商法流通抵押權論文

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內容提要：根據對羅馬法和德國法抵押權制度的歷史、抵押權現在發展的趨勢以及中國的抵押權立法狀況的考察，提出了旨在促進市場經濟的發展在中國建立流通抵押權的建議：完善登記制度、抵押權的獨立、抵押權次序的固定、抵押權的證券化。

關鍵詞：抵押權；流通抵押權；立法

AnAnalysisofthecurrentmortgageWANGZhao-huaLIUYong-yingZHOUQing-fen

(LawCollege，lanzhouUniversity，Lanzhou730000，China)

Abstract:ByanalyzingthehistorytomortgageofGermany,thedevelopingtrendofmortgageinmoderntimesandlegislativeconditionsofChinesemortgage,

suggestionsareputforwardonestablishingcurrentmortgageinchinainthe

text,suchasPerfectingregistersystem,theindependenceofmortgage,mortgage

ofsequencefixed,mortgageconversibletoinstrument

Keywords:mortgage;currentmortgage;lawmaking

抵押權制度是民法中古老的擔保制度，在擔保物權中處于核心的位置，被稱為“擔保之王”。自1995年我國的《擔保法》頒布以后，學界對于抵押權的討論就沒有停止過，現在看來較為普遍的看法是，我國抵押權制度仍有待完善。“從總體上講，我國的不動產擔保不僅種類單一，而且錯誤甚多，直接影響到不動產制度在保全債權，媒介融資和活波金融等方面作用的發揮。”

【1】本文擬對流通抵押權進行一個初步的探討，希望能夠達到拋磚引玉之效果，而最終能對我國的抵押權制度的立法完善有所裨益。所謂流通抵押權又稱投資抵押權、證券抵押，是“指以謀求抵押權的流通為目的，將抵押權與其擔保的債權化體為一個證券的特殊抵押權。”

【2】流通抵押權的抵押權制度發展到近代的結果，是與現代市場經濟相適應的一種抵押形式。

一抵押權及流通抵押權的歷史考察――以德國的抵押權制度為視角

大陸法系的抵押權制度大多數源于羅馬法，德國亦不例外。羅馬法中的抵押權制度經歷了信托、質押，最后發展為抵押權制度。這三個階段是按次序演變的。信托是指當事人在證人或公職人員的面前舉行儀式，一方把物的所有權轉給他方，并取得信托書，規定他方在約定的情況下歸還原物的契約。后來由于信托制度的缺陷，主要是由于有時候債權人違約處分標的物的情況下，對債務人將會很不利。在這樣的情況下，信托為質押所代替。在羅馬法時期，質押主要適用動產，偶爾也用于不動產。由于質押的成立需要交付質物，由此導致了物主失去了對質物的占有和收益，不能充分發揮物的效用。為了充分發揮物的效用，抵押制度應時而產生了。抵押制度使物主可以保留占有，并繼續使用、收益，只有在債務人不履行債務的情況下這種占有才被中止。在羅馬時期，與質押不同的是，抵押主要用于不動產，與質押形成了對照。由于在古羅馬沒有登記制度，抵押權制度發展緩慢。

抵押權制度快速發展和完善發生在普魯士把登記制度引入了抵押權制度之后。十八世紀中葉，為了保護普魯士封建地主的利益而成立了土地銀行，由此把地主貴族從高利息的抵押債務中解放了出來。同時由于土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并推動了抵押權投資運動。正是在這樣的背景下，普魯士進行了一系列的抵押權立法活動，主要內容有：完善了公示制度，登記實行了實質審查主義，創設了“抵押證書”制度。十九世紀德國開始了工業革命，大量資金投入到工業領域，由此導致了農業生產資金匱乏，史稱“農業金融恐慌”。為了保證農業生產就需要調整資金的流向，使社會資金也能流向農業。在這樣的背景下，通過擯棄抵押權的附隨性廢除實質審查主義等手段而賦予抵押權和票據一樣的流動性成為了一種必須。1872年《普魯士土地所有權取得法》就是在這樣的背景下制定的，這部法律是1896年德國民法典中抵押權立法的基礎和立法藍本，在德國民法典里抵押權規定了兩種形式：附隨于被擔保債券的保全抵押權和流通抵押權。至此，流通抵押權的立法在德國最終完成。

通過對羅馬和德國的抵押權制度的考察，我們可以得出以下結論：其一，商品經濟的發展是抵押權制度發展的根本推動力。當今世界也是如此，商品經濟發達的國家抵押權制度就發達，商品經濟不發達的國家抵押權就不發達。中國古代實行“重農抑商”，抵押權制度發展緩慢也是很好的例證。其二，公平交易和交易安全是抵押權制度發展的根本原則。抵押權制度設立的初衷是為了保證債權的實現確保交易安全，但是公平原則推動著抵押權制度不斷演進，使抵押權制度日臻完備。其三，讓與擔保、占有質、非占有質依次發展是抵押權制度演進的基本規律，這一規律不僅體現在德國和其他的西方國家的抵押權制度的發展，在我國也是如此。抵押權制度一般都是始與權利與占有的共同轉移到權利與占有的分別轉移最終到權利和占有都不發生轉移的發展過程。

二抵押權制度現展的趨勢和“現代抵押權論”

不論在大陸法系還是在英美法系，抵押權制度都是債的擔保的最主要的形式。“進入20世紀以來尤其是目第二次世界大戰以來，隨看各國經濟的復蘇、振興，以商品生產和商品交換為內容的市場經濟迅猛發展，信用關系高度發達。所有這一切，均在不同程度上誘發了抵押權制度的許多新變化和新發展。”

【3】隨著抵押擔保的日益受到重視，抵押制度本身也發生著變化，從現代經濟發展的需要來看，抵鉀權的發展呈現出抵押權獨立化的趨勢。抵押權的獨立化，是指抵押權脫離被擔保債權而存在，成為具有高度流通性的財產權的趨向。抵押權本質上為價值權，是抵押權人對抵押物的價值的支配權，價值權的性質決定．抵押權附從性并不是抵押權的本質屬性。抵押擔保雖經過現代登記制度的引入而成為一種具有較強擔保效力的物的擔保方式，但是，由于傳統制中強調抵押權的附從性，根據抵押權的附從性，擔保特定債權而設定的抵押權只能適用于擔保該項債權，該債權消滅，抵押權隨同消滅，債權轉移，抵押權同樣發生轉移，因此．當本人若采用抵押擔保方式，必須就每一筆交易設定抵押權并進行登記。如此，抵押權雖能實現擔保之目的，但勢必會大大增加交易費用。為了克服抵押權擔保的這種缺陷，必須強化抵押權在不同債權之間進行流通，使得一次設定的一項抵押權能夠為多個債權提供擔保，以免除當事人就每一債權設定抵押權之累。惟有如此．抵押制度才能在實現擔保功能、維護交易安全的同時，實現交易成本的最小化，使交易安全與交易便捷能夠同時實現，經濟生活中的秩序和效率同時得到兼顧。因此，抵押權的獨立化乃是現代市場經濟的必然要求，是現代抵押權制度發展的必然趨勢。

“現代抵押權”就是以德國的抵押權制度的發展為依據，認為流通抵押權是抵押權的現代化和最理想的擔保物權形式，并認為世界各國無一例外都要經歷這樣一個發展歷程，這一理論由日本學者我妻榮和石田在二十世紀三十年代所倡導，至六十年代該理論遭到了以鈴木教授為首的日本學者的批判。這個理論具體到某個國家未必適合，但是從整個資本主義發達國家的不動產抵押發展總的情況來看，這一理論確由其合理性：各國早期的抵押權制度為保全抵押，此種抵押以債權的存在為前提，是一種附從于債權的權利，至近代抵押權的作用由一種擔保債權的實現轉到媒介金錢的投資，是為流通抵押權。這種抵押權是有產者進行金錢投資和不動產所有人之間的媒介。因此有學者說，在現今的資本主義市場經濟發達國家，應是流通抵押權一統天下的時節。

從現在世界市場經濟發展的情況來看，“現代抵押權論”關于流通抵押權的觀點是對抵押權現展趨勢的一種從理論角度的詮釋。從某種意義上講，“現代抵押權論”和抵押權制度在全世界發展的總趨勢也指

明了我國抵押權發展的方向，值得我們深入研究。

三我國流通抵押權的立法

我國現行的抵押權制度主要規定在《民法通則》和《擔保法》中，是以擔保債權的清償為目的，屬于保全抵押，也就是僅在特定當事人之間充當信用的媒介。縱觀當今世界和中國經濟，其消極作用不言自明，不過就立法的當時情況而言，則又無可厚非。“我國立法不僅不承認德國法上的土地債務和流通抵押制度，甚至連日本法上的抵押證券（附抵押擔保的債券）制度在我國的立法中也找不到相應的規定。這就給人們利用不動產投資和融資帶來了很大的困難。”

【4】現在是二十一世紀，中國的市場經濟已經有了相當的發展，如何使抵押權成為一種投資手段，成就抵押權的流通性，最大限度的發揮抵押權的作用，已經成為目前中國在抵押權方面立法的最大課題，因為抵押權作為一種價值權，故將其支配的這種價值作為交易的客體，自然具有經濟上的實益，符合市場經濟的基本規律，也具有其合理性；況且，流通抵押權不僅是企業經營所需資金最佳媒介手段，也是不動產投資人的最佳的融資方式。資金流動暢通，經濟自然更趨繁榮。“當前由于經濟的發展，一方面企業需要大量的資金來促使其發展，另一方面普通老百姓由于生活水平的提高，手中擁有大量的閑散資金，這些閑散資金總是希望找到合適的、安全可靠的投資渠道進行投資，獲得收益。而投資抵押權制度正好可以滿足這種需求。因此，我國立法把擔保物權的功能僅僅限于保全功能上，不能適應我國日益發展的經濟的需要。”【5】現在經濟發達的各國國家，莫不是抵押權立法完備的國家，也是抵押權運用最活躍的國家。我國要完善市場經濟體制，繁榮市場經濟，就不能不遵守這個規律，順應這個趨勢，進而建立中國的流通抵押權制度，完善中國的抵押權制度。

流通抵押權制度的重要性如前所述，建立這個制度的重要性自不待言。“我國現實尚未建立證券抵押制度，但因證券抵押制度為現代市場經濟一項不可或缺的重要制度，因而可以預料，于不遠的將來，我國必將建立這一重要的抵押制度。”

【6】（注；證券抵押權即流通抵押權）我國在完善保全抵押權的同時，借鑒國外先進的立法經驗，建立我國流通抵押權制度的時候，我認為要注意以下重要問題：

其一，完善我國的登記制度。登記制度是抵押權的公示方式，一經法定機關登記，就可以推定第三人已經知道這個抵押的事實。事實上抵押權之所以能夠有“擔保之王”的美譽，其根源就在于完善的登記制度確保了交易的安全，使其具有了留置和質押所無可比擬的優勢，抵押權制度取得了擔保物權的核心位置就是在德國民法將日爾曼法中的“都市公簿”這種登記制度引入抵押權制度，使抵押擔保的缺陷得到根本的矯正的結果。因此若要建立我國的流通抵押權制度，完善我國現有的不動產登記制度將是刻不容緩的第一步。也許有人會認為現在我國市場經濟和不動產登記制度都很落后，根本不適合建立流通抵押權制度，但是他忽視了這樣一個現實，那就是流通抵押權制度在十九世紀末就已經規定到了民法典中，難道現代的中國在這方面還不如十九世紀末的德國嗎？

其二，抵押權的獨立化。前已詳論，獨立化是現代抵押權發展的趨勢。抵押權作為一種價值權，使其和被擔保的債權分離，使抵押權憑借自身的價值而獨立存在。如果抵押權不具有獨立性而是仍從屬于被擔保的債權，則必然影響抵押權的確定性和安定性，進而成為抵押權流通的最大阻礙。

其三，抵押權次序的固定。“順位對擔保物權非常重要，因為權利人只能依其順位享有和實現其權利，優先順位的權利對后序順位的權利有絕對排斥的效力。因此，順位就是權利入實現其權利的次序權的根據。”

【7】（注：順位即次序）我國現行的立法關于抵押權的次序采用的是升進主義，而要建立流通抵押權則又必須采用次序固定主義不可。“值得注意的是，在我國大多數學者積極主張改變順序升進主義而采納順序固定主義。”

【8】“由于抵押權人次序的升進，可得導致抵押人在抵押物上始終設定一個抵押權，以維護期穩定的預期，不利于物的價值的實現。由此可見，我們主張在抵押權次序問題上采用次序固定主義更為有效。”

【9】更何況采用次序升進會因為第二次序人因前序債權的消滅，而致優先于其他債權人受償，對債務人不公平。因此也有改變的必要。次序固定可以使抵押權獨立存在，因為抵押權的次序固定，實際上表示各個抵押權支配的交換價值確定不變的，先次序抵押權所擔保債權雖因清償而消滅，但是其可以支配的抵押物的交換價值仍然存在的。這也是抵押權可以在市場上可以流通的原因所在。二是可以為所有人抵押權的存在提供空間，因為如果規定先次序抵押權所擔保的債權消滅后，抵押權仍然不消滅，實際上是認可了抵押權為抵押物的所有人享有，即成立了所有人抵押權，這也就有利于發生新的債務債券關系，抵押權的流通也就成為可能。

其四，抵押權的證券化，即把抵押權正式化，是指以證券作為抵押權的載體而使抵押權動產化，使其依有價證券規則而于市場上流通。為了使抵押權作為商品的一種而于金融市場上流通，最有效的辦法莫過于使抵押權證券化。抵押權的獨立在形式上也有賴于抵押權的證券化的實現。若抵押權不能實現證券化．則流通將同樣受到嚴重的障礙，即便抵押權具有獨立性，當抵押權在不同的債權間流動適用時，當事人只能到登記機關進行變更登記，此時，抵押權對特定債權的擔保才能獲得公示，在這種情況下，交易的便捷價值與抵押權制度的內在矛盾仍然沒有得到很好的解決。而通過抵押權的證券化，使抵押權在形式上取得動產的形態，可以運用占有的方式進行公示，抵押證券的持有人即為抵押權人，抵押權可以根據需要而自由轉讓，而不會因此損害其他人的利益。“可見，抵押權證券化，實為一項頗能合乎現代工商業發達社會之需要的法律制度。”

【10】抵押權一旦被化為證券，其媒介投資手段作用便可以一覽無余。

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