公司法中禁止義務解析

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對于公司機會的概念內涵以及其構成要件沒有在公司法中界定。我們認為，篡奪公司商業機會的構成要件有三：一是該商業機會屬于公司機會；二是董事等高管利用其在公司中職務或地位便利利用公司機會謀取個人利益；三是因此造成公司利益損失。其中，第一個構成要件是認定篡奪公司商業機會前提和關鍵，因而商業機會是否屬于公司機會的認定標準便成為搶奪公司商業機會構成要件的核心問題。英美法公司機會的認定標準有利益或期待標準、經營范圍標準以及公正性標準。由于利益或期待標準范圍過窄不免傷及公司利益，公正性標準則賦予法官過大的自由裁量權，在中國現階段尚不可取。在現階段，公司運行過程中，尤其是國有企業運行當中存在著大量公司董事等管理人員攫取篡奪公司商業機會的現實，我們認為，公司商業機會認定應以經營范圍為主，可期待與公正性為輔。因此無論是否與公司經營范圍有關，都屬于公司機會，這一主張的原因有二：一是現行2005年公司法對于公司經營范圍的相關規定趨向寬松，即公司經營行為超出經營范圍的并非無效；二是公司對董事或經理因身份招致來的機會享有一定的成本利益和預期利益，只要該董事或經理基于其身份上的便利而掌握了信息或經營渠道，不論出現的機會是否屬于公司的經營范圍，都不能認為是董事個人的商業機會，而應當認定為公司的商業機會。

董事利用公司機會的同意機關為股東會或者股東大會缺乏經濟效率和可操作性。我國現行公司法將董事利用公司機會的批準機關規定為股東會或者股東大會。然而如此立法是否有利于資源最優化利用、提高經濟活動效率以及是否具有可操作性都是令人懷疑的。我們建議，可以將董事會作為董事利用公司機會的同意機關。具體來說，可以通過司法解釋，允許公司具有在公司章程中作出董事利用公司機會的同意機關規定為董事會的自主權。即改變公司法在此項內容的強行性規定，向授權性規定轉變。事實上，國外許多國家對此都沒有強行性規定。如英國新公司法為了避免傳統觀點中的僵硬和死板接收了新改革報告的建議，“如果有關利益沖突的事項得到了董事會成員的批準和授權，則行為便不會構成違反董事義務而受到追究。”“新公司法表達了將判斷商事機會作為一種公司運作的一般事項而交給董事會決定的觀點。因為相比沒有商業知識和經驗的股東，董事會可以做出更佳的商業判斷。對那些擁有廣大且分散的股東的上市公司，要組織一次股東大會更遠非易事。把這個問題交給董事會決定顯然更具效率，也更符合目前的商業實踐。”②又如《日本商法典》第264條第1項和第2項規定，“董事為自己或第三人進行屬于公司營業種類的交易，應向董事會說明其交易的重要事實，并取得其認可；從事前項交易的董事，應立即將其交易的重要事項向董事會報告。”根據《德國股份公司法》第88條第1項之規定，董事得在經監事會同意后從事競業。雖然日本和德國的這些規定是規制競業禁止的規則，但考慮到競業禁止義務與篡奪公司機會禁止義務在我國公司法中同屬于董事、高管人員的忠實義務，故而讓具有借鑒意義。

董事利用公司機會應具有相對性。從我國公司法文義上看，似乎并沒有絕對禁止懂事利用公司機會，但實際上，由于使用批準權在股東大會（股東會），但股東大會（股東會）的召開需法定程序，這與商業機會稍縱即逝的特征存在的矛盾是顯然的。所以，我國公司法在此采取的是實際上是嚴格禁止主義立法觀念。這并不符合當今各國立法主流和趨勢。英國新公司法在這方面做了修正，2006年英國新公司法175條（4）款（a）項中規定，如果某種情況無法被合理認為可能導致利益沖突，則不應該認定存在違反董事義務的事由。因此一種觀點認為“任何商事機會都不應該因為某一家公司能力不足而被隨意浪費舍棄，相反，應當允許其他具有優勢的人或公司來進行開發”③。故而在公司拒絕或者無能力利用的情況下，應適當允許董事利用公司的商業機會。在此可以根據公司類型進行區別對待。對上市公司采用嚴格禁止主義立法模式，原因不僅出于前文提到的公司經營行為超出經營范圍的并非無效和公司對董事或經理因身份招致來的機會享有一定的成本利益和預期利益兩個原因，還因為中國上市公司的質量普遍不高、董事或者控股股東掏空上市公司的失信、欺詐行為普遍存在，在這種情況下，應采取嚴格禁止上市公司董事利用公司機會的原則，以保護廣大股東和投資者利益。

董事利用公司機會應具有法定的披露義務。公司法立法規定通過股東大會（股東會）的同意，董事及高管人員就可以合法利用公司機會的前提是：懂事就公司機會事項應向股東大會（股東會）履行法定的披露義務。也即是說董事及高管人員有向公司依法、完整、及時地進行關于任何公司機會的信息披露的義務。但我國公司法于此語焉不詳。筆者認為，為更好的保護公司的經營秩序，維護股東權益，應通過公司法司法解釋，對公司懂事及高管課以共司機會披露的法定義務。具體做法可以是：一是董事應將履行職責過程中獲取的商業機會及時全面向公司董事會披露。二是有利害關系的董事向公司董事會披露后，懂事會在決議公司對是否利用該商業機會時，有利害關系的董事采取回避原則，不具有表決權。

本文作者：代大為作者單位：安徽大學法學院