關于行政處罰的立法依據
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關于行政處罰的立法依據范文第1篇
一、罰款與其他概念的區別
1、罰款與沒收違法所得的區別。罰款與沒收違法所得都是行政處罰，都屬于財產罰，但罰款一般針對被處罰人的合法收入，非法收入一般不作為罰款的收入，非法收入當然沒收或者退還受害者，顯然沒收違法所得是針對被處罰人的非法收入。
2、罰款與罰金的區別。罰款是對未構成犯罪的違法行為的一種行政處罰，處罰行為主體是行政機關，申請法院強制執行罰款，也不改變罰款是行政行為的性質；罰金是對構成犯罪違法行為的刑事處罰，處罰行為主體是法院。
3、罰款與加處罰款的區別。罰款是對行政相對人拒不履行法律規定作為或不作為義務而采取的一種行政處罰手段，加處罰款是對拒不履行行政機關決定設定財產繳納新的義務而強制執行的措施，是一種執行罰，不屬于行政處罰的范疇。
二、行政處罰中罰款的定位問題
《行政處罰法》規定了最常見的六種行政處罰，其表述順序為：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得，沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。《行政處罰法》這一排列順序大致是按處罰的輕重或者說按照行政處罰行為對行政相對人權益影響程度輕重排列的。在這一排列中，罰款的定位有待商榷（暫扣許可證或執照，在實際行政處罰中較少使用，宜作為行政強制措施規定和停產停業的輔助使用）。從法理而言，罰款是相對違法者合法收入的處罰，對既得合法財產產生影響，沒收違法所得是收繳違法者不應得的違法收入，違法所得當然沒收或者退還受害者，這是對違法者較基本的處罰，因此，就性質而言，罰款處罰比沒收違法所得處罰要重；從涉及行政處罰的法律規定來看，有關罰則中，一般表述為先沒收違法所得，可再并處罰款，同時《行政處罰法》對沒收違法所得行政處罰的設立沒有特別限制，而對罰款權的設定有特別的說明，這一角度也反映罰款行政處罰要比沒收違法所得行政處罰要重。筆者之所以提出關于罰款在行政處罰種類中排列定位的見解，是為了更好地理解和推定法律。
三、關于罰款類比問題
1、關于不能重復使用行政處罰類比。《行政處罰法》規定：“對當事人的同一違法行為不得給予兩次以上的罰款的行政處罰。”這里所指的行政處罰是罰款，如果狹義的理解局限于罰款，也就意味可以給予兩次以上除罰款以外的其他行政處罰，如給予兩次行政拘留，這顯然是違背《行政處罰法》精神的。筆者理解，“不得給予兩次以上的罰款的行政處罰”應當推定包括罰款和罰款以上的行政處罰，不包括罰款以下的行政處罰，罰款和罰款以上行政處罰都不得重復使用，這樣的理解更為準確。按前述所述關于處罰輕重排列順序，筆者認為對當事人同一違法行為處罰沒收違法所得后，如果發現有新的違法所得，可再次實施沒收違法所得的行政處罰。
2、關于申請聽證適用范圍類比。《行政處罰法》規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。”申請聽證是法律給予當事人保護自身權益的途徑，從立法本意而言，申請聽證適用范圍主要是指對當事人權益影響較大的可能行政行為。在這一條款中明文列舉了聽證范圍，但用了一個“等”字，由于漢語文字的復雜性，“等”字可能是“等外等”，也可能是“等內等”。《行政處罰法》在這里出現了一個含糊表述，因而在實際執行中就造成了理解上的分歧。如2005年3月23日和4月27日《法制日報》報道江蘇省蘇州市工商局沒收一企業違法所得68萬元，因未舉行聽證被法院一審判決予以撤消。法院審判的依據是最高人民法院關于沒收較大金額財產應當適用聽證程序的答復。最高人民法院的答復應作為下級法院辦案依據，但不能作為行政機關的執法依據，但實際上對行政機關行政執法會產生影響。最高人民法院這一答復的準確性值得推敲。該案中爭論的焦點表面上是《行政處罰法》中關于聽證適用范圍表述中的“等”是“等外等”還是“等內等”，其實不然，這涉及的是一個類比解釋的問題。筆者認為，法律意義上的“等”一般是“等外等”，“等外等”的類比應該包括與明文列舉范圍相當或者甚于列舉范圍的情形，《行政處罰法》聽證范圍適用推定應考慮較大數額罰款和較大數額沒收違法所得在處罰性質上孰重孰輕。如前面所述，較大數額罰款應重于較大數額沒收非法所得，因此，盡管最高人民法院“答復”有其合理的一面，但超越了法律而進行類比解釋。新晨
關于行政處罰的立法依據范文第2篇
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執法行為之一。為規范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發揮極大的作用，同時于其他行政執法行為的立法也產生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點：
一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規明文規定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規、規章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規規定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規沒有規定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結合的原則
（四）保障當事人權利的原則
（五）監督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規規定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據法律、法規、規章的規定，行政機關可以委托有關事業組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。
二是依據法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據必須法定。根據行政處罰法的規定，法律、法規、規章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據。而要指出的是法規、規章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據。比如，地方性法規設定了吊銷企業營業執照，規章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據。另外，無規章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規、規章規定的行政處罰行為的種類、幅度內作出具體運用的規定，我們通常把這種行政處罰作出具體規定的權力稱為行政處罰規定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據的，不僅包括法律、法規、規章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執法的重要內容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規或者規章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業管理，地震行政執法隊伍是一個年輕的執法隊伍，地震行政處罰是地震行政執法中的一個重要環節，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：
1、地震行政處罰依據合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據是進行地震行政處罰的根本，沒有依據或者依據本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規范地震行政管理的法定依據
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。地震行政處罰也不例外，必須依據已經公布、正在發生法律效力的規定進行處罰。截止目前，規范地震行政管理的法定依據有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》
（2）行政法規：《地震安全性評價管理條例》、《地震監測設施和地震觀測環境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。
（3）部門規章：《地震行政執法規定》。
另外，地方性法規和政府規章也是地震行政處罰的法定依據，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區劃范圍內具備法律效力。
除此之外的規范性文件或政策規定都不能作為地震行政處罰的法定依據。
2）法定依據中地震行政處罰的相關規定
《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規及法律位階更低的地方性法規和規章的立法依據。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，有關地震行政處罰的規定必須在《中華人民共和國防震減災法》規定的行為、種類、幅度的范圍內，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規定是地震行政處罰的基本依據，也是具有最高法律效力的執行依據，任何超越基本依據范圍的地震行政處罰當屬無效。
《中華人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：
第43條規定，違反本規定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監測設施或者地震觀測環境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規定，違反本法第17條第三款規定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第17條規定：法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規定。《中華人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據目前我國的機構設置現狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規、地方性法規，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。
同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規定；行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據實際需要，在法律規定的范圍內將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監督受委托的組織或者機構實施的地震行政執法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內，以委托機關名義進行地震行政執法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。
3、地震行政處罰程序合法
行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現代法治的要求，也是依法行政的要求。《中華人民共和國行政處罰法》第3條規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執行程序。《地震行政執法規定》作為專門規范地震行政執法的部門規章，也專章〈第五章〉規定了地震行政執法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調查取證、決定、執行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調查取證、決定、執行和結案的具體操作進行了規范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執法人員有法必依、執法必嚴、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監督和控制行政機關的行政權，防止執法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據，以法律為準繩。
以事實為依據即要求事實清楚，執法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執法人員主觀臆斷，而是要求執法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內確定具體罰款數額。根據《中華人民共和國防震減災法》的規定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。
關于行政處罰的立法依據范文第3篇
一、指導思想
全局依法行政工作的指導思想是：認真貫徹黨的全會精神，全面落實科學發展觀，以創新的理念推進依法行政工作，拓寬執法監督領域，深化行政指導工作，提升行政執法能力，規范工商行政執法行為，促進“法治工商”建設。
二、工作要點
（一）深化依法行政工作，促進“法治工商”建設
1．深入開展行政執法理念教育，增強依法行政意識，端正執法理念，做到公正、公平、公開、文明執法。處理好監管與服務地方經濟的關系，實現行政執法的法律效果與社會效果的有機統一。
2．認真貫徹省政府辦公廳、省市局關于開展規范行政處罰裁量權工作的文件精神，組織人員梳理完善行政處罰依據，確定應當細化、量化的行政處罰項目；制定本系統規范行政處罰裁量權的實施意見，確保行政處罰合法合理。
3．深化行政處罰決定書增強說理性工作。繼續開展全局優秀行政處罰決定書的評選，提高行政處罰決定書說理的能力和水平。
4．繼續推動工商所依法行政示范點建設，進一步提高工商干部的執法能力，促進工商所的依法行政水平全面提升，加快建立法治理念牢固、執法程序規范、執法行為公正、執法監督到位、執法制度完善的法治工商所。
5．排查執法風險點，積極防范執法風險，實現執法效能的最大化、執法風險的最低化。
（二）推進行政指導工作，轉變行政方式
1．加強對行政指導理論研討，了解目前全系統開展行政指導工作的現狀、存在問題和解決途徑，指導各工商所開展工作，達成行政指導工作的制度化、規范化、系統化。
2．積極轉變行政方式，正確處理行政指導與行政檢查、行政處罰的關系，推進行政指導工作上階、拓范圍、出成效。
3．認定一批行政指導示范單位和行政指導示范項目，以表彰先進，樹立典型。
4．積極在行政許可、消費維權、合同糾紛、行政復議等領域探索行政調解。
（三）強化程序公正意識，規范執法行為
1．貫徹執行《省工商行政管理局關于工商行政處罰程序的補充規定》，進一步細化有關程序，提高工商執法辦案的規范性。
2．創新行政執法程序。推行“三步式”柔性執法程序，即“對初次違法的行政管理相對人，先進行教育規范、再限期整改、最后依法處罰”，以減少行政處罰案件，優化經濟發展環境。將“三步式”柔性執法程序與規范行政處罰自由裁量權工作結合起來，對其依據的法律法規中帶有自由裁量的處罰條款進行逐條量化規范。要做到量化標準切實可行，合法、合理，在細化行政處罰自由裁量權的同時，每一個違法行為的適用依據后面都要標注適用、部分適用以及不適用“三步式”柔性執法程序的情況。要切實做到降低處罰幅度、減少權力行使自由空間、規范行政處罰程序，量化處罰標準。
3．結合《行政強制法》的制定出，研究探索規范行政強制措施的制度。
（四）完善行政執法監督，拓展監督領域
1．積極拓展執法監督領域，適時組織、參與對行政許可、行政強制、行政調解、舉報投訴處理情況等行為的監督，確保行政行為合法有效。
2．做好行政處罰案件的核審工作，強化聽證工作，加大對行政處罰案件合理性的審查力度；充分發揮公職律師的作用，積極應對行政復議、行政訴訟。
3．對照省工商行政管理局行政處罰案件質量評查標準，完善行政處罰案卷評查制度。加大行政處罰案件質量監督檢查力度，采取定期檢查、隨機抽查等方式開展執法檢查，并對檢查結果進行通報。
（五）加強理論與實務研究，提升依法行政水平
1．對執法中出現的熱點和難點問題，與司法機關、復議機關開展研討，解決執法中存在的系統性和典型性問題。
2．認真學習貫徹中央關于“五五普法”的要求，總結成果，迎接上級單位的檢查驗收。制定“六五”普法規劃。
（六）提升執法人員素質，加強法制隊伍建設
1．認真實施《工商行政執法證管理辦法》，高效有序的組織好全系統行政執法證的發放工作。加強執法人員資格管理，做到持證上崗、亮證執法，杜絕無資格人員從事執法工作。
關于行政處罰的立法依據范文第4篇
關鍵詞：違法記分；行政處罰；行政許可；行政確認；救濟途徑
2021年12月17日，公安部面向社會公布第163號令即《道路交通安全違法行為記分管理辦法》。該辦法將于2022年4月1日起正式實施，其立法主旨在于通過發揮管理、教育、引導的功能，提升駕駛員交通安全意識，減少道路交通違法行為。違法記分作為交通違法處理的方式，在我國交通行政管理領域中由來已久，其得以適用的法律依據散見于《中華人民共和國道路交通安全法》《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》《機動車駕駛證申領和使用規定》，以及前述的公安部單獨新制的部門法規《道路交通安全違法行為記分管理辦法》中。依據現行法律規范，違法記分對交通違法者將可能引發嚴重的法律后果，包括駕駛資格的剝奪以及駕駛證審驗期的延長等。正因為此，實踐中被予以違法記分的駕駛人迫切關注的問題，毫無疑問地始終聚焦在記分是否符合實體法和程序法的規定，以及認為違法記分使用存在違法情形時的救濟途徑。
一、交通違法記分的法律規定
依據現行法律規范，違法記分是交通行政管理部門對發生交通違法行為的駕駛人給予行政處罰的同時，另依據其違法行為的程度在一個記分周期內作出的分值記錄。
（一）違法記分分值相關法律規定
駕駛人交通違法行為的嚴重程度決定違法記分的分值等級。對于嚴重妨礙交通安全的違法行為，如：酒后駕駛機動車，使用偽造、變造的機動車號牌，或代替實際機動車駕駛人接受交通違法行為處罰和記分牟取經濟利益等行為，一次記12分。對于性質較為惡劣的，如：駕駛機動車在高速公路上違法停車，駕駛故意遮擋機動車號牌的機動車上路行駛，駕駛與準駕車型不符機動車的等，一次記9分；對于駕駛機動車不按規定使用燈光、不按規定系安全帶的行為等記1分。而對于情節輕微的交通違法行為，僅給予警告處罰的，免予記分。違法記分實行固定周期內累積制度，也即機動車駕駛人如有多起交通違法行為的，將分別給予記分且全部記分在一個記分周期內累積計算。在一個記分周期期限屆滿時，如駕駛人累積記分不滿12分的，該記分周期內的記分將予以全部清除。但記分清除須以違法記分所依附之行政處罰的罰款已由駕駛人繳納完畢為前提條件。也即：如在一個記分周期內，雖然累積記分未滿12分，但駕駛人有罰款逾期未繳納的，則記分周期內未繳納罰款的交通違法行為對應記錄的違法記分將自動轉入下一記分周期。
（二）違法記分執行相關法律規定
違法記分依附于駕駛人因交通違法所受到的行政處罰而存在。具體表現在，行政機關在告知擬作出行政處罰決定的同時應一并告知違法記分的分值，并在實際做出行政處罰決定的同時一并記錄違法記分分值。除此之外，在行政處罰決定被依法變更或撤銷的同時，違法記分也應一并變更或撤銷。
（三）違法記分減免相關法律規定
為了加強違法記分的教育與引導作用，現行法規在優化調整記分分值的基礎上，設置了學法減分的規定，即：駕駛人在違法記分累積不滿12分的情況下，可通過參加交通行政管理部門組織的道路交通安全法律、法規及相關知識學習或參與交通行政管理部門組織的交通安全公益活動，來實現違法記分的扣減。其中，參加網上學習的，在3日內累計滿30分鐘且考試合格的，一次可扣減違法記分1分；參加現場學習的，滿60分鐘且考試合格的，一次扣減違法記分2分；參加公益活動的，滿1小時為一次，一次扣減1分。但駕駛人在一個記分周期內累計扣減分數以6分為限。學法減分旨在通過懲罰與教育并舉的措施，引導駕駛人自發提升交通安全意識、自覺遵守交通法律法規。一般而言，駕駛人通過接受交通安全教育等形式申請扣減交通違法行為記分的，交通行政管理部門均應依法受理。但倘若駕駛人存在一些法定情形，則將依法喪失申請扣減違法記分的資格。包括：1．在當前記分周期內或者上一個記分周期內，已有兩次以上參加滿分教育記錄的；2．在最近三個記分周期內，駕駛人曾出現過交通事故后逃逸，或者飲酒后駕駛機動車，或者使用偽造、變造的機動車號牌、行駛證、駕駛證、校車標牌，或者使用其他機動車號牌、行駛證，或者買賣違法記分行為且受到過行政處罰的；3．機動車駕駛證尚處實習期內，或者機動車駕駛證已逾期但未審驗，或者機動車駕駛證被扣留、暫扣期間的；4．駕駛人名下登記有安全技術檢驗超過有效期或者未按規定辦理注銷登記的機動車的；5．在最近三個記分周期內，駕駛人在參加交通安全教育扣減交通違法行為記分或者機動車駕駛人滿分教育、審驗教育時，存在有弄虛作假、冒名頂替記錄的。
二、交通違法記分的法律性質
交通違法記分制度是行政機關即交通行政管理部門行使的行政職權，針對行政相對人即駕駛人，就特定事項即交通違法行為，作出的有關其權利和義務的單方行為。違法記分毋庸置疑可定性為行政行為。但具體而言，違法記分到底屬于何種行政行為？學術界和實務界一直存在較大爭議。目前，主要包括以下觀點：
（一）交通違法記分屬于行政處罰
持此觀點的學者認為，每一次違法記分都是對駕駛人駕駛資格的一次量化，當記分達到一定數值時，將導致駕駛人駕駛證被吊銷的法律后果［1］。從實體上看，是行政主體對行政相對人某種資格的限制與剝奪；從程序上看，是基于行政相對人違法行為而產生的處理結果［2］，兼具懲罰性與處分性，符合行政處罰的本質，因而應將違法記分定性為一種行政處罰，且是交通行政處罰的并列處罰［3］。司法實踐中，該觀點已在個案中被采納。在上訴人班某明訴被上訴人某縣公安局交通警察大隊行政訴訟二審案件（案號：（2017）黔27行終6號）中，上訴人認為正是由于其被上訴人一次記12分的行為，導致了上訴人駕駛證被扣留、駕駛許可被直接剝奪、合法權益受到實質影響，因而主張二審法院在審查案涉其他行政處罰行為的同時一并審查違法記分這一行政行為。二審法院雖然最終做出了“駁回上訴、維持原判”的終審判決，但卻對案涉違法記分的法律性質旗幟鮮明地給予了定論，即：違法記分并不是交通行政管理部門對其行政行為許可的一種監督檢查，而是一種行政處罰行為，因此上訴人在二審中要求將違法記分與其他行政處罰行為一并處理于法有據。
（二）交通違法記分屬于行政許可
持此觀點的學者認為，違法記分關聯的是行政相對人即駕駛人的駕駛資格，而駕駛資格的取得毫無疑問源于交通行政管理部門的行政許可行為。依據我國《行政許可法》第十條之規定，行政機關應當對公民、法人或者其他組織從事行政許可事項的活動實施有效監督。駕駛人對駕駛資格的取得、持有、喪失并非一成不變，其往往會因駕駛人違法行為的發生而處于動態的變化過程中。也即交通行政管理部門對于駕駛資格的行政許可行為不僅包括行政許可的做出，還自然而然地應體現在對行政許可的監督上，而違法記分登記以及因違法記分所產生的后續法律責任正是行政許可監督的應有之義。從立法角度看，依據我國《行政處罰法》第八條關于行政處罰種類的規定，違法記分既不屬于羅列的六項行政處罰種類之一，也不屬于兜底條款所述的法律行政法規規定的其他行政處罰。反倒是違法記分所顯現的過程附屬性、單次記分效果隱性以及累計記分懲戒效果疊加性等特點［4］，使得其作為行政許可的后續監督環節，與行政處罰行為存在明顯的區別。司法實踐中，也有個案在裁判中采納了這一觀點。在再審申請人松原市某交警大隊訴被申請人于某林行政訴訟再審案件（案號：（2020）吉行再24號）中，再審申請人主張一、二審法院將違法記12分認定為行政處罰，進而又以該行政處罰對被申請人權益影響重大應適用一般程序而非簡易程序為由，最終判決撤銷案涉行政處罰決定，乃系適用法律錯誤。再審法院經審理查明：除認定違法記分依法不屬于法定行政處罰種類外，還根據機動車駕駛人管理的相關記分、審驗及監督管理的規定認定，違法記分雖然根據不同情形可能導致駕駛人參加學習、考試以及降低準駕車型等后果的發生，但其實質上仍系交通行政管理部門對駕駛人取得駕駛資格后所實施的行政監督管理措施，其性質屬于許可駕駛后的監管行為。違法記分依法依附于相關的行政處罰，違法記分的后果并不能改變其所依附的行政處罰的處理程序。最終，再審法院基于此觀點，撤銷了原一、二審判決，駁回了被申請人的訴訟請求。
（三）交通違法記分屬于行政確認
持此觀點的學者認為，違法記分完全符合行政確認的法律特征，即：是一種“判斷”或者說是一種客觀認識活動，其并不需要行政機關主觀意志發揮作用，行政機關只有依法作出或不作出的義務，而不具有任何自由裁量的余地［5］。依據現行法律法規，違法記分僅僅是交通行政管理部門對于駕駛人交通違法行為對應記分分值的確認，是一種行政主體基于行政職權實施的以影響和改變事實狀態為目的的對行政相對人的提醒［6］，其并沒有直接剝奪行政相對人的權利，也不具有實質制裁性。即使是在一個駕駛周期內，違法記分達到或累計達到12分，也并非直接實現對駕駛人駕駛資格的剝奪，而是需要交通行政管理部門依據“違法記分已達12分”的事實另行作出一個“扣留機動車駕駛證”的行政處罰決定才能完成。由此可見，違法記分實質上是且僅是一種行政確認行為，旨在實現對違法行為在性質和數量兩個維度上的數字化管理。在后續行政處罰行為作出前，違法記分作為獨立的行政確認行為而存在；在后續行政處罰行為作出后，違法記分便作為行政處罰行為的必要前提，被后續行為所吸收，成為行政處罰行為的組成部分［7］。
三、交通違法記分的救濟途徑
實踐中，違法記分均因駕駛人交通違法行為所引發，但依據現行法律規范，并非所有的交通違法行為都會產生違法記分。有些交通違法行為既不產生行政處罰，也不產生違法記分，如“違法行為輕微并及時改正、沒有造成危害后果的或初次違法且危害后果輕微并及時改正”的行為；有些交通違法行為僅產生行政處罰，而不產生違法記分，如違法行為屬于應記分行為范圍之外的；有些交通違法行為既產生行政處罰同時也產生違法記分。對于既無行政處罰也無違法記分的，因交通行政管理部門并未做出任何影響到駕駛人實際利益的行為，也就不存在所謂的救濟。對于僅有行政處罰而無違法記分的，駕駛人可依法在法定期限內向作出行政處罰的行政機關的同級人民政府或上級交通行政管理部門提起行政復議，或者向作出行政處罰的行政機關所在地區人民法院提起行政訴訟。而對于既有行政處罰也有違法記分的，依據公安部最新的《道路交通安全違法行為記分管理規定》第十六條之規定，違法記分僅隨其所依附的行政處罰之變更、撤銷而變更、撤銷。因而，在救濟途徑上，如僅針對違法記分直接提起復議或訴訟，往往會因司法實踐中個案裁判對于違法記分法律性質的認定差異而被駁回①。更為適當的，是駕駛人首先以違法記分所依附的行政處罰行為為客體，通過復議或訴訟的方式先行獲得復議機關或司法機關對行政處罰行為的變更或撤銷，進而引發對違法記分的連動變更或撤銷，以最終實現對違法記分的救濟。
參考文獻
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關于行政處罰的立法依據范文第5篇
[關鍵詞]偷稅罪；二次行政處罰；扣繳義務人；立法缺陷；
根據我國刑法第201條的規定，刑法對偷稅罪的成立規定了兩種不同的形式，即結果犯中的數額犯和行為犯。對以結果犯作為本罪成立標準的偷稅犯罪，我國刑法確立了特殊的“數額加比例”模式作為犯罪成立和量刑標準；對以行為犯作為本罪成立標準的偷稅罪，我國刑法確立了“二次行政處罰”標準，即納稅人因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的也構成偷稅罪。學界對于“數額加比例”這一偷稅罪結果犯的犯罪成立標準已經詬病頗多，但對“二次行政處罰”這一偷稅罪行為犯的犯罪成立標準卻少有論述。事實上，司法實踐中有大量的偷稅犯罪正是以行為犯這一偷稅罪成立模式被追究刑事責任的，但這一“二次行政處罰”的犯罪成立標準存在諸多立法缺陷，在司法實踐中產生了一系列定罪量刑的困惑。筆者不揣淺陋，愿就此加以探討，以求教于學界同仁。
行為人因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅說明其主觀惡意比較嚴重，從立法意圖上看，其目的是對屢罰不改、藐視法律行為的懲治。這對意圖再犯者是一種威懾，讓其在偷稅獲得的歡樂與可能遭受的刑罰痛苦之間權衡利弊，必然畏懼卻步。這一刑法規定體現了對屢犯不改、主觀惡性大的偷稅行為人從嚴懲處的精神，有利于加強對偷稅犯罪的懲治，維護正常稅收征管秩序，有一定的合理性。但不容忽視的是，這一犯罪成立標準，是側重對行為人主觀惡性評定的一個標準，既存在明顯缺陷，又不符合稅收征管實際。
一、“二次行政處罰”的犯罪成立標準的立法缺陷
1、這一標準區別對待納稅人和扣繳義務人，容易產生定罪量刑上的不公平。根據刑法第201條的規定，這一標準只適用于納稅人，不適用于扣繳義務人，這就使納稅人與扣繳義務人在適用法律時不公平。對此，有學者認為扣繳義務人的納稅義務不同于納稅人：扣繳義務人本無納稅義務，只是根據目前國家的實際情況，從便利稅務稽征等方面考慮，國家稅法強制性規定扣繳義務人具有納稅義務，其納稅義務是基于國家的強制委托而產生，他是納稅人與國家之間的一個特定中介，無納稅人的經濟活動，也就沒有扣繳義務人的法律地位。因此，刑法在偷稅罪的行為犯犯罪成立標準對納稅人和扣繳義務人做出區別對待是合理的。筆者認為上述觀點值得商榷。納稅人和扣繳義務人確實負有不同的納稅義務，但就兩者偷稅行為的主觀罪過和給國家造成的稅款損失而言卻沒有任何區別。之所以有學者主張上述觀點，究其原因，就是扣繳義務人沒有直接從偷稅行為中獲利，而納稅人卻從偷稅行為中直接獲利，即應該減少的財產沒有減少。事實上，實踐中扣繳義務人的偷稅行為雖然從表面上看沒有直接獲利，但其偷稅行為大都有其間接利益。進一步來說，刑法評價一種行為是不是犯罪的標準不應當是行為是否有所得，而是要看其給刑法法益造成的損害，對此，有學者指出我們刑法關注的應是“損人”，而不是“利己”：關注“損人”的法益侵害說是我們應該予以提倡和堅決貫徹的，相反，關注“利己”的倫理評價的規范違反說是我們應予堅決摒棄的。從這個角度來看，扣繳義務人的偷稅行為與納稅人的偷稅行為沒有本質的區別。而按照現行刑法規定，當扣繳義務人因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅時，刑法對扣繳義務人的這種行為卻不評價為構成偷稅罪，只能根據稅法的規定，予以經濟的、行政的處罰。而對納稅人同樣的行為，刑法卻認定為犯罪。這對納稅人來說，明顯是立法所給予的不公平待遇。
2、這一標準在適用中可能造成罪刑不相適應。這一犯罪標準的立法本意，意味著受過二次行政處罰后第三次實施偷稅時，不論是否達到數額1萬元以上，占應納稅額10％以上的標準，都可以認定為偷稅罪。這樣就可能出現以下兩種情形：其一，“第三次偷稅行為”本身沒有達到偷稅罪結果犯“數額加比例”的標準，本應予以行政處罰，鑒于行為人曾因偷稅受到過二次行政處罰，主觀惡性比較嚴重，所以對“第三次偷稅行為”按犯罪論處，予以刑罰處罰。這等于把對犯罪結果的考察追溯到行為人的先前行為，進行動態的考察，體現了對一貫偷稅行為的嚴厲性。其二，“第三次偷稅行為”本身已達到了“數額加比例”的標準，將之與前二次偷稅行為一并考察(此時一并考察的實際意義已不大)，亦按偷稅罪論處。將以上兩種情形相互比較可以看出，三次應受行政處罰的偷稅行為和兩次應受行政處罰的偷稅行為加一次應受刑罰處罰的偷稅行為，其刑事責任是一樣的，主刑都是3年以下有期徒刑或拘役。這難免讓人對法律的公正性產生困惑，尤其是在“第三次偷稅行為”本身的主刑已達3年以上7年以下有期徒刑的情況下，將之與前二次偷稅行為一并考察，根據刑法第201條的規定，此時主刑反而降至3年以下，不符合罪刑相適應原則。
3、這一標準過于重視主觀惡性，輕視犯罪構成的客觀要求，不符合主客觀相統一的刑法原則。其一，從刑法第201條本身的理解，只要行為人具備偷稅的次數條件三次，附加兩次行政處罰條件，不論三次偷稅數額多大，其行為就被認定為主觀惡性大，應受刑罰處罰的行為。對此，有學者指出，我國刑法立法中的失誤就是過于夸大稅制中行為犯的危害性，只要有行為，就視同有結果一樣嚴厲打擊，以此杜絕和嚇阻稅務犯罪。在《稅收征管法》中，要實施行政處罰，對偷稅數額并無最低要求。也就是說，只要偷稅l元錢都要受行政處罰。而如果行為人兩次各偷稅1元錢而受到行政處罰，第三次也只要偷稅l元錢，其行為就構成犯罪。雖然這僅僅是夸張式的假設，但在實踐中也的確有這樣一個真實的案例：有一被告人因兩次分別偷屠宰稅10元而被行政處罰兩次，第三次又偷屠宰稅10元，他就被某一法院宣告為罪犯而受到刑事處罰。相反，如果一個納稅人只有1次偷稅，數額達到100萬元，但只要其偷稅稅額與應納稅額之比沒有超過10％，那么該納稅人就不構成偷稅犯罪。前者偷稅累計額不過30元，卻構成偷稅犯罪，后者偷稅高達100萬元卻不構成偷稅犯罪，我們能說這一規定是合理的嗎?從我國稅收工作的實際情況看，如果稅務機關全部真正按照這一規定執行，那么構成偷稅犯罪的納稅人的數量將大大增加。這顯然與偷稅罪的起點數額要求相去甚遠，適用法律明顯不公。這也有悖于罪刑相適應原則，難以讓犯罪人真正認罪伏法，接受改造。其二，根據刑法第201條的規定，偷稅罪的主觀構成要件是故意而非過失。但我國現行稅法沒有明確漏稅(而事實上漏稅又是客觀存在的)，因而在稅收工作實踐中，有許多納稅人因非故意原因造成的稅款少交或不交行為被視為了偷稅，承擔了本不應該承擔的責任。對偷稅行為是故意還是過失不作區分，一律給予行政處罰。那么，就有可能出現三次過失的漏稅行為而被稅務機關判定為涉嫌偷稅罪移交到司法機關。即使司法機關審查嚴格，必須證明第三次偷稅是故意才認定構成偷稅罪，也有可能出現兩次過失漏稅加一次故意偷稅就被認定為構成犯罪。加之我國公民、法人及其他社會組織的納稅意識一貫不強，造成因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰的納稅人很多。據調查，某縣國稅局在清理檢查應移送涉稅犯罪案件工作中發現，新《刑法》實施以來，該局應移送涉稅犯罪案例共32戶，其中有22戶是被國稅機關給予二次行政處罰又偷稅的，占應移送總數的62，5％。這僅是國稅部門一家的數字，如果把同一時期內受到國稅、地稅兩家行政處罰的偷稅行為進行統算，受到二次行政處罰又偷稅的比例肯定還要高出許多。若按照這個標準作為涉嫌偷稅犯罪移交司法機關，它的直接結果是對納稅人適用偷稅罪的犯罪標準過于嚴厲，打擊面過大，眾多的納稅人將受到司法機關的調查和處罰，這樣勢必引發社會不穩、經濟動蕩，這顯然與稅收的調節作用和促進經濟發展的目的相悖。
4、這一標準造成因偷稅而給予行政處罰與因偷稅給予刑事處罰之間的失衡。可以說，這一標準確實創造了把行政處罰與刑事處罰緊密結合起來的先例，但縱觀工商、環保、衛生、技術監督等行政執法領域及其他經濟犯罪領域，尚無類似的規定。根據刑法規定的累犯構成要件，某犯罪人因偷稅被判處拘役或有期徒刑，其被釋放后的任何時候又偷稅的，只要其偷稅行為未達到偷稅數額占應納稅額10％以上并且偷稅數額在1萬元以上的即不能構成偷稅罪，因此也就不能構成累犯。而在偷稅被稅務機關追究二次行政責任后的任何時間內，如果再偷稅，即使數額不大，或者比例不大，包括沒有達到偷稅罪的法定構成要件，都應構成偷稅罪。這種不考慮行為人前二次因偷稅遭受行政處罰的時間長短的規定，應該說對行為人過于嚴苛，也造成偷稅犯罪與偷稅行政違法行為之間的失衡。
5、這一標準造成偷稅罪與其他犯罪之間的失衡。最高法院在以往的司法解釋中對行為人在實施某種行為曾經兩次以上被追究行政責任或民事責任而又實施同樣行為從而可以構成犯罪時，有許多規定為“兩年內”。如在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第217條規定的侵犯著作權的行為之一的，可以構成侵犯著作權罪；兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上而又實施非法出版、印刷、復制、發行非法出版物的，可以構成非法經營罪。在《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰兩次以上又實施違反規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序的，可以構成非法經營罪。另外，在我國《行政處罰法》中也規定，一般行政違法行為兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。這一標準顯然與刑法規定的其他犯罪之間難以達到平衡。
二、“二次行政處罰”的犯罪成立標準不符合稅收征管實際，在實踐中難以操作
刑事立法應契合稅收征管實際，增強規制涉稅犯罪的效果。涉稅犯罪作為一種行政犯罪，其刑事違法性應以其行政違法性為前提。具體到司法實踐中，稅務機關對于涉稅違法行為的行政處理通常為司法機關制裁涉稅犯罪的前置程序，并且在一定意義上決定著后者。刑事立法不能無視這一點，否則，就有被虛置的危險。筆者認為，《刑法》第201條規定的“二次行政處罰”犯罪標準，不符合稅收征管實際，在實踐中難以操作，可能產生以下幾個問題：
1、刑法未明確規定因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅的數額和時限，造成這一犯罪成立標準在司法實踐中難以操作。刑法第201條對這一定罪標準只作了一個粗略的規定，沒有明確規定因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅構成的數額和時限，即只要有三次偷稅行為，而且前兩次偷稅行為受過稅務機關給予的行政處罰就規定構成犯罪。對企業而言，如果其登記開業的時間是在1980年1月1日之前，那么，是從其登記開業開始計算三次偷稅行為?還是從1997年刑法生效時開始計算?因為無論哪種起始計算方式，從法理上說都具有一定的合理性。從犯罪行為的延續性來說，可以從登記開業時計算；從刑法是否具有溯及力來說，根據我國刑法從舊兼從輕的原則，應從1997年刑法生效時開始計算。而對自然人而言，只能從第一次受行政處罰的偷稅行為以后再計算兩次偷稅行為，而且第二偷稅行為還必須受過行政處罰。但若第一次受行政處罰的偷稅行為發生在1997年刑法生效之前，如何計算三次偷稅行為，也會遇到同樣的困惑。而且即使合理地確定了計算三次偷稅行為的起點，但如果不規定計算三次偷稅行為的時限，只要某一納稅人前兩次偷稅行為分別受到稅務機關的行政處罰，刑法就永久保持追究其刑事責任的可能性。以后不論多長時間內，只要其再次偷稅，就將被認定為犯罪而受到刑事處罰。這有悖于我國刑法所確立的追訴時效制度的立法原意，對納稅人來說也是不公正的。
2、刑法未明確規定兩次行政處罰的主體，造成這一犯罪成立標準在司法實踐中難以操作。刑法和司法解釋都沒有對兩次行政處罰的主體給予明確規定，使司法機關和稅務機關的工作人員難以把握。根據我國的稅務管理體制，稅務主管機關涉及幾個部門，有國稅、地稅、財政局、海關等，稅務主管機關在各自的管轄權范圍內行使稅務管理權和稅收處罰權。所以，同一納稅人因偷稅既有可能被同一稅務主管機關給予兩次稅務行政處罰，也有可能同時被兩個不同的稅務主管機關給予相應的偷稅處罰。法律只是規定納稅人因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰，沒有具體指明是哪個稅務機關和哪個具體稅種。那么，“兩次行政處罰”是同一系統的稅務主管機關對同一偷稅主體給予的行政處罰次數與所有稅務主管機關對其給予的行政處罰次數合起來計算還是分別計算?在實踐中就會因為無確切的法律依據而導致操作困難。而且，如果合起來計算，稅務機關在判斷和移送涉嫌偷稅罪的案件時，則要求所有稅務主管機關在信息共享、相互聯絡和協作方面能夠較好地配合。而這一點在目前的稅收執法活動中并不理想，操作不便利。事實上，我國國稅、地稅等稅務主管機構分設，相互不隸屬，互不交叉，國稅機關給予二次行政處罰的納稅人，其“第三次偷稅行為”被地稅機關查獲時，地稅等其他稅務主管機關怎知其偷稅“前科”呢?若地稅機關在不了解偷稅人“前科”的情況下，未按涉嫌偷稅罪移交公安機關處理，是不是按《刑法》第402條的規定，追究其徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑事責任?反之，國稅等稅務主管機關亦面臨著同樣的問題。若為了執行這一犯罪標準，是不是兩家稅務機關每查獲一次納稅人的偷稅行為，都要相互查詢納稅人在對方的偷稅“前科”資料?顯然，這既不現實，也不利于及時打擊偷稅違法犯罪行為。
3、這一標準也不符合我國目前稅務機關的案件案卷保管條件，難以調查取證。從證據的要求來說，這一定罪標準不但要求稅務機關對偷稅行為給予的行政處罰是合法無誤的，而且案件的案卷保管工作必須十分周全，保管期限為永久。事實上，要做到這些是很難的。雖然1995年12月國家稅務總局的《稅務稽查工作規程》第55條明確規定，對定性為偷稅的行為并對其進行了行政處罰的案件，“其案卷保管期限為永久”。但稅務機關在實際執行這一規定時并非都能達到要求——案卷保管完整齊全。尤其對此規章出臺前這類案件的案卷保管，稅務機關更難保證是周全的。因此，在具體掌握這一定罪標準時，不論是稅務機關還是司法機關，都會遇到操作上的困難。況且由于稅務機關作為行政執法部門，其稅務檢查所獲取的資料在刑事訴訟中不具備證據效力，公安機關在受理移送案件后，還需對行為人的前兩次受到行政處罰的偷稅行為再次調查取證，由于時過境遷，取證難不說，也得不到行為人的理解和配合。
三、偷稅罪“二次行政處罰”犯罪成立標準的立法完善
目前，我國最高司法機關已經注意到偷稅罪“二次行政處罰”犯罪成立標準的立法缺陷，試圖運用司法解釋對此加以彌補。最高人民法院2002年《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱)第4條明確規定：兩年內因偷稅受過二次行政處罰，又偷稅且數額在1萬元以上的，應當以偷稅罪處罰。應當說，《解釋》明確了因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅構成犯罪的時限和數額有其合理性，平衡了偷稅犯罪與偷稅行政違法行為之間的規定。但《解釋》畢竟立法層次較低，不能代替刑事立法，并且其本身還存在以下一些問題需要完善：
1、應將《解釋》第4條確立的“二次行政處罰”的時限“兩年”修改為“五年”。《解釋》的規定意味著，稅務機關兩年中對同一納稅人實施兩次稽查，均發現其違法行為，才能適用這一規定。但在稅收征管實踐中，對同一納稅人尤其是占納稅人絕大多數的小規模納稅人在兩年中稽查兩次并給予行政處罰的可能性很小。因而，司法解釋的規定不符合稅收征管實際。此外，根據《稅收征管法》第86條的規定，違反稅收法律、行政法規應當給予行政處罰的行為，在五年內未被發現的，不再給予行政處罰。因此，筆者建議，與這一稅收行政違法的最長追訴期相適應，在修改刑法時，將“二次行政處罰”的時限由二年延長為五年，以嚴密法網。同時，對行政處罰分別由國稅、地稅等稅務主管機關實施的行政處罰次數的累計問題，法律應予以明確的規定。此外，針對我們國家的不同的稅務主管機關由于部門利益壁壘等原因造成的稅務執法信息的交流不暢這一現狀，可以考慮在《稅收征管法》中明確規定，不同的稅務主管機關建立納稅人信用等級網絡平臺，以實現各稅務機關稅務執法信息的資源共享，也方便計算對違法納稅人受行政處罰的次數。
