訴訟理論論文

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訴訟理論論文范文第1篇

【論文摘要】明代民事案件從訴訟方面看,有比較完整的民事案件的訴訟程序;對案件的受理也有一定要求;審判的制度仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行;判案制度基本遵照法律的規定,在認定雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則進行處理。

一、案情簡介

明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。

淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當時被稱為割衫襟為親。

不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導致家族絕祧一事提出控告。當年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經濟狀況不如當初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當時,趙士登是該縣的知縣,準了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒。”縣令也準訴。次日,把兩個人都勾拘到堂。縣主問胥慶:“你一女已經許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的。”錢佩反駁:“當時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續。”縣主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來。”龍祥答道,兩家確實自愿結婚,由其做媒人,并支付了聘禮。縣主隨后得出了這樣的結論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關系,依律不宜結婚,應當離異。胥慶在當初定親時已經有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責三十;錢佩違律結婚,重責十板。”并據此判決,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應擬杖。聘財入官,男女離異。

二、案例評析

明代公案小說十分流行,內容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認為是當時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當時社會法制的現實狀況,越來越為研究者所矚目。

至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。

從訴訟方面看,本案記載了當時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。

首先,關于的制度。縱覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現。其一,當事人告訴;其二,一般人告訴,即非當事人或者其親屬的第三者向官府進行告發;其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發,即指沒有審判職權的官吏發現犯罪和犯罪人而進行的舉發;其五,審判機關糾問,即在沒有個人控告或有關官吏舉發的情況下,執掌審判的官員發現犯罪后,有權主動追查犯罪、進行審判。

而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。

而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內容,按規定要求據實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發生更嚴重的事件,多少有要挾的意味。

其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規定必須得有受理權的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復雜,這一規定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設置了不太嚴格的規定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。

第三,關于審判的制度。在明代仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當堂接受趙知縣的審理,這是當時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應的證據,被告提出自己反駁的事實和理由以及相應的證據,當堂對證。

一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據,但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當原告拿出當年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據也是定案的重要的甚至是主要的依據,而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據來證明自己的主張。

第四、關于結案的制度。一直以來,有學者認為,明清時期,基層司法機關對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調解結案,或判決不按照法律的規定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調解結案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代

法律中就明確規定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規定對案件的審結要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結果來看,基本遵照了法律的規定,在認定了雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則作了處理。

但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養者務要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關系違反了法律的禁止性規定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關系一旦訴至官府必須解除,責任人應當承擔違法失禮行為的責任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發落。本應當各杖八十,但執行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。

從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關于婚姻方面的規定有很強的延續性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統的禮制仍然被部分保留在婚姻締結的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權屬于父母,而雙方父母也是發生違制婚姻時的第一責任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發生婚姻糾紛最有力的證據。

但有一個現象值得關注,通常我們說唐明律之間在內容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關于悔婚的處罰,唐律規定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規定則杖八十。

而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經指出,姨表親結婚已經是違制,而且,按照明朝法律規定,強調“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結婚,規定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責備胥慶不該中途悔婚,似乎從內心中認可了這種并不合法的婚姻關系。可以說正是這種認識,才導致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。

【參考文獻】

[1]明陳玉秀.律條公案.[M].

[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).

訴訟理論論文范文第2篇

關鍵詞：保險代位；訴訟；代位求償權；效力

傳統民法理論，囿于債權相對性限制，對涉及第三人的情況往往無能為力，代位制度的出現則有效地彌補了這一不足。我國《保險法》規定了保險代位制度，實踐中保險代位一般要通過提起代位訴訟的方式實現，這一訴訟方式涉及若干重大民事訴訟理論問題（如訴權理論、當事人理論等），但現行《保險法》、《民事訴訟法》對此均沒有具體規定，造成實踐中保險代位訴訟缺乏合理性根據。本文試圖由解析保險代位訴訟入手，對一些民事訴訟理論問題作粗淺的探討。

一、保險代位的本質及其實現途徑

廣義的保險代位包括物上代位和權利代位。我國《保險法》第44條規定：“保險事故發生后，保險人已支付了全部保險金額，并且保險金額等于保險價值的，受損標的的全部權利歸于保險人。”該條即物上代位的規定。在海上保險中，物上代位是通過委付實現的。我國《海商法》第249條規定：“保險標的發生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償的，應當向保險人委付保險標的。”權利代位則是指因第三人對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在保險金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利（《保險法》第45條）。

物上代位以推定全損為前提，多見于自然災害事故，因不涉及第三方，法律關系相對簡單，實踐中較易實現。而權利代位除保險人和被保險人之外，涉及造成保險事故發生因而負有損害賠償責任的第三方，法律關系復雜，實踐中因此引發的糾紛屢見不鮮，在一定程度上影響到保險業的健康發展。解決問題的關鍵，是剖析權利代位現象的本質，從理論上厘清權利代位中的法理關系，從而為其順利實現提供法律依據。

本質上講，保險代位實為債權的轉讓。即被保險人從保險人處獲得全數賠償后，將其對第三人所享有的請求賠償權轉讓給保險人。我國臺灣學者史尚寬認為：“關于債權讓于之規定應準用于保險代位權。如此債權之轉移，非通知債務人對于債務人不生效力。”我國《合同法》中也有與之相似的規定。《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利，但該債權專屬于債務人自身的除外。”合同代位屬于債的保全措施，為保護債權人利益而設，與保險代位中保險人債的實現有著立法本意上的不同。且在保險代位中，被保險人乃是基于主動而讓渡自己的債權；但在合同代位中，債權人主張原本屬于債務人的權利，是基于債務人消極不作為的事實和法律的強制性規定。兩種代位雖有區別，但最終結果都是要明確各方的權利義務關系，使遭受損毀的社會關系恢復正常，因此二者有著內在的統一性。深入考察此種統一性，有利于維護法治的統一性和權威性。

依我國《合同法》規定，代位權通過“債權人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利”得以實現，即合同代位的實現要通過訴訟的方式。但對于保險代位的實現方式，我國《保險法》卻無明確規定。理論上講，當由于第三方的原因造成保險事故發生后，被保險人獲得了向第三人或直接向保險人求償的選擇權。實際情況是，保險代位多發生在被保險人請求賠償不能的情況下，轉而向保險公司先行要求賠償，保險代位由此而生。假如當保險人主張代位權后，第三人主動履行其賠償責任，則代位關系中的三方皆大歡喜，果真如此的話保險代位就失去了存在的意義。實踐中大多數的損害賠償案件最終都要通過訴訟解決。法律設立代位制度的初衷，就是考慮到：首先，使被保險人盡快得到救助；其次，由保險人向第三人追償畢竟比由被保險人直接向第三人要求賠償有著巨大的優越性（一個典型的表現是，各保險公司都有自己專門聘請的法律顧問）。由是分析，在保險代位中訴訟確乎不可避免。

二、保險代位訴訟的法理解析

保險代位訴訟畢竟不同于一般的民事訴訟，有其特殊性，在諸多方面與傳統訴訟理論相沖突，如保險人訴權合理性根據、保險人作為當事人是否適格等問題，而這些問題恰恰構成了民事訴訟的核心。“訴權理論、當事人理論和舉證責任理論是民事訴訟法學理論的三大基石。”筆者認為，由解析保險代位訴訟入手，可以作為澄清困擾當前我國民事訴訟若干重大理論問題的突破口。

其中，保險人和被保險人之間是保險合同關系；被保險人和第三人之間是損害賠償關系；保險人和第三人之間是保險代位關系。在此三方關系中，如果依照傳統訴訟法理論，由于保險人與第三人之間并無法律上的直接利害關系，保險人所享有的訴權及其當事人地位均無從解釋。保險人究竟以何種名義提訟？其在訴訟中是作為被保險人的人還是作為獨立的當事人出現？實踐中做法不一。如中國平安保險公司《賠償收據及權益轉讓書》中規定：“立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責任方追償或訴訟。”筆者認為，保險人應直接以自己的名義行使代位求償權。

1.保險人訴權合理性分析

訴權理論，作為整個民事訴訟制度賴以存在的前提和基礎，由于其復雜性和重要地位，一直被稱為民事訴訟法學領域中的“哥德巴赫猜想”。長期以來人們對此爭論不休，各種觀點層出不窮，時至今日仍沒有形成統一認識。

在國外，訴權理論經歷了從“私權”訴權說到“公法”訴權說的發展。“私權”說認為訴權是私權的產物，是某項民事權利受到侵犯后便取得的一項特殊權利。該說將訴權看作民事權利的延伸和附屬物，僅是私權利行使的過程和手段，否認訴權的獨立地位，不適應訴訟的社會化趨勢，在19世紀末即遭淘汰。取而代之的“公法”訴權說則認為，訴權實為公民對于國家司法機關的一種公法上的權利，訴權并不依附于民事實體權利，而是獨立于民事實體權利之外。“公法”訴權說直接導致了民事訴訟法學的獨立。

我國的訴權理論基本沿襲前蘇聯的訴權“二分”說，即將訴權分為程序意義上的訴權與實體意義上的訴權，前者表現為原告的權和被告的應訴權，后者表現為當事人的勝訴期待權。近來又有所謂“一元”說，主張訴權的單一內涵。

筆者認為，從的角度看，訴權是基本人權的重要組成部分，這從諸多國際公約及各國憲法的規定中可見一斑。享有訴權是當事人參與訴訟的前提。出于對訴訟成本巨大的考慮，公民和法人只有在自己的合法權利受到嚴重損害時才向國家請求司法權的保護，以使遭受損害的權利得以恢復或彌補，即公民和法人必須對訴訟標的享有法律上的利益。此種法律上的利益即表現為訴的利益，只有具備訴的利益，當事人才享有訴權。以訴的利益為出發點，可以確定訴權的主體。訴的利益并不以直接利害關系為限，可擴展到對民事權利義務關系具有管理權或處分權的其他人，只要雙方法律利害關系相對立，該其他人即享有訴的利益，進而享有訴權。以訴的利益說代替直接利害關系說，擴大了訴權保護的范圍。

在保險代位中，被保險人從保險人處先行獲得賠償后，應將自己向第三人請求賠償的權利轉讓給保險人，否則被保險人獲得雙份賠償有違公平原則，屬于不當得利。保險人基于此種受讓的債權利益以自己的名義行使被保險人對第三人的權利，符合訴的利益的要求，其所享有的訴權是存在合理性根據的。

2.保險人當事人地位合理性分析

在代位權訴訟中，另一個需要明確的問題是保險人當事人地位合理性。我國傳統民事訴訟理論將當事人定位為“因民事權利關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關系人”。由此分析，保險代位訴訟中，保險人似乎并不具備當事人身份。解決此問題，需重新界定當事人概念。

當事人概念經歷了由利害關系當事人到程序當事人的演進。如前所述，我國傳統當事人理論認為，只有民事法律關系的爭議雙方才能成為案件的當事人，例如《民事訴訟法》第56條第2款規定，人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務；第108條規定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。將當事人限定為直接利害關系人存在以下弊端：（1）從邏輯上說，當事人與案件是否有利害關系，應等到審判后才能確定，而在此之前訴訟已經開始，該說無法解釋訴訟參與人于裁判前所享有的權利；（2）該說將諸多與實體權利義務有密切聯系的當事人排除在法庭之外，不利于當事人訴訟權利的保護和社會的穩定；（3）我國法律立法中目前有許多非權利義務當事人參與訴訟的規定，如遺囑執行人、財產代管人、清算組等，該說與實踐不符。基于以上弊端，應從理論上將當事人概念擴展至程序當事人。依照程序當事人理論，判斷當事人的標準在于是否以自己的名義請求法院保護其民事權利，而無須審查其與訴訟標的的關系。程序當事人的范圍除直接利害關系人外，還包括為管理、保護他人權利而進行訴訟的人。程序當事人理論擴大了司法保護的范圍，適應了現代訴訟發展的需要。

保險代位訴訟即是當事人概念擴展的表現。在保險代位訴訟中，保險人雖對被保險人與第三人之間的侵權行為之債無直接利害關系，但法律基于其享有的代位求償權賦予其直接提起代位權之訴的程序當事人地位。實踐證明，保險代位訴訟對于保護保險人和被保險人利益，解決多方主體之間的權利沖突，減少當事人訴累，節省司法資源均具有重要意義。

三、保險代位訴訟的效力

保險代位訴訟的效力主要涉及各方當事人在訴訟中的權利義務分配及代位訴訟后果的承擔問題。

1.險代位訴訟中各方當事人的權利義務

保險代位權的義務主體為負有賠償責任的第三人。保險人向第三人追償的法律依據主要是被保險人簽發的“權益轉讓書”，此“權益轉讓書”是保險人與被保險人之間債權轉讓的憑證。為最大限度地保護被保險人的利益，我國《保險法》第47條明確規定：“保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償的權利。”保險人、第三人作為訴訟當事人，享有法律規定的當事人的各項訴訟權利，如調查證據、互相辯論、委托人、提起上訴等，保險人并可申請法院對第三人的財產采取保全措施（應提供相應的擔保）。按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，當事人雙方均負舉證責任。保險人的舉證主要圍繞其與被保險人之間存在保險合同法律關系以及先行賠付的事實展開；第三人則可將對抗被保險人的抗辯理由對抗保險人，尤其是對其與被保險人之間不存在侵權事實以及應當減輕、免除民事責任的事實承擔舉證責任。至于被保險人，立法上并未明確其為何種地位，但既然保險代位訴訟以保險人已對被保險人履行給付保險金為條件，故立法上已無賦予其獨立訴訟權利主張的必要，不可能再有獨立請求權，其身份只能是無獨立請求權的第三人，在訴訟中處于輔助保險人與第三人對抗的地位。《保險法》第49條規定，在保險人向第三者行使代位請求賠償權利時，“被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所知道的有關情況。”如法院判決被保險人承擔民事責任，則其將享有上訴的權利。同時，法律為保護保險人利益，規定保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄向第三人請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任；保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的，該行為無效（《保險法》第46條）。保險人有權通知被保險人參與訴訟，由此希望其與第三人的訴訟結果對保險人產生約束力，從法律上了結保險人與被保險人之間的保險合同關系。當然，為查清侵權事實的存在，法院也可追加被保險人為第三人。法院在聽取各方訴訟參與人的意見后，就侵權行為是否成立以及第三人應承擔的賠償責任作出判決。法院的裁判結果對保險人、被保險人、第三人均產生法律效力。

2.保險代位訴訟后果的承擔

保險代位既然為實現保險人債權而設，保險代位的后果應直接歸屬于保險人。代位求償權屬于期待權的范疇，所以對保險人而言，實際上是“以一只手上的鴿子換取另一只在空中飛翔的鴿子。”但保險人只能在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人的權利。出于公平原則的考慮，如被保險人已經從第三者取得損害賠償的，保險人可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。被保險人則有權就未取得賠償的部分向第三者繼續請求賠償。對第三人而言，在確定侵權事實成立的情況下，法律規定其向保險人履行賠償義務，并不加重其負擔。這樣規定對于簡化訴訟程序，減少當事人訴累，節約訴訟成本，最大限度地發揮保險代位制度的作用具有重大現實意義。

需要說明的是，在重復保險的情況下，各保險人在其保險額度內承擔連帶責任。先行賠償的保險人獲得代位求償權，但其并無優先受償的權利，代位的結果應在各保險人之間按比例分配，此與我國《保險法》規定不同。我國《保險法》對重復保險采取的是“按比例分擔”的做法（《保險法》第41條），如此規定不利于被保險人請求權的行使，也與世界保險業發達國家的規定不一致，應予修改。

參考文獻：

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[6]常怡。民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

訴訟理論論文范文第3篇

二、訴訟離婚的法律原則離婚訴訟的目的在于解除婚姻關系,而能否解除婚姻關系的關鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關系的理由和人民法院審理離婚案件據以決定是否準予離婚的依據。婚姻法第32條第2款規定,人民法院審理離婚案件時,應當進行調解,;如果感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準予離婚的具體情形,從而確立了抽象概括與具體列舉相結合的例示主義的判決離婚標準。即使提出離婚的一方有過錯,只要具備離婚的法定事由,人民法院也應當判決準予離婚。根據《婚姻法》第32條的規定和最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規定,有下列情形之一經調解無效的應視為感情確已破裂:1、重婚或有配偶者與他人同居的;2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;4、因感情不和分居已滿二年的;5、一方患有法定禁止結婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能發生的,且難以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率結婚,婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的;7、婚前隱瞞了精神病,婚后經治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的;8、雙方辦理結婚登記后,未同居生活,無和好可能的;9、因感情不和,經人民法院判決不準離婚又分居滿1年,互不履行夫妻義務的;10、一方與他人通奸、非法同居,經教育仍無悔改表現,無過錯一方離婚,或者過錯方離婚,對方不同意離婚,經批評教育、處分,經人民法院判決不準離婚后,過錯方又離婚,確無和好可能的;11、一方被依法判處長期徒刑,或其違法犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的;12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的;13、因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。

三、訴訟離婚的程序1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,公民提起離婚訴訟,原則上應由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經常住所地人民法院管轄;沒有經常居住地的由原告時居住地人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領域內居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養或者被監禁的,由原告住所地或者經常居住地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

2、審查與立案。法官在接受書后,應對之進行審查,若無“初端駁回”的理由,應當立案,將書副本送達被告并指定庭審的時間與時期,傳訊被告答辯。

3、調解。我國《婚姻法》第32條第2款前項規定:人民法院審理離婚案件,應當進行調解。這表明了調解原則上是法院審理離婚案件的必經程序,凡能夠調解的案件都應當進行調解。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的,除本人不能表達意志的以外,應當出具書面意見。把調解作為必經程序是基于離婚案件本身作為身份關系訴訟的特點,通過調解結案有利于妥善解決當事人雙方的矛盾,減輕精神創傷,合理處理各種關系;有利于雙方各自的長遠幸福。通過調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫,協議的內容不得違反法律規定。當然也不能久調不決。

4、答辯與取證。在調解的基礎上,雙方分歧很大,如原告方仍堅持離婚,被告可以作出不同意離婚的答辯,反駁原告的訴求、指控與證據。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時,原告堅持離婚應提供“證人證詞”并申請其它證據。在任何場合,法官應主動調查取證,以便于作出最終的裁判。

5、判決與上訴。離婚案件當事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。對于調解無效的離婚案件,人民法院應遵照以事實為根據、以法律為準繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理,但一律公開宣告判決。一審判決離婚的,人民法院在宣告判決時必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。當事人不服一審判決的有權依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的,自調解書送達時起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準離婚和調解和好的離婚案件,沒有新情況、新理由,原告在6個月內不得重新。

訴訟理論論文范文第4篇

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個方面的問題進行探討。

自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內部是否應當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據和現實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個基礎理論問題略述管見。

一、關于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質的行政爭議有不同理解，所以學術界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系，很多學者堅持因此種關系而發生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數量有限且在處理時，軍事機關一般移交國家行政機關最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

二、關于軍事行政訴訟受案范圍的具體構想

凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權利，無疑會干擾軍隊行政機關的正常工作，影響軍隊行政權威，同時令軍事司法機關增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。

根據已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關糾紛的種類及數量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決。科學合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監督，促進軍事行政主體依法行政。

經過多年的完善，國家行政訴訟制度建設已經積累了豐富的實踐經驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據，兩者在總體上應當保持協調一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩有序地進行，確保部隊的安全穩定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應包括以下方面：

1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留，而被拘留的軍人認為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。

2.對限制人身自由、對財產的查封、扣押等軍事行政強制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財物當作非法所得而實施查封、扣押，當事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。

3.對頒發許可證和執照的申請，軍事行政主體拒絕頒發或者不予答復的。假設一名符合條件的軍人，向有關軍隊行政司法機關申請軍隊律師執業證，該機關遲遲不予答復或者拒絕頒發其軍隊律師執業證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。

4.有關當事人認為軍事行政主體沒有依法給予其相應經濟待遇的。有關軍人住房等涉及軍人經濟待遇的問題，相關的軍事法規政策都有著明確的規定，但在現實中，一些法規政策難以得到徹底貫徹的執行，軍人的權利時常遭受損害。此時權利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。

5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權。依據《刑事訴訟法》和《律師法》的相關規定，軍隊律師有權會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務。看押軍人或軍人犯罪嫌疑人的軍隊保衛部門，如果自行設置障礙，非法阻止軍隊律師會見權的實現，則軍隊律師有權提起軍事行政訴訟。

6.軍事院校學員(此處專指具有軍籍的生長學員或軍隊干部學員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因學籍管理、學位頒發以及學費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學員逐漸占據了絕大多數。入學以后，在職干部學員的人事關系仍然保留在其原所在單位，在職干部學員與軍事院校之間，已經不再是以往那種純粹的內部行政關系。如果這兩者之間，因學籍管理、學位頒發以及學費繳納等方面的問題產生了爭議，在職干部學員有權提起軍事行政訴訟。

三、關于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義

軍事行政訴訟制度作為一種“體制內”制度，讓軍人受冤屈，或者權利、尊嚴和人權受到損害時能得到一個被保障的途徑，正如同普通公民遭到國家公權利侵害時，通過提起行政訴訟保障個人權利般，這可以說明在我軍建立行政訴訟制度的大環境已經形成，而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一，有利于依法治軍方針在軍隊切實得到貫徹實施、推進軍隊行政法治的現實需要，維護了軍隊的穩定。若及時、有效的軍事行政訴訟依法解決問題，則能將軍隊內部矛盾迅速消解。第二，有利于維護軍隊的高度集中統一，通過軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對人的行為統一到國家和軍隊的法律法規中，克服個別部隊組織松散和有法不依的混亂現象。第三，有利于提高軍事機關的工作效率，克服因軍事行政相對人無休止地逐級申訴，導致軍事機關大量的人力、精力和時間被牽扯的弊端。最后，為完善我軍的法制監督體系補上最后一塊拼圖，加強了軍人合法權利的保障體系。

訴訟理論論文范文第5篇

2003年11月20日國家法官學院與德國國際繼續教育和發展學會（InWEnt）簽訂了“中德行政法官培訓諒解備忘錄”，確立了為期三年的中德行政法官培訓合作項目。受考察團考察德國行政訴訟“圓桌會議”制度的啟發，山東省德州市兩級法院對行政訴訟圓桌式審理模式進行了探索與嘗試，取得了良好的效果。本文從“以當事人為本”的視角做一解讀。

正文：

一、行政訴訟圓桌式審理模式符合“以當事人為本”的價值取向。

總書記指出“要堅持以人為本，堅持執法為民，堅持司法公正，把維護好人民權益作為政法工作的出發點和落腳點，著力解決人民最關心、最直接、最現實的利益問題，為人民安居樂業提供更加有利的法治保障和法律服務。”這是總書記對政法工作堅持“人民利益至上”的具體要求。具體到人民法院，“人”表現為一個個具體的當事人，“以當事人為本”就是對“以人為本”的最好詮釋，把抽象的概念轉變成具體的可以捕捉到的概念。法院要從當事人的角度思考審判執行工作的功能和價值，樹立“以當事人為本”的理念，關愛民生、維護民權。法官要采取換位思考，把當事人看作自己的父母、兄弟姐妹、子女，急當事人所急，想當事人所想，自覺做到上不愧黨、下不愧民、內不愧心。

“以當事人為本”在法院行政審判工作中，就是要以當事人的訴訟請求為中心，以解決行政爭議，化解“官民”矛盾為目的。對現實生活中產生的行政爭議和行政矛盾，行政訴訟越來越起到協調“官民”關系“穩壓器”和“減壓閥”的作用，行政審判的工作重心應向協調政府與人民群眾、政府與社會的關系上傾斜，最大限度地化解“官民”矛盾，維護社會的和諧穩定。而不是停留在一般意義上的“維護、監督行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益”。所以，探索適應新形勢新要求的行政審判工作路子尤為重要。行政審判實踐使人們認識到，公民、法人或其他組織與行政機關及行政機關工作人員形成矛盾糾紛，原因要么是行政機關執法中確實存在問題，要么是當事人對行政機關的工作不理解，加之利益多元化等社會因素，行政管理領域的矛盾往往在訴訟之前已經比較尖銳甚至激化。而在行政訴訟過程中，有些行政機關或者工作人員不能擺正位置放下“架子”，在處理具體事務上形成對抗，產生糾紛，如果單靠僵硬的坐堂問案式的審理，既無法解決當事人的思想問題，更難以徹底解決行政爭議，造成當事人對法院不滿甚至纏訴纏訪。行政訴訟圓桌審理模式正是順應這種大環境產生的，是“以當事人為本”的理念在審判實踐中的具體運用，具有現實合理性。

二、行政訴訟圓桌式審理模式不僅僅是形式的變化，而是審判理念、審判模式的轉變和創新。

行政訴訟圓桌式審理模式的形式是，審判庭設置成一圓桌式審判臺，合議庭成員、書記員、各方當事人圍桌而坐，審判長居中，合議庭成員分坐左右，法庭正中上方懸掛國徽，審判席與各方當事人席位平行。這看上去只是審判庭布局形勢上發生了變化，但是它展示了一種與以往完全不同的審判風格，一個令人向往的境地，即將“司法為民”“以當事人為本”等社會主義法治理念融入到具體的審判活動當中，使行政訴訟法庭成為辯法析理的地方，成為解決行政爭議、化解“官民”矛盾的平臺。法律真正的威嚴不需要裝飾來襯托，而是來自于人們的內心。行政機關和老百姓等訴訟當事人在自然、平等、和諧的環境中充分說明理由，法官在這樣的氛圍中心平氣和地進行理性判斷。“官”與“民”不僅在訴訟地位上，而且在外在形式上實現了“平起平坐”。少了一些管理者與被管理者差別，多了一些服務與被服務的成分。法官從高高的審判席上走下來，脫去了法袍，放下法棰，少說、不說“法言法語”，多用平民化的語言，用最能說服人打動人的話語作工作，增強審判人員及行政機關人與原告當事人的親和力，通過平等的態度體現對待當事人的誠心、愛心、公心。促使和引導行政機關從單純被動接受司法審查向主動參與化解行政爭議轉化，有力地促進了“官民”關系的和諧。

三、行政訴訟圓桌式審理模式的域外經驗借鑒。

2003年11月20日國家法官學院與德國國際繼續教育和發展學會（InWEnt）簽訂了“中德行政法官培訓諒解備忘錄”，確立了為期三年的中德行政法官培訓合作項目。期間中德雙方先后組織了三次赴德考察。考察活動以行政審判與行政審判法官培訓為主題，考察團走訪了德國聯邦、德國聯邦法院、德國聯邦行政法院等，考察團成員親臨其境旁聽和討論了若干個行政案件，有很大收獲和觸動。德國的行政訴訟對建立在對話基礎上的解決爭議制度—圓桌會議制度進行了探索和嘗試，他們認為，判決不是解決行政爭議的最佳途徑，任何時候和平解決爭議都是理想之路。法官們也主張發揮行政審判的調解作用，幫助官民雙方進入平等對話環境中。行政法官可以扮演一個仲裁者的角色，通過對話使爭議得到解決，而不是用嚴格的訴訟程序。他們的行政法院也在積極探索和實踐“圓桌會議”制度，在平等的基礎上各抒己見，和平解決爭端。不過，德國主持圓桌會議的法官不是審理案件的法官，而是其他法官。追求和平解決行政爭議是中德法官共同的理想和追求。了解和交流的價值在與比較、借鑒和運用。我們應汲取其內在的合理性，借鑒先進的理念，把握其技術和智慧，以重新審視和塑造我們自己。最高人民法院行政庭庭長趙大光在全國法院行政審判法官培訓班上介紹了德國法院的審判模式，開闊了我們的視野，打開了我們的思路，我們應從德國行政審判法官在官與民、強與弱、權力和權利之間的定位審視自己的定位，行政審判庭不應成為純粹的法律技藝的競技場，要體現司法的人文關懷，法官不但有責任保證國家執行法律的客觀性和正確性，而且還要以當事人為本，了解當事人的訴訟與期待，漳顯司法的人文關懷，為此我院在探索適合我國國情的行政訴訟圓桌式審理模式上作了大膽嘗試，成為第一個“吃螃蟹的人”。

四、審判實踐中實現的效果