒國(guó)外立法例，對(duì)我國(guó)的未來(lái)商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。
一、商事的界定概況。
商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎(chǔ)性問(wèn)題。在中國(guó)，法律并沒(méi)有對(duì)“商事”這一概念進(jìn)行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于特殊商事行為的規(guī)定。在國(guó)際上，對(duì)于商事的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事依據(jù)各國(guó)立法例的不同分為營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)、商人名義說(shuō)、商說(shuō)。①營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)認(rèn)為，商事是一般制度在營(yíng)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，例如證券和保險(xiǎn)，這主要為承認(rèn)民商合一的國(guó)家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說(shuō)則是以商是否具有商人資格入手，認(rèn)為商事是指具有商人資格的人所為之行為。因此，在采用商人名義說(shuō)立法例的國(guó)家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為人，很大一部分都需要經(jīng)過(guò)工商管理的登記。主要代表國(guó)家為日本和德國(guó)。而商行為說(shuō)則以人的特殊視角出發(fā)，認(rèn)為商事應(yīng)為商的業(yè)務(wù)行為，采此說(shuō)的國(guó)家把商事限定為商的行為，代表國(guó)家為法國(guó)。可見(jiàn)，在大陸法系國(guó)家中，無(wú)論從哪個(gè)切入點(diǎn)來(lái)界定商事，其所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是一樣的，那就是顯名，即人必須以被人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說(shuō)的直接。
在英美法系國(guó)家中，由于沒(méi)有獨(dú)立的民商法部門，其有關(guān)的法律主要為單行的商事法或判例。他們強(qiáng)調(diào)的不是人是否以被人的名義為法律行為，而是更注重的內(nèi)在實(shí)質(zhì)關(guān)系——權(quán)的合法性。正如有學(xué)者所言：“盡管在英美法學(xué)界，關(guān)系有”合意說(shuō)“、”權(quán)限說(shuō)“、”權(quán)力說(shuō)“等不同理論依據(jù)，但其關(guān)心的主題不是人究竟是以人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是人是否有權(quán)以自己的行為來(lái)構(gòu)建委托人與外人的直接合同關(guān)系。”②二、商事的特征新探。
（一）營(yíng)利。
保證商事主體營(yíng)業(yè)的營(yíng)利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，從商事的產(chǎn)生來(lái)看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于人，使得自己在不喪失交易機(jī)會(huì)的同時(shí)最大化自己的營(yíng)業(yè)能力，從中獲取高額的利潤(rùn)；第二，從商事的發(fā)展過(guò)程看，商事人，由原先普通的、偶爾的、非專業(yè)的，慢慢向持續(xù)性、專業(yè)性、營(yíng)利性的方向轉(zhuǎn)變。人再也不是簡(jiǎn)單的從事民事，而是轉(zhuǎn)向?qū)ｉT化的商事人。追求商事利益的最大化成為商事人永恒的價(jià)值追求；第三，從商事的發(fā)展結(jié)果來(lái)看，商事無(wú)論是給被人、人，還是給第三人都帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)利益，整個(gè)過(guò)程的營(yíng)利性進(jìn)一步促進(jìn)了商事制度的完善，所以，商事具有鮮明的營(yíng)利性色彩。
（二）互惠。
縱觀商事的各個(gè)關(guān)節(jié)，從被人尋求人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到人接手事務(wù)，并應(yīng)用專業(yè)的知識(shí)和手段為被人從事業(yè)務(wù)并從中賺取商業(yè)利益，再到商事人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無(wú)不是一個(gè)互利互惠的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)參與者都在滿足他人的同時(shí)給自己帶來(lái)了利益，所以，商事具有明顯的互惠性。
（三）安全。
保障交易安全是商法的一個(gè)基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來(lái)利益，才能保障整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、有序的進(jìn)行。
在商事中，被人委托人從事業(yè)務(wù)，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當(dāng)中，例如，a省被人甲欲與b省的交易相對(duì)人乙進(jìn)行交易，而甲此時(shí)對(duì)于乙的狀況并不熟悉，如果直接進(jìn)行交易存在很大的風(fēng)險(xiǎn)性。
而此時(shí)，b省恰好有一個(gè)商事丙與甲是合作伙伴，且對(duì)b省的業(yè)務(wù)極為熟悉。那么，甲委托丙為其人與乙進(jìn)行交易便水到渠成，既維護(hù)了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事的安全性更體現(xiàn)在對(duì)外貿(mào)易上，例如我國(guó)的對(duì)外貿(mào)易相關(guān)法規(guī)就規(guī)定，只有合法取得對(duì)外貿(mào)易資格的人才能直接對(duì)外貿(mào)易，否則應(yīng)當(dāng)委托人從事。可以看出，國(guó)家的政策正是出于對(duì)交易安全的考慮并且盡可能地降低交易的風(fēng)險(xiǎn)性才予以此項(xiàng)規(guī)定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。[論\文\網(wǎng)LunWenNet\Com]
三、商事和民事的區(qū)別。
商法是民法的特別法，商事活動(dòng)中的許多制度適用民法的有關(guān)規(guī)定。商事制度與民事制度是一種源流的關(guān)系。但筆者認(rèn)為，商事制度并不是簡(jiǎn)單的民事在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，縱觀現(xiàn)今所出現(xiàn)的商事行為及世界各國(guó)對(duì)于商事的不同界定，我們可以看出商事是對(duì)民事的創(chuàng)新和發(fā)展，商事與民事相比，具有明顯的區(qū)別。
（一）是否顯名不同。
商事在顯名與否的問(wèn)題上存在三種情況。一種為顯名，即商事人應(yīng)當(dāng)以被人的名義與第三人為法律行為。此時(shí)，人向交易相對(duì)人公開(kāi)被人的姓名和利益，的效果直接歸屬于被人。在這種情況下，人一般不承擔(dān)任何法律責(zé)任，也就是民事制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。另外一種為不公開(kāi)被人身份的，即指商事人在處理商事事務(wù)的時(shí)既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事中，人事實(shí)上得到本人的授權(quán)，有權(quán)，但其并不表示。交易相對(duì)人與人進(jìn)行交易完全是在對(duì)人信任的基礎(chǔ)上，其不知道也沒(méi)有必要知道被人的存在。這種對(duì)于那些被人與第三人之間存在相互不信任，但又對(duì)對(duì)方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開(kāi)被人姓名的。這種不以被人的名義進(jìn)行，但表明其為了被人的利益。在這種情況下，人在訂約時(shí)表示有關(guān)系存在、表明自己的人身份，公開(kāi)本人的存在，但不指出本人的姓名。在當(dāng)前的實(shí)際商事活動(dòng)中，商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種作法，我國(guó)許多進(jìn)出口公司在本人和外商做貿(mào)易時(shí)也經(jīng)常采取這種方式。但在締約時(shí)，由于作為合同的直接當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)較大，故人一般須在合同中注明“本人”以讓對(duì)方知道他是人的身份，但不知道具體的本人是誰(shuí)。③而在民事中，人必須是以被人的名義而為民事行為，顯名是民事有效的條件，也是區(qū)別與商事最主要的特征。
（二）責(zé)任承擔(dān)的方式不同。
在商事中，由于人享有收益權(quán)，并且具有獨(dú)立的法律地位，其在商事中往往承擔(dān)著更大的法律責(zé)任，當(dāng)商事出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，法律后果的承擔(dān)者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有過(guò)錯(cuò)，否則，的法律后果都直接歸屬于被人。
（三）人資格要求不同。
在商事中，人在很多情況下是出于以營(yíng)利為目的而從事專門業(yè)務(wù)的商人，他們?cè)谌〉脴I(yè)務(wù)之前必須首先取得的是接受事務(wù)的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，人必須經(jīng)過(guò)工商管理部門的登記，擁有一定的財(cái)產(chǎn)，有自己的組織機(jī)構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事業(yè)務(wù)。而在民事中，只要具有完全民事行為能力，無(wú)論自然人還是法人都可以取得權(quán)，無(wú)須另外取得某種資格。
（四）權(quán)的存續(xù)期間不同。
在民事中，被人死亡；被人恢復(fù)行為能力；被人取消委托；指定人從新指定人等原因都會(huì)導(dǎo)致權(quán)的消滅。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而獲得權(quán)，權(quán)的存續(xù)期間一般以約定為主，很少像民事一樣由法律直接規(guī)定權(quán)消滅的事由。
當(dāng)然，商事和民事還存在著許多不一致的地方，如二者的具體的關(guān)系以及制度的區(qū)別等等都存在著區(qū)別。
四、我國(guó)商事立法模式的選擇。
縱觀世界各國(guó)的立法例，關(guān)于商事主要有兩種立法模式，一種為一元結(jié)構(gòu)，另外一種為二元結(jié)構(gòu)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建自己的立法模式？
分析二者的利弊并做出權(quán)衡是關(guān)鍵。
（一）一元結(jié)構(gòu)。
一元結(jié)構(gòu)的立法例為：民事和商事應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法。
這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認(rèn)為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事，屬于民事中的一種。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商事法律行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在我國(guó)未來(lái)《民法典》的這一章節(jié)中，商事適用民法關(guān)于的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)認(rèn)為，商事是民事在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，沒(méi)有必要對(duì)商事做特別的規(guī)定。這種立法模式同時(shí)體現(xiàn)在我國(guó)不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結(jié)構(gòu)的立法模式的理由十分充分。即商事的構(gòu)成要件、制度要素、內(nèi)在關(guān)系、歸責(zé)原則與民事相比，都無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，況且，在支持民商合一的大陸國(guó)家，以及英美等國(guó)家已經(jīng)采取了這一立法模式，同時(shí)取得不錯(cuò)的效果。筆者以為，從前文分析商事和民事的關(guān)系中，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商事?lián)碛性S多獨(dú)特之處，其與民事在許多領(lǐng)域并不能一概而論。如果商事完全適用民法中關(guān)于的規(guī)定，難免有些牽強(qiáng)。況且商事行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過(guò)于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對(duì)其做出修改難免有些困難。這樣，將出現(xiàn)商事在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。
民法典的鮮明特色范文第5篇
一、時(shí)間安排
11月30日(周一)——12月6日(周日)
二、活動(dòng)主題
深入學(xué)習(xí)宣傳全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略大力弘揚(yáng)憲法精神
三、重點(diǎn)宣傳內(nèi)容
1.全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略，特別是關(guān)于憲法的重要論述；
2.黨的五中全會(huì)精神;
3.中華人民共和國(guó)憲法;
4.中華人民共和國(guó)民法典，疫情防控等相關(guān)法律法規(guī);
5.“七五”普法工作成就。
四、具體安排
結(jié)合肺炎疫情防控工作實(shí)際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動(dòng)，各單位根據(jù)實(shí)際情況，圍繞主題開(kāi)展活動(dòng)。時(shí)間為國(guó)家憲法日所在的一周，從11月30日至12月6日，組織安排憲法學(xué)習(xí)宣傳主題活動(dòng)。
（一）憲法進(jìn)機(jī)關(guān)主題活動(dòng)
基本要求：結(jié)合學(xué)習(xí)貫徹黨的五中全會(huì)精神，深入學(xué)習(xí)全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略，組織全局副科級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部法委知識(shí)考試。各單位結(jié)合實(shí)際，組織憲法宣誓活動(dòng)，學(xué)習(xí)和其他黨內(nèi)法規(guī)，推動(dòng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員增強(qiáng)制度意識(shí)，依憲依法依規(guī)履職，做制度執(zhí)行的表率。
（二）其他重點(diǎn)活動(dòng)安排
各單位要因地制宜，策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點(diǎn)宣傳活動(dòng)，廣泛開(kāi)展群眾性法治文化活動(dòng)，在公共場(chǎng)所設(shè)置憲法宣傳元素，讓憲法看得見(jiàn)、找得到。
五、工作要求
(一)堅(jiān)持正確方向，突出宣傳主題。要以新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會(huì)精神，切實(shí)提高政治站位，增強(qiáng)“四個(gè)意識(shí)”，堅(jiān)定“四個(gè)自信”，做到“兩個(gè)維護(hù)”，確保憲法宣傳的正確政治方向和與論導(dǎo)向。要突出主題，深入學(xué)習(xí)宣傳全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略，引導(dǎo)全社會(huì)堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路。要準(zhǔn)確闡釋全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略的重大意義、科學(xué)內(nèi)涵和核心要義。要深入學(xué)習(xí)宣傳憲法，講好中國(guó)憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。
