土地承包經營權流轉制度

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在穩定家庭承包經營制度的基礎上，允許土地承包經營權合理流轉，是農業發展的客觀要求，也符合我們黨和國家一貫的農村政策。同志在黨的十六大會議上指出：“堅持黨在農村的基本政策，長期穩定并不斷完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。有條件的地方可按照依法、自愿、有償的原則進行土地承包經營權流轉，逐步發展規模經營。尊重農戶的市場主體地位，推動農村經營體制創新”。2003年3月1日開始實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）用了18％的法條專門規定了農村土地承包經營權的流轉，從而標志我國的土地承包經營權流轉制度的基本形成。

一、創設土地承包經營權流轉制度的必要性

任何一種制度的設定都有著深厚的經濟基礎和社會需要。在我國農村土地制度發展、變革的過程中，國有土地所有權與使用權分離的沖擊、家庭承包經營制的成熟、農業生產的現代化、小城鎮的建設，孕育了農戶對經營權處分的必要；這種必要反映到國家制度構造上，就必然地產生土地承包經營權的流轉制度。

具體的講，創設土地承包經營權流轉制度的必要性主要在以下兩個方面：

1、社會學意義。土地承包經營權流轉的有利于農村土地資源優化配置和充分利用農村土地，有利于農村勞動力向二、三產業順利轉移，反映了生產要素的合理流動和優化配置，是農業生產向規模化、產業化經營深化的需要。

（1）農業規模化經營是我國農業現代化的基礎。一九七八年的家庭承包責任制的推行，極大地調動了我國農村生產積極性，調和了生產力和生產關系的不協調，促進了農戶對土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面發揮。但農村改革實行的第二步，即通過統分結合的雙層經營和合作經濟還顯不夠。僅僅將土地承包經營再延長三十年不能從根本上刺激促進生產力發展，也不能適應農村發展的需要。創設農村土地承包經營權的流轉制度，可以為農戶提供土地經營擴大再生產主要條件，刺激農戶對土地投入的積極性，在農戶解決溫飽的基礎上向更高層次跨越。

（2）農業產業化經營是我國農業逐步走向現代化的現實途徑之一。個體農村土地承包經營市場競爭力低下，很容易挫傷農戶種植的積極性，加上農產品儲存期短，加劇了買方市場的特點，使得農戶個體經營勢單力薄。農業產業化經營作為生產經營的社會化組織方式，其實質就是以家庭經營為基礎，以市場為導向，以企業為龍頭，實行生產、加工、銷售一體化，使企業與農戶形成利益均沾、風險共擔的利益共同體。隨著農村改革的逐步深入，我國農業產業化經營的進程也在逐步推進。創設土地承包經營權流轉制度為農業生產的深層次發展提供了充足空間。

（3）促進農村小城鎮建設。農村發展、變革改變了農戶的未來發展方向，將使相當數量的農戶脫離他們祖祖輩輩依附的土地，成為新生的生產力。但是現在許多地方的農村勞力依然是外出打短工，土地還是他們最基本的社會生活保障，家庭其他成員不放棄低水平的土地種植，。造成這種情況的原因除了戶籍管理之外，更主要的還在于農戶糧田的限制，農田收入還是農戶最基本的生活必要保障，農戶一旦離開了農村就喪失了集體土地的那部分份額，斷卻了后退之路，這限制了農戶邁出農村；從根本上限制了我國小城鎮建設的推進。創設土地承包經營權流轉制度，允許農戶在流轉土地經營權的同時取得收益并保留土地份額，減去了農戶的后顧之憂。

（4）完善我國土地使用權的全面流轉。國有土地使用權可以通過劃撥、出讓或承租等形式獲得，而對集體土地使用權的嚴格限制流轉造成了我國土地市場發展的不平衡和不完善。土地使用權流轉的完善將刺激一個符合市場經濟規律的土地使用權流轉市場成熟。

2、法學意義。我國目前實行的家庭承包責任制，是通過農戶家庭與集體經濟組織簽訂承包合同的方式，使農戶獲得農村土地的使用權。在這一土地所有權與使用權相分離的過程中，承包合同表現為一種債權關系，而農戶基于這一合同所獲得的土地使用權，也便具有了債權的屬性。也正是因為如此，法律對農戶行使使用權設立了諸多限制。如《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》（1999年7月8日起施行）第十四條規定：“承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效”。《河南省農業承包合同管理條例》（1994年1月2日施行）第十二條規定：“承包方的權利義務：……（三）在承包期內，經發包方同意，可以依法把自己承包的項目和權利、義務的部分或全部轉包、轉讓給第三人、原合同仍然原效”。這種法律上的“非經同意，不得怎樣”的規定，極大的對抗了物權的基本屬性。因此，在對農戶享有的承包經營權進行法律保護時，也只能以債權的方式進行保護，而未能予以物權屬性的保護。但是，對農戶享有的土地承包經營權的性質加以分析，我們可以看出，農戶獲得的承包土地并因此享有的土地使用權應當是一種地上權，屬于一種用益物權，它具有物權的諸多特征。對這種權利以債權保護顯然背離了物權法的規則。在現實生活中，發包方任意處置合同的事件時有發生，而發包方之所以敢于且能夠撕毀承包合同，破壞合同關系，主要是因為雙方建立的只是一種"合同關系"而非物權關系、農戶獲得的只是債權而非物權之故，而債權的對抗與排它的效力遠不及物權強?！锻恋爻邪ā芬幎ǖ耐恋爻邪洜I權流轉的幾種方式，實質上賦予了農戶的土地的用益權，而這種用益權的行使相對擺脫了發包方的限制。土地承包經營權流轉制度從法律制度上對農戶的土地承包經營權給予了物權保護，這有利于促進以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制不斷完善和發展，保障農村經濟體制改革不斷深入，保持農業和農村經濟的可持續穩定發展。

二、土地承包經營權流轉的法律屬性

所謂的土地承包經營權流轉就是在以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的前提下，堅持土地集體所有和不改變土地農業用途，允許承包方對承包合同或承包經營標的物依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股及其它方式的流轉，其處分收益權、獲得補償權等合法權益受法律保護。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農業法》的相關規定，土地承包經營權流轉應當具有以下法律特征：

1、流轉的主體是享有承包經營權的農戶。依照《土地承包法》的規定，對土地承包經營權的流轉的主體是享有承包權的農戶，農戶得依自己的意思對享有的承包經營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其它方式流轉，任何組織和個人不得強迫或者阻礙。

2、流轉的客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。承包經營權的流轉實際上是對地上權的處分，其包含有兩種模式，一種是對承包合同的處分，即是農戶將與集體經濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經濟組織的承包關系；一種是不改變原與集體經濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、控制。

3、流轉的目的是為了為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規定，農戶流轉承包經營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。

三、土地承包經營權流轉制度的基本內容

1、前提與原則：

《土地承包法》規定通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。但是，土地承包經營權的流轉必須以家庭承包經營為基礎的、統分結合的雙層經營體制為前提，同時應當遵循以下原則：

（1）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。平等協商、自愿、有償是民事交往的基本原則，將其做為土地承包經營權流轉的原則就使得農戶與集體經濟組織之間的地位趨于平等，杜絕了集體經濟組織干擾農戶生產經營的可能。

（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。流轉做為土地使用權的變宜，其不能改變農業生產原素的基本屬性。因此，承包權流轉不能改變土地的所有權性質，更不允許假借流轉將土地用于非農業用途。

（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。流轉的標的是土地的承包經營權，因此流轉的期間必須受到承包期的限制，即要以剩余的承包期為限。

（4）受讓方須有農業經營能力.規定受讓方須有農業生產能力，是為了確保農業生產的穩定與發展。

（5）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。

2、方式。農村土地經營權流轉是以市場為導向，以優化配置土地資源為目標。根據《土地承包法》的規定及各地不同情況，當前農村土地經營權的流轉的方式主要包括有：

（1）轉包：是指承包方將其土地經營權在承包期內轉包給新的承包人，仍由承包方對集體履行原承包合同規定的義務。這種情況多數是原承包戶已有非農就業門路，不以土地為生，轉讓的是土地經營權，保留承包權，土地仍然作為他們生活的一種保障。

（2）出租：是指承包方已有穩定的非農收入，在其承包期限內，將做為土地承包經營權標的物的土地出租給第三方，收取租金，并保持對集體經濟組織的承包關系，履行承包合同義務。

（3）轉讓：是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，將未到期的土地承包經營權的全部或部分一次性轉移給第三方，原承包合同解除，由集體經濟組織與第三方重新簽訂承包合同。由于轉讓涉及到與土地所有權主體的關系，集體經濟組織與第三方間確定的是一種新的承包關系，而承包方與集體經濟組織在該土地上的承包關系即行終止。因此，這種流轉形式實際上是承包合同的轉讓，其必須得到所有者的許可，并接受其監督。

（4）互換：是指承包方為了便于耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的土地互換土地經營權的行為。這種互換行為改變地塊零碎，實現農戶的土地集中使用具有直接意義。

（5）入股：是指承包方為發展農業經濟，將其擁有的土地承包經營權以折股與其他生產要素結合，在自愿的基礎上組建土地股份制或股份合作制企業、農場或股份合作社，憑其所擁有的股權參與權益的分配并共同承擔風險。

（6）四荒使用權拍賣（或租賃）：四荒經營權拍賣是指集體組織通過公開競價拍賣方式出租集體所有的荒山、荒灘。租賃期較長，是一種特殊的土地產權流轉方式，由于期限長，手續完備，責權利明確，調動了農民開山造林的積極性，使長期閑置的自然資源轉化為生產性資產。

（7）反租倒包：即農戶在保留土地承包權的前提下，由鎮、村集體經濟組織把農民承包的土地反租過來，集體將集中后的土地出租給種田大戶或其他經營單位，形成規模經營。

3、流轉限制。

依照《土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉要受到以下限制：

（1）土地承包經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同；公務員之家版權所有

（2）采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；

（3）采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案；

（4）土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人；

（5）承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變；

（6）承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。