借助有益經驗保護肖像權的商業利用

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在現代商業社會，隨著大眾傳媒的日益普及、商業廣告的日益發展，人格權商業利用已經成為一種發展趨勢。而作為標表型人格權的肖像權，其人格利益的固有、必備、專屬的特性相對較為稀薄，而財產權的色彩相當濃厚，經濟價值也日益突出。

與其他類型人格權相比，肖像權等標表型人格權的專有使用權和許可他人商業化使用權更為突出。肖像權的商業利用主要集中在消費領域，其實質上是將具有一定影響或者特殊性的肖像權的物質載體——肖像用于玩具、化妝品、食品、服裝、體育用品等消費品，使其所具有的影響“移情”于商業領域，從而吸引消費者，達到促進商品銷售、創造商業效益的目的。肖像權商業利用過程中，因其具有財產屬性，相應的權利極易受到侵害，擅自對他人肖像進行商業化利用的方式日趨多樣，所造成的后果也日趨嚴重。

肖像權商業利用的法律保護

現行法律如果仍拘泥于傳統的人格權和人格利益保護的模式進行調整，顯然不能使肖像權等標表型精神人格權的商業利用價值得到很好的保護。從現實經濟生活的實踐出發，肖像權商業利用的法律保護應從以下幾個方面著手：

首先，擴充肖像權的主體范圍，擴展肖像權的權能。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！笨梢姟?，民法通則》對肖像權的規定比較簡單，針對肖像權商業利用的發展趨勢，應完善肖像權的法律規定。

首先，擴充肖像權的主體范圍。從《民法通則》的規定看，肖像權是自然人而且是單個自然人對其肖像的人格利益享有的權利。然而隨著娛樂體育產業的發展，為適應商業化的需求，出現了各種自然人之間組成的團隊組合，這種團隊組合在娛樂界尤其普遍，如我們所熟知的“羽泉”、“S.H.E”、“F4”等，這樣的組合產生了建立在各自肖像基礎上的不同于單個自然人肖像的集體肖像，這種組合從其誕生時起就天然地以獲取經濟利益作為存在的價值和基礎，其肖像權中的經濟利益比單個自然人的肖像權更加顯著和重要。因此，法律應擴充肖像權的主體范圍，對團隊組合存在的主體法律地位予以明確。

其次，擴展肖像權的權能，加強對肖像權中經濟利益的保護。我國《民法通則》只規定了不得擅自以商業目的使用他人肖像，隨著肖像在商業活動中利用的不斷增多，可增加規定授權他人以商業目的使用其肖像的權利，并具體規定以營利為目的使用他人肖像的損害賠償制度，以加強對肖像權中經濟利益的保護。

第二，增加保護肖像權商業利用的規定，承認肖像權部分可轉讓性。

首先，增加“保護自然人肖像等人格標識的商業價值”的規定。隨著大眾傳媒、商業廣告的發展，有關名人肖像侵權的糾紛越來越多，但司法實踐仍以保護肖像權精神利益為中心，只對造成權利人精神痛苦的侵權行為予以補償救濟，基本上不直接涉及肖像等人格標識的財產利益。使得權利人只能得到極少的精神損害賠償，在沒有造成精神損害的情況下甚至得不到任何賠償。因此，增加“保護自然人肖像等人格標識的商業價值”的規定，確立肖像等人格標識的商業價值在人格權法中的獨立地位，意味著人格權的立法價值從單一的“精神利益”的保護向“精神利益”與“財產利益”雙重保護的轉變，為權利人請求財產損害賠償提供了可能。

其次，承認肖像權的部分可轉讓性。傳統民法不承認人格權的可轉讓性，然而適應商業化社會的發展需要，肖像權所包含的商業價值只有在轉讓中才能得以充分展現和利用。因此，我國民事立法應突破自然人人格權不得讓與之藩籬，肯定“限制性讓與”，增加規定權利人有權轉讓其對肖像等人格標識進行商業利用的控制權，使權利人與商業利用人在肖像權商業利用中各自獲得所需的利益，從而對肖像權的商業利用更充分、更有效率。此外，自然人死亡后，其肖像等人格標識所產生的經濟利益不可能隨即消亡，仍會存在一段時間，并在事實上會惠及他的后代。因此，應借鑒國外的有關規定，增加規定有關肖像權的相對可繼承性的規定。

第三，采取多種責任方式，完善對肖像權商業利用侵權的救濟。

隨著肖像權商業利用價值的提高，對肖像權商業利用過程中出現的權利受侵害現象尋求權利救濟，已成為現代法治國家普遍關注的問題。法律對權利人的救濟就是對侵權人的制裁，這最終要落實到責任的承擔上。我國《侵權責任法》第15條規定了8種承擔侵權責任的方式，即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，賠償損失，賠禮道歉，消除影響、恢復名譽等，以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。侵害肖像權商業利用的責任方式，應以損害賠償為主，兼采其他責任方式。

首先，損害賠償。賠償損失是一種補償性民事責任，因肖像等人格標識中包含經濟利益，肖像權商業利用中的侵權多是以商業為目的對權利人的肖像進行擅自使用、假冒使用、模仿使用及詆毀使用等，因此，損害賠償是肖像權商業利用侵權最主要的救濟方式。侵權人應當賠償肖像權權利人所遭受的實際損失，即被侵權人因侵權所受損害（直接經濟損失）和所失利益（間接經濟損失）。在損害賠償數額的確定上，可結合具體情況采用以下標準確定,主要有權利人肖像權轉讓的轉讓費、商業性使用肖像對權利人所造成的經濟損失、商業性使用權利人肖像的金錢所得等。商業利用中，惡意詆毀使用權利人肖像進行商業活動的，還可適用懲罰性賠償。

其次，停止侵害。停止侵害是《民法通則》、《侵權責任法》中規定的承擔侵權責任方式中的主要方式，是在侵權成立時要求侵害被侵權人合法權利的行為或狀態停止，以使被侵權人權利的圓滿性得到恢復，屬于恢復性民事責任。停止侵害的實施，必須要侵害客體與侵害行為還存在。

再次，賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等。除損害賠償、停止侵害外，其他侵權責任方式如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等也可適用于肖像權商業利用侵權中。賠禮道歉是一種具有中國文化底蘊的責任形式，深具中國特色。肖像權商業利用侵權中的賠禮道歉應當公開進行，以體現對受害人“面子”的修復和彌補。賠禮道歉不但體現了對侵權人侵權行為的否定性評價，也使受害人程度不同地平復了其精神創傷，具有類似于精神損害賠償的作用。消除影響作為一種非經濟性的民事責任方式，其主要目的是消除侵權人的侵權行為對受侵害人固有人格形象造成的不良影響，使權利人遭受的人格毀損恢復如初。實施消除影響宜采取書面或者視聽的形式，由侵權人澄清事實真相?；謴兔u作為保護肖像權商業利用的一種責任方式，主要是恢復受害人被損害的名譽，使其人格權恢復到原有的狀態，常常與消除影響合并適用。

賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等救濟方式，在一些特定的情況下，對于特殊的民事主體，具有更重要的意義。如雪鐵龍公司為慶祝其年度銷量冠軍，在西班牙大報之一《國家報》上刊登了大幅廣告，而這個占了一個整版的法國雪鐵龍汽車廣告畫面的主角并不是雪鐵龍汽車的形象，而是被廣告設計者進行了肆意篡改的我國已故領袖的形象。這不僅僅傷害了中國人民對領袖的感情，也是為整個國家的國民感情所不能接受的，因此，該廣告一經在網上傳播，即可引起相關部門和廣大網民的極大關注，雪鐵龍公司很快?？诉@幅廣告，并“向所有被該廣告傷害的人表示歉意”?？梢?，在肖像權商業利用中，對于具有極高政治地位的國家領導人、杰出的科學家等自然人來說，采取賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等救濟方式，更能顯示對其人格的尊重。

此外，對于肖像權商業利用中的侵權，美國公開權中的禁令救濟作為保護權利人免受繼續發生或將要發生的侵害的一種強制措施，具有借鑒的意義，值得我們學習。