美國337條款的法律透視及應(yīng)對策略

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關(guān)于美國337條款的法律透視及應(yīng)對策略

LegalperspectiveofAmericanClauseNo.337andcorrespondingstrategy

李儉

[摘要]透過近年來美國企業(yè)頻頻對中國出口企業(yè)提出337條款的訴訟，從而引發(fā)對美國337條款的法律透視和分析，結(jié)合我國出口企業(yè)因此而遭遇的困境、困惑及實際情況，比照日韓對此的策略及處理辦法作相應(yīng)的分析比較，提出我國企業(yè)目前應(yīng)有的積極態(tài)度和應(yīng)對策略。

[關(guān)鍵詞]不公平做法知識產(chǎn)權(quán)有限禁止令普遍禁止令臨時禁令交叉許可

華盛頓當(dāng)?shù)貢r間2005年7月28日，美國國際貿(mào)易委員會(USITC)針對三家美國企業(yè)UnilianBeheerB.V.,FloorIndustriesLtd和UnilianFlooringN.C.對中國17家木地板企業(yè)提出的337條款投訴的立案調(diào)查正式啟動。Unilin公司認(rèn)為其在美國申請的“地板鎖扣”(帶有邊緣連結(jié)結(jié)構(gòu)的地板扣件)遭到了侵犯，要求該委員會頒發(fā)禁止令和禁止進口令，禁止上述企業(yè)的產(chǎn)品進口到美國；如果中國木地板企業(yè)要在美國市場銷售，則必須要“一次性支付10萬至12萬美元，每銷售1平方米另付0.65美元”的專利費。由此，導(dǎo)致17家中國木地板企業(yè)卷入知識產(chǎn)權(quán)“漩渦”，而巨額的應(yīng)訴費卻讓一些企業(yè)望而卻步。更為嚴(yán)重的是，這些企業(yè)一旦敗訴，將拖累整個中國木地板出口企業(yè)退出美國市場。積極應(yīng)訴，則要面對巨額的訴訟的費用、煩瑣的訴訟程序；消極放棄？則從此退出美國市場，讓所有的中國地板出口企業(yè)面臨著兩難的選擇。其實，這不僅僅是木地板企業(yè)面臨的問題，而是中國所有出口企業(yè)都必須突破的一條“封鎖線”。

一、美國337條款的法律透視

隨著中國生產(chǎn)的產(chǎn)品不斷地升級換代，產(chǎn)品的質(zhì)量、款式已今非昔比，越來越多的中國產(chǎn)品開始大量進入美國的主流商場，跟美國地產(chǎn)的主流商品甚至是一些世界知名品牌同臺競技，由此讓美國的企業(yè)越來越感受到來自中國產(chǎn)品的競爭壓力，為了維護自身的競爭優(yōu)勢，當(dāng)采用傳統(tǒng)的反傾銷的方法已變得不可行之時，越來越來的美國企業(yè)轉(zhuǎn)而采用“337條款”。

所謂“337”條款，是指1930年美國關(guān)稅法第337節(jié)，屬美國國內(nèi)的一種“行政救濟”方法，先后歷經(jīng)三次重大修改，主要內(nèi)容是指美國專利權(quán)人有權(quán)根據(jù)337條款依法禁止他人在美國生產(chǎn)其受保護的專利產(chǎn)品和在海外仿制其專利產(chǎn)品后銷往美國。有兩條途徑可以起訴這種侵權(quán)行為：利用1930年美國關(guān)稅法第337條（以下簡稱第337條）向美國國際貿(mào)易委員會提出；或向聯(lián)邦地區(qū)法院提出。美國國際貿(mào)易委員會的救濟形式包括：對指控貨物的禁止進口令和對進口方進入美國的禁止令。

美國關(guān)稅法第337條規(guī)定的“進口貿(mào)易中的不公平作法”，是指“貨物所有人、進口人、收貨人或其人將貨物進口美國或在美國銷售時使用不公平競爭方法和不公平行為，其威脅或者效果足以摧毀或?qū)嵸|(zhì)損害美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，或阻礙此類產(chǎn)業(yè)的建立，或者限制、壟斷美國的貿(mào)易和商業(yè)，或者將貨物進口美國或為進口美國而銷售，或進口美國后銷售，而該種貨物侵犯了美國已經(jīng)登記的有效且可執(zhí)行的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)或集成電路芯片布圖設(shè)計專有權(quán)，并且在這四項權(quán)利方面已經(jīng)存在或者尚在建立。”因此，可以說，該條款特別用于禁止侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品進入美國市場，禁止在國外利用有效美國專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品進入美國市場，并且通過煩瑣的訴訟程序和昂貴的訴訟費用（目前一般的訴訟費用為200萬美元或更多），可以有效地嚇阻一大批國外的競爭者，或至少可以在一定程度上阻止同類的競爭產(chǎn)品進入美國市場，以維護自己的利益。

從條款的內(nèi)容來看，衡量不公平做法的標(biāo)準(zhǔn)是該進口是否對美國某產(chǎn)業(yè)的生存或發(fā)展構(gòu)成威脅或損害，例如妨礙或扼制某產(chǎn)業(yè)的形成、導(dǎo)致在美國形成貿(mào)易壟斷等。第337條提供的救濟較之美國國內(nèi)侵權(quán)訴訟當(dāng)事人向美國地區(qū)法院起訴所能得到的救濟也更為直接。此外，外國公司在美國國際貿(mào)易委員會中面對的行政程序也比在美國地區(qū)法院更為繁瑣。

根據(jù)第337條，進口行為是否為不公平做法取決于美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，調(diào)查將根據(jù)請求和以自身職權(quán)開展，其“應(yīng)當(dāng)依請求或者依其職權(quán)對任何指控的違法行為進行調(diào)查。在調(diào)查開始后，委員會應(yīng)當(dāng)就此在聯(lián)邦登記簿上公告，并應(yīng)當(dāng)盡早結(jié)束調(diào)查并作出決定。為了促進快速審判，委員會應(yīng)當(dāng)在調(diào)查開始后的45天內(nèi)，確定其作出終局決定的目標(biāo)日”。整個程序通常需要一年，較為復(fù)雜的案件則可以延期6個月結(jié)束，但也必須在18個月內(nèi)完成。

在由行政法官支持的調(diào)查結(jié)果為當(dāng)事方違反規(guī)定時，委員會發(fā)出禁令禁止貨物進入美國。但委員會考慮美國消費者的影響等因素，對違法貨物也可以不采取行動。該委員會通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”兩種方式，有限禁止令是對被發(fā)現(xiàn)違法的和違法方輸入的所有貨物；其中“普遍禁止令”最為兇猛，它不僅針對被告公司的產(chǎn)品，還對所有公司的類似侵權(quán)產(chǎn)品均有效，從而將該國所有的同類產(chǎn)品全部排除在美國市場之外。而其他國家鮮有類似規(guī)定。普遍禁止令是不管進口方身份對所有某類產(chǎn)品禁止進口。對正在進行的侵權(quán)行為，美國國際貿(mào)易委員會還可以“臨時禁令”，進口方可以提供擔(dān)保再進口。該委員會還可以其他類的禁令和扣押、沒收的命令，不遵守禁令等將面臨約10萬美元的罰款，或相當(dāng)于每天違法輸入美國的產(chǎn)品兩倍價值的處罰。

美國國際貿(mào)易委員的決定最終要由美國總統(tǒng)審核。美國總統(tǒng)收到?jīng)Q定后60日內(nèi)可以否定該委員會的決定；如果總統(tǒng)贊同該決定或者60日內(nèi)不否定，除非向聯(lián)邦上訴法院上訴，美國貿(mào)易委員會的決定即為終局決定。

二、我國企業(yè)的現(xiàn)狀、應(yīng)有的積極態(tài)度及及應(yīng)對策略

早在上世紀(jì)的八十年代，日韓的企業(yè)也曾是美國337條款調(diào)查的重點，當(dāng)年，SONY、東芝、日立、TDK，都曾是經(jīng)常被“337”調(diào)查的對象，他們也大致經(jīng)歷了從最初的大量“訴訟缺席”，到之后為了不徹底放棄美國市場而頻頻地應(yīng)訴，再到后來積極主動地開始大面積在美申請專利以防止或避免被“337”調(diào)查，防患于未然。所以發(fā)展至今，居然是日本開始反撲，大規(guī)模起訴仿冒其產(chǎn)品的美國企業(yè)！更令人啼笑皆非的是，眼下日本產(chǎn)品在美國的情況則變成了日本企業(yè)占據(jù)攻勢，而美國企業(yè)則反而退居守勢。目前，在美申請專利最多的大企業(yè)中，日本企業(yè)已排名第二和第三位。

由于日本企業(yè)態(tài)度的積極的轉(zhuǎn)變，從最初的害怕、消極應(yīng)對，到積極應(yīng)訴，并在337的訴訟中不斷積累經(jīng)驗、尋找應(yīng)對策略，到發(fā)現(xiàn)應(yīng)對37條款的突破口，并開始主動出擊，大肆在美國申請專利、商標(biāo)等的注冊，將其國內(nèi)的專利和商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的保護直接延伸到產(chǎn)品的出口銷售地，比變被動為主動，并且在美國本土以其人之道還治其人之身，對美國企業(yè)假冒或有其他侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)美國的337條款提出起訴，利用美國法律中保護知識產(chǎn)權(quán)的條款來維護自己在美國市場的合法權(quán)益，以其人之道還治其人之身，不可不謂是聰明之舉，很值得我國企業(yè)的借鑒和學(xué)習(xí)。

自1986年我國皮毛大衣第一次遭遇美國337調(diào)查后，近年來呈愈演愈烈之勢，目前美國正在進行的27項"337調(diào)查"中其中我國涉案10起，涉案產(chǎn)品包括DVD、拖拉機、電池等，從以上數(shù)字可以看出，我國已成為美國"337條款"最大的受害者。剛開始時，我國的企業(yè)遇到此類事情時多半采用不予理睬的辦法低調(diào)處理，特別是面對巨額的訴訟費用和復(fù)雜的訴訟程序時，往往不知所措。但隨著美國企業(yè)提起的337條款訴訟越來越多、涉及的產(chǎn)品越來越廣，一些企業(yè)家意識到這樣消極應(yīng)對不是解決問題的根本辦法，長此以往，美國企業(yè)會越來越多地采用337條款作為保護其國內(nèi)市場、排除外來競爭的有力武器，這樣就極大地損害了中國出口企業(yè)的合法利益，因此，這幾年應(yīng)訴的企業(yè)越來越多。

但由于我國企業(yè)長期以來對此沒有予以充分的重視，在應(yīng)對337條款方面缺乏必要的經(jīng)驗，造成企業(yè)在應(yīng)對337條款起訴中往往消極被動，因而這幾年來我國企業(yè)應(yīng)訴337條款時總是輸多贏少，不但損失了大量人力、物力，還失去了美國這個龐大的出口市場。

對此，筆者認(rèn)為應(yīng)該建立起一種系統(tǒng)性、全局化的觀念來解決這個問題，才能獲得應(yīng)有的效果。

首先，應(yīng)組織法律專家、律師和行業(yè)協(xié)會來共同深入地研究美國“337”條款的內(nèi)容，提高對"337條款"的認(rèn)識和理解，發(fā)現(xiàn)其突破口，特別是對那些產(chǎn)品出口美國、有可能遭遇美國“337”條款的企業(yè)盡早制定相應(yīng)的應(yīng)對措施和策略。如那些出口到美國的工業(yè)制成品中缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的而通過仿制或進行貼牌（OEM）等生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，很容易被美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)關(guān)稅法"337條款"以侵犯知識產(chǎn)權(quán)、進行不公平競爭為由向美國國際貿(mào)易委員會起訴。出口方應(yīng)積極主動地跟美國的進口方商量，由授權(quán)使用方保證其中所使用的專利、商標(biāo)等沒有假冒、仿冒或其他侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情況存在，尤其是以O(shè)EM、ODM方式出口的外貿(mào)企業(yè)，應(yīng)注意下單的外商是否擁有該產(chǎn)品的商標(biāo)、專利、著作權(quán)等權(quán)利的證明文件。若外商既非權(quán)利人又無適當(dāng)?shù)氖跈?quán)證明文件，則應(yīng)考慮法律風(fēng)險，應(yīng)在合同中訂立任何有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況都應(yīng)由該外商負責(zé)并賠償己方損失的條款，對于那些經(jīng)調(diào)查有侵犯他人專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)重大嫌疑的，甚至可以要求美國的進口方提供一定數(shù)量的保證金，以避免一旦涉訴給自己造成巨大的損失。

其次，應(yīng)強化企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識，不但要完善企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、管理和保護制度，也要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)；不但要防范自己的知識產(chǎn)權(quán)被假冒、非法利用，還要防止和避免在自己的產(chǎn)品中非法地冒用或侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，從而引起不必要的訴訟。企業(yè)不僅要在本國進行相關(guān)注冊，還要在美國、歐洲、日本等全球主要貿(mào)易區(qū)域注冊。為了保持和發(fā)揚企業(yè)的核心競爭力，政府應(yīng)大力鼓勵企業(yè)投入資金發(fā)展自有知識產(chǎn)權(quán)，不斷提升企業(yè)自主創(chuàng)新能力和專利防御能力。同時，政府主管部門應(yīng)在信息提供、相關(guān)政策的指導(dǎo)以及對外交涉方面發(fā)揮不可代替作用。尤其值得提醒的是，中國出口企業(yè)一定要有自己的自主知識產(chǎn)權(quán)，因為從美國同日本的專利訴訟來看，最后大多以互相交換、互相許可專利為結(jié)局，稱之為“交叉許可”。由此，雙方不但無需支付高額的訴訟費，還可形成默契，共同來穩(wěn)固市場地位。

再次，企業(yè)的行業(yè)協(xié)會應(yīng)發(fā)揮重要的和不可替代的作用。作為各行業(yè)同行組成的行業(yè)協(xié)會，應(yīng)在維護其會員企業(yè)的合法利益中發(fā)揮主導(dǎo)作用。如跟政府部門進行有效的信息溝通和管理，及時了解本行業(yè)產(chǎn)品出口方面的國外市場信息和最新動向，對美國相關(guān)產(chǎn)品的專利、商標(biāo)等進行出口前的預(yù)先調(diào)查，及時向會員企業(yè)通報產(chǎn)品出口目的地的最新變化，在企業(yè)涉訴時迅速組成有效的協(xié)調(diào)小組，對當(dāng)前面臨的問題進行分析、評估，對可能造成的損失和應(yīng)訴所需付出的代價、風(fēng)險及可能的后果等進行詳細的評估和權(quán)衡，共同應(yīng)對337條款的訴訟。由于一般涉及337條款的起訴都金額巨大，應(yīng)訴所需的律師費動輒上百萬美元，沒有哪個企業(yè)能夠單獨面對和應(yīng)付，需要眾多的企業(yè)組成一個利益的共同體來一起處理，共擔(dān)風(fēng)險和成本，共享利益，而其中的協(xié)調(diào)、組織工作都離不開行業(yè)協(xié)會的工作和指導(dǎo)。

最后，也是比較現(xiàn)實的問題就是企業(yè)的應(yīng)訴問題。中國出口企業(yè)必須從中長期的發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，一旦涉訴，企業(yè)不應(yīng)消極地回避、放棄，而應(yīng)認(rèn)真研究、分析，決不輕言退出，畢竟開發(fā)出美國這樣一個龐大的出口市場需要付出大量的人力、財力和歷經(jīng)數(shù)年艱苦的努力，而且，涉訴并不必然意味著輸?shù)慕Y(jié)果，有很多涉及337條款的起訴都以涉案雙方的和解或者被告取得了勝利而告終，而缺席則必然面臨和敗訴同樣的結(jié)果。況且，通過起訴，企業(yè)可以充分地了解有關(guān)的情況，積累經(jīng)驗，由此可見，認(rèn)真對待才是涉訴企業(yè)所應(yīng)持有的唯一正確的選擇。