民族刑事變通立法思考論文

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刑法第90條規定，民族自治地方不能全部適用刑法典的，可以由自治區或者省的國家權力機關根據當地民族的政治、經濟、文化特點和刑法典規定的基本原則制定變通或者補充規定。民族自治地方的刑法變通立法權肇源于此。

1．關于民族自治地方刑法變通、補充規定的法律性質

關于民族自治地方刑法變通、補充規定的法律性質，我國刑法學界有學者認為它兼具委托立法與授權立法的性質。也有學者認為，立法法的頒布直接否定了委托立法與授權立法兩種觀點。這兩種爭議的分歧代表著目前對民族自治地方刑事變通規定的定位的觀點。

2．民族自治地方刑法變通立法的部門法歸屬與形式

民族自治地方刑法變通立法在部門法歸屬上隸屬于刑法范疇，它是在憲法、民族區域自治法和刑法的指導下制定的。對此，民族區域自治法第5條、刑法第90條均有明確的要求。從本質上說，它是民族區域自治制度的產物和刑法典的派生物，既是民族區域自治法律體系重要組成部分，又是刑法規范體系不可分割的組成部分。民族自治地方刑法變通立法如何變通?理論上存在爭論，即究竟以族籍為單位(一個少數民族制定一部本民族統一的刑事法規)還是以地域為單位(一個自治區或行政區域制定一部多民族合一的刑事法規)。前者主張原則上以族籍為單位，一個少數民族制定一部變通規定。理由是：民族自治地方刑法變通規定。是針對少數民族的特殊性、而不是基于少數民族居住地的特點而制定的緣故。同時，也是由于少數民族人口大雜居、小聚居的特點所決定的。后者的主張是以地域為單位，可以避免“一刀切”的現象，部分少數民族與漢族沒有大的差別，刑事變通立法沒有必要，而且是否制定變通立法，是民族自身的意愿問題。不能強行地由全國人大或中央政府來決定。筆者認為，原則上應當以行政區域為依據，參考各個民族的具體情況制定變通立法。作為一個統一的多民族國家，我國共有55個少數民族，各民族經濟、政治、社會發展情況不一。部分少數民族與漢族長期居住，社會發展程度上與漢族已經沒有大的差異，對于這些相對發達的民族地區單獨制定刑事變通立法，不僅沒有必要，還會造成在一個主權國家內的法制不統一。各少數民族在聚居地區是否需要制定本民族的刑事法規，如何根據自己的民族特點和風俗習慣制定變通立法，都應當由本民族人民自己決定。因此，根據憲法、民族區域自治法和刑法的規定，應當由各民族自治地方制定刑事變通立法，而不是各民族按照民族的分類制定變通立法。

3．關于刑法變通立法的體系地位

如何界定刑法變通立法的性質，理論界有委托刑法、授權刑法、補充刑法、變通刑法、自治刑法、民族刑法、區域刑法，特別刑法等多種提法。在我看來，有兩個理論問題值得特別注意：其一，民族自治地方刑法變通立法是民族自治地方自治權的體現，與“一國兩制”下高度自治的香港、澳門特區刑法如何區別?其二，刑法第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的外，都適用本法”。民族自治地方刑法的變通立法是否屬于本條所說的“特別規定”?一般認為，民族自治地方刑事變通立法適用于民族自治地方，與享有高度自治權的港、澳特區刑法不同。港、澳特別行政區刑法與內地刑法相對而言，屬于一國兩制政治架構下的法域形態，在法系傳統、法律制度、適用背景、適用程序上都存在差異。民族自治地方的刑事變通立法是統一主權國家之內的刑法的重要組成部分，應將二者進行嚴格區分。至于民族自治地方的變通立法是否屬于“法律有特別規定”之列，存在爭議，某些學者認為“本法有特別規定”的情形包括：(1)享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪的;(2)我國民族自治地方不能適用本法的變通規定中的規定的犯罪;(3)在香港、澳門等特別行政區犯罪的。筆者以為，嚴格地按照解釋學的傳統，“本法”是廣義刑法，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法等刑事特別法。民族自治地方刑事變通立法屬于我國的廣義刑法范疇，不能認為民族自治地方變通立法是法律的除外情況。正如某些學者指出的：只有享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪的和行為人在香港、澳門等特別行政區犯罪的不適用我國刑法為真正屬于屬地管轄原則的例外，民族自治地方的變通規定和新法優于舊法只是是用刑法典的例外。從民族地方刑事變通立法的法源上來看，刑法第90條要求“變通、補充規定”要根據刑法的基本原則，可見，民族自治地方刑事變通立法的適用需要根據刑法總則關于犯罪、刑事責任和刑罰的一般規定，而非例外情況。因此，筆者認為，民族地方刑事變通立法應當理解為一類特別刑法，相對于刑法典而言，它是對地(民族自治地方)和對人(具有少數民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治區或省的人民代表大會依法制定的，作為刑法典的變通，僅僅適用于民族自治地方的自治民族居民。

4．民族自治地方刑法變通立法的反思

⑴加快民族自治地方刑法變通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法變通立法的步伐，要處理好以下兩個關系：一是處理好黨對少數民族的刑事政策和刑法變通立法的關系。刑事政策與刑法相輔相成，辯證統一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是處理好民族刑法變通立法與制定單行刑事條例的關系。在目前出臺系統的、全面的關于實施刑法的變通規定條件不夠成熟的情況下，民族自治地方立法機關可以結合本民族地區的特點制定一些單行刑事法規。

⑵刑法變通立法的條款內容

正如偉大的法學家卡多佐(BenjaminN•Cardozo)指出：法律不應當是一種發明，一種人工栽培的植物，它應當更至于風俗、習慣和大眾的信念之中，并且可以滿懷希望地期待著她提供治療和幫助的力量。我們應當擔心并盡力避免的是，在法律之下的習慣、風俗、信念、功力等土壤被沖走之后，法律仍然要維持一種令人厭惡的生活。鑒于各少數民族文化的差異，有必要對統一的國家制定法加以變通，在刑事領域即刑法典部分條款的變通。具體變通內容應充分考慮少數民族的風俗習慣、傳統觀念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特點，我以為包括：

第一，風俗習慣。

刑法第236條。刑法第236條是關于強奸罪、奸淫幼女罪的規定。鑒于我國部分少數民族的風俗習慣與漢族的差異，某些強制性的性行為為少數民族習俗認可。型法第237條。刑法第237條是關于強制猥褻、侮辱婦女罪的規定。某些少數民族地區保留有傳統的戀愛習俗，比如廣西金秀縣的瑤族往往通過唱山歌等方式實現溝通，在民族節日或者傳統社交活動中，某些少數民族男青年摸弄、摟抱女青年，甚至采取追趕、撬門等方式追求女青年，對女青年有一定程度的猥褻行為，某些情況下帶有強制性。變通立法應當作非犯罪化處理。刑法第258條。刑法第258條是關于重婚罪的規定。部分少數民族地區經濟發展水平落后，生活在偏遠的山區，結婚難以找到合適的配偶。加之，受宗教信仰、傳統思想觀念及風俗習慣的影響，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚現象較為普遍。變通立法上宜規定不告不理，國家司法權不宜直接、主動介入。

第二，生產生活方式。

刑法第125條。刑法第125條是關于非法制造、買賣槍支罪的規定。有的少數民族地區以土槍作為一種裝飾品，并由此形成土槍市場，對于在族內制造、買賣槍支彈藥以供狩獵和裝飾用的，不能認定為犯罪。刑事變通立法時，可以考慮不作為犯罪處理。刑法第225條。刑法第225條是關于非法經營罪的規定。我國少數民族女性多有穿金戴銀的習慣，買賣黃金、白銀的現象在少數民族地區較為普遍。對于少數民族地區買賣金銀的現象一般不宜以非法經營罪追究刑事責任。刑法第345條。刑法第345條是關于濫伐林木罪的規定。居住在山區或林區的少數民族，歷史曾經形成“刀耕火種、毀林開荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群眾保留有一定的痕跡。刑事變通立法時，應當考慮到這一情況，對因此導致的失火罪不作為犯罪處理或從輕處理。

第三，封建迷信。

刑法第232條、第234條。刑法第232條、第234條是關于故意殺人罪、故意傷害罪的規定。封建迷信傷害或殺人案件中，殺人者會得到擁護，而被殺者甚至連親戚都會背棄。但封建迷信殺人僅僅是一個原因，部分因山林、草場、水源，墳地等糾紛而引起傷害或殺人案件則不能與此等同。變通刑法時，應將故意殺人、故意傷害罪區分為若干類，按照犯罪原因加以分類并規定不同的刑罰