關于行政處罰的立法目的

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關于行政處罰的立法目的范文第1篇

摘要：近些年來，我國的地方環境立法中出現了按日計罰這樣一項新型的法律責任。雖然，在港臺地區和國外的環境立法中早已有了相關實踐，但該種法律責任在我國的環境立法實踐中還處于嘗試階段。主要是對其法律性質存在諸種學說，尚不能統一。在立法實踐中選擇執行罰的法律性質可以減少與“一事不再罰”原則間的沖突，它通過不斷累積的經濟壓力促使違法者早日糾正違法行為，而這也符合環境立法中環境保護優位的立法目的。根據按日計罰的執行罰性質，在立法上設置該法律責任，其適用范圍和條件也應與現行法律規定相銜接。

關鍵詞：按日計罰；行政處罰；執行罰

中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計罰是最近幾年出現在我國環境立法當中的一種新型法律責任形式，有學者建議在準備修訂的《環境保護法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環境保護條例中，明確規定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環境法律規范，破壞或污染環境的企業或個人，責令其限期治理并予以行政處罰，若在規定期間之后，仍沒有達到要求的，則依據違法時間長短，按日期數連續計罰。我國臺灣地區已經在環境立法上全面實施了該項法律責任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規定了按日連續處罰。并且，針對按日連續處罰還制定了詳細的執行準則。我國香港特別行政區的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規定。在國外的環境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環境立法中也都規定了按日計罰。可見，按日計罰已經是被普遍接受并實施的一項法律責任。但是，不同國家或地區在適用此處罰措施時，有著不同的態度、立場和學理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責任在不同的國家或許會得到不一樣的結果，這就讓我們在引入這樣一項法律責任的同時，不得不從我國的態度、立場來解釋這個法律責任形式。

將按日計罰引入中國的環境立法無疑是環境立法發展過程中的一次創新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學者呼吁將此法律責任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規之間的關系不甚明晰，這是阻礙其進入到法律規定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環境立法當中應當采取按日計罰的何種法律性質學說以及它的適用范圍和條件。

一、關于按日計罰法律性質的學說

目前，在學者當中，對于按日計罰法律性質的認識主要存在三種學說：行政處罰說、執行罰說和混合性質說。

(一)行政處罰說

行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規規定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規定。但是，有一種觀點認為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應當承擔的法律責任，并課以金錢上的義務，這就與罰款這類財產罰的性質非常類似，即是行政機關對違法行為人在一定期限內責令其承擔一定的金錢給付義務的處罰形式。而這種法律性質中的按日計罰，也就是我國學者提到的英美法模式。這種性質之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應當承擔的不利后果越大，從而實現法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執行罰

所謂的執行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務人履行其應承擔的法律責任。它屬于間接強制執行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；……”此規定中的滯納金就是一種執行罰。一些臺灣的學者認為，按日連續處罰(也即按日計罰)本質上講是一種對不履行行政處罰所設定的義務的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學者所謂的大陸法模式。在我國目前環境立法上，《深圳經濟特區環境保護條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質的按日計罰，它通過不斷增加的經濟壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標在于實現處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。

(三)混合性質說

持混合學說態度的學者認為，按日計罰既具有行政處罰的性質，也有執行罰的性質。這種學說與執行罰說的區別在于，對按日計罰的起算日的認識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認為按日計罰是從行為被認定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當違法行為人在合理限期內未能糾正違法行為，繼續違法對環境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執行罰的雙重性質。一方面有對第一次認定違法行為之后，行為人繼續進行活動的違法性質的認定并進行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認為，按日計罰具有行政處罰和執行罰的混合性質。

以上各種法律性質學說，在學術見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關系以及按日計罰設置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環境立法上，應當采取何種按日計罰的法律性質學說最為合適。

二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關系

(一)“一事不再罰”原則的內涵和意義

《中華人民共和國行政處罰法》第24條規定。“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則。“一事不再罰”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于 禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰。“一事不再罰”原則對于維護法律公平與尊嚴、維護行政管理秩序、保障行政權有效行使、保護相對人的合法權益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護人性尊嚴。只有當人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產生的處罰風險時，人性尊嚴才能得以維護；(2)保障人民的自由權。當一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風險時，其自由權就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權的保障之故，也應當確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經受過處罰的行為再一次成為被處罰的標的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應當符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應予保護。

對于“一事不再罰”原則當中“一事”，即“同一違法行為”的認定，可以參照刑法上的連續犯或繼續犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當幾個性質完全相同的違法行為處于連續狀態時，基于一個違法事實，該行為也被認為是同一違法行為。

(二)按日計罰中“一事”的認定

按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產生沖突的地方就是，對過往已經發生了的違法行為如何做“一事”的認定：如果是“一事”就不應當進行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當如何看待?以下將就這兩種不同法律性質的按日處罰中對“一事”的認定分別辨析：

1、作為行政處罰性質的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業是連續排污，還是中間有間隔的排污，都應當被當作一個“違法行為”來認定。所以。作為行政處罰性質的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質說的按日計罰，過往所發生的違法行為應被按每一天一個單獨的違法行為來認定，那么每日的排污行為就被當做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規定的按日計罰將這種性質下的按日計罰中每一日的違法行為認為是一個單獨的違法行為予以追究行政責任，以期通過這種解釋調和二者之間沖突。但是，這就會產生另外一個難題，如何去認定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業在連續一個月內有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節假日不開工就不排污。一個月后該企業被環保機關查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當”的原則，但這也對執法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質說之中，按日計罰的性質是行政處罰，那么就要求它根據違法的具體事實來判定每一次違法行為所應當承受的法律責任。這無疑對環保執法機關增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執法過程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據“過罰相當”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執行罰的按日計罰。而按照執行罰性質說，則依據前述的“一事”認定標準過往的持續違法行為被當做“一事”來對待，只認定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環保機關概括性地將已經發生的違法行為認定為“同一違法行為”，根據已經獲得的證據確定違法行為的嚴重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權，以使行政機關能夠根據事實作出適當的處罰。只有當違法者在行政處罰作出后，經行政機關通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當法律上規定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當”原則的法律精神；其二，對于經行政機關作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認定?因為，出于該行為的連續性，應當被認為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國，環境立法中選擇按日計罰作為一種法律責任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執行罰性質的法律責任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責任形式；另一方面，也避免為了去適應“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續性違法行為進行擴大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計罰的法律目的與法律性質

除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關系之外，為了弄清按日計罰在我國環境立法中應當采用何種的法律性質學說，我們首先有必要檢視在環境立法上設置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。

其一。認為一些企業在長時間內連續排放或偷排污染物質，給生態環境造成巨大的損失，而依現行立法只能在發現其違法行為后，認定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴重性質不相符合。因此，應該針對這些企業的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現“過罰相當”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責任的義務人產生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責任。具體到環境法中，環境法律責任設置的主要目的之一，是要促使企業停止污染環境的行為，畢竟，在許多情況下，環境一旦受到污染所發生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環境保護。那么，數額不斷增加的處罰，勢必能讓企業感受到巨大的經濟壓力，從而給他們產生停止違法行為的誘因。

根據目前國內已有的立法實踐，我們可以發現，設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經進行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經非常明顯。在實際操作中，《深圳經濟特區環境保護條例》的相關規定中具體指出了按日計 罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規定，具體界定還顯得比較模糊。

根據以上的分析，我們認為，在環境保護立法中，環境保護應當處于優位的考量立場。出于對環境的保護，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環境保護立法的法律目的。雖然，對違法污染環境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔更多的經濟負擔，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經濟誘因。但環境立法的最終目的，并不是要讓企業承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環境立法應當追求的目的。

況且，從執法的立場來看，要認定一個企業違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認定整個過程中是如何持續違法排污的，這對行政執法機構來說，無疑增加了行政成本的負擔。但是，一旦查處之后，當違法者不停止違法行為，再經通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計罰的適用范圍和條件

作為執行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經規定了對超標排污的企業給予處罰后，通知其限期治理，限期內未能完成治理任務的可以申請有權機關責令其關閉。而該法第七十六條又規定了在限期內未能采取治理措施，改善環境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經規定的情況下，按日計罰當如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。

第一類，超標排放污染物質的違法行為。根據《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規定，環保行政主管機關可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內進行整治，以達到國家或地方規定的污染物排放標準。因為，如果在期間結束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標準要求的話，那么所面臨的就可能是被責令關閉這樣非常嚴重的后果。這樣的后果雖足以對其進行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區別地一律以責令關閉進行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應該根據情節嚴重程度，由行政機關來選擇實施按日計罰或責令關閉。正如現行的《環境保護法》第三十九條所規定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現行《環境保護法》上的規定，是在罰款和責令關閉之間選擇，此處的罰款性質不甚明確。根據不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執行罰。因為，我國的《行政處罰法》規定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當做執行罰來解釋；而責令停業、關閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。

第二類，排放禁止排放的污染物質的違法行為。根據我國《水污染防治法》的規定，環保行政主管機關除給予罰款的行政處罰外，還可以命令其在規定期限內停止違法行為，進行治理，消除違法行為帶來的危害環境的不良后果。若規定期限內未能完成的，則請有能力的企業來代為治理。但代治理制度能夠取得多少成效，對此許多學者持保留態度。代治理制度涉及到三方主體，在目前的立法上，三方主體的權利和義務都未能明確指出。在實施過程中，必然導致代治理企業與行政主管機關之間的糾紛。其實，在規定期限結束后，若違法者仍舊沒有能夠消除危害但又達不到刑事制裁標準的，則對其進行按日計罰，以強有力的經濟誘因來促使其盡早完成環境治理的任務，也不失為一種方法。

關于行政處罰的立法目的范文第2篇

一、行政執法自由裁量權及其存在的必要性

（一）自由裁量行為和行政執法自由裁量權

從行政法的角度來看，行政執法行為以受法律拘束的程度為標準，行政執法行為可分為羈束行為和自由裁量行為。而自由裁量行為則是指法律、法規等未對行為的范圍、方式、手段等作出詳細、具體明確的規定，行政機關在實施行政行為時可根據具體情況及自己的評價確定適當的范圍，選擇適當的方式的手段。自由裁量行為屬于非任意裁量行為，它既具有合法性即受到法律、法規所設定幅度或范圍的限制，又要具有合理性即客觀、適度和合理，力求公正、公平和合理地實現執法目的。因此，行政執法自由裁量權可理解為行政機關根據有關法律規定，按照法定程序、范圍和權限，實現其行政管理職能的目的，對行政管理中需要處理的問題進行裁量，并依法合理地作出行政行為的權限。

（二）行政執法自由裁量權存在的必要性

1、行政立法和行政執法的共同要求。

一方面，現代行政立法為使行政權適應行政管理的需要，全面衡量，在立法中給予行政執法擁有一定的自由裁量權，達到原-則性和具體性的統一，確保全面、正確貫徹法律宗旨，實施現代行政立法的意圖。另一方面，行政執法是行政權力的實施過程，從其涉及的對象和具體內容來看，可謂o-蓋廣泛，形式多樣，變化迅速，其社會性、滲透性、富于變化性等特點決定了行政機關必須擁有相當的自由裁量權，只有這樣才能根據面臨的各種實際情況，在符合現有行政管理的法律、法規和規章的法定范圍及幅度條件下，發揮主動性和靈活性，選擇達到執法目的的方式與幅度，因地制宜地處理行政執法中的各種問題，以求公平合理地實現行政執法意圖，有效維持整個社會的行政管理秩序，因此，從行政立法和行政執法的共同要求來看，行政執法自由裁量權的存在既十分具有必要性，也是體現當代行政法的一個重要特點。

2、行政執法懲治違法行為的要求。

行政執法對未構成犯罪的行政違法行為的懲處主要是通過行政處罰來實現。行政違法行為對社會造成的危害性質和危害程度是確立行政處罰的核心。我們知道，由于每位違法當事人的具體情況、違法動機和目的各不相同，要結合每起違法行為的主觀和客觀因素進行綜合分析，方能確定其社會危害性的大小，使作出的行政處罰決定與其實際情形相適應，實現行政處罰教育和懲罰的雙重目的。而我國的行政立法是以“假定”為前提，且總體表現為立法遲后、內容缺乏全面性等實際現狀，導致無法也不可能預見到每起違法行為的具體情況，只能通過在具體執法中按照具體情況來明確判定其社會危害性的大小，由此就必須讓行政執法人員擁有一定的自由裁量權來實施行政處罰，對違法行為予以必要的懲罰。因此，從行政執法懲治違法行為要求的角度來看，行政執法自由裁量權的存在也十分必要。

二、交通行政處罰自由裁量權

我們知道，交通行政執法工作o-蓋了交通行政許可、行政處罰、行政征收、行政強制和行政確認等交通具體行政行為，其中每項行政行為的實施都可能涉及行政自由裁量權，下面具體談談交通行政處罰自由裁量權的相關問題：

（一）交通行政處罰自由裁量權

1、交通行政處罰自由裁量權的概念。

交通行政處罰是指交通行政執法機關依法對違反交通管理法律、法規和規章但尚未構成犯罪的行政管理相對人，給予的特定的法律制裁。那么，何為交通行政處罰自由裁量權？從行政執法自由裁量權的含意角度解釋，我們可以這樣理解，交通行政處罰自由裁量權是指交通行政管理部門依據有關法律、法規、規章的規定，按照法定程序、范圍和權限，對公民、法人或者其他組織違反交通行政管理秩序行政違法行為是否給予行政處罰、給予何種交通行政處罰和給予何種幅度的行政處罰等問題進行裁量，并依法合理地作出交通行政處罰決定的權限。交通行政處罰自由裁量權主要對“依法是否給予處罰、如何處罰（即給予哪種處罰及處罰的幅度）進行定位，也就是所謂的“自由裁量權”。

2、交通行政處罰自由裁量權運用的基本要求。

從準確實施交通行政處罰的要求來看，必須遵?-《行政處罰法》所確定的“處罰法定”、“公開、公正”、“過罰相當”、“保障當事人合法權利”和“處罰與教育相結合”五項?-則。而從司法審查的角度來看，交通行政處罰是否得當的評價標準為：首先是否合法、其次是否合理，即為行政處罰行為合法前提下的合理性；為防止出現行政處罰合法但不合理的現象，《行政訴訟法》第五十四條第一款、第（四）項明確規定：“ 人民法院?-過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”不難看出，交通行政管理部門作出的行政處罰行為在具備合法性的前提下，同時必須具備合理性 。因此，交通行政管理部門行使行政處罰自由裁量權時，同樣必須做到“合法、公開、公正、處罰與教育相結合”，且對違法事實、性質、情節等違法行為“定性量罰”的構成要件基本相同的同類違法行為當事人實施行政處罰時，適用的法律依據、處罰種類和幅度應做到基本相當，真正體現交通行政處罰“過罰相當”的基本?-則，確保自由裁量得當，這也是行政處罰自由裁量權運用的實質上的基本要求。

3、交通行政處罰自由裁量權的裁量分級。

按照法定的行政處罰自由裁量等級劃分來看，交通行政處罰自由裁量可以依次劃分為“不予處罰、減輕處罰、從輕處罰和從重處罰”四個等級，《行政處罰法》的第二十五條、第二十六條和第二十七條對適用“不予處罰、減輕處罰、從輕處罰”的各種法定情形都作出了明確規定，但對適用“從重處罰”的法定情形未作明確規定。從行政法的角度，依據行政處罰的自由裁量等級的適用條件和實施要求來分析，我們可以這樣理解：

“不予處罰”是指違法行為屬于《行政處罰法》所規定的依法應當不予行政處罰的情形；

“減輕處罰”是指在交通行政管理實體法規定的處罰種類或處罰幅度下限以下的范圍內，對實施違法行為的當事人適用的行政處罰；

“從輕處罰”是指在交通行政管理實體法規定的處罰種類和處罰幅度范圍內，對實施違法行為人在幾種可能適用的處罰種類內選擇較輕的處罰方式，或者在適用法定處罰種類的規定幅度內選擇接近下限（含下限）進行處罰。

“從重處罰”是指在法定的處罰種類和處罰幅度內，對違法行為人在幾種可能適用的處罰種類范圍內選擇較重的處罰方式，或者在適用法定處罰種類規定的幅度內選擇較高限（包括上限）進行處罰。

三、交通行政處罰自由裁量權適用的現狀

1、交通行政處罰自由裁量權運用面臨的法定依據問題。

從我省交通行政執法的現狀來看，?-蘇省交通廳出臺的“關于新增輕微交通違法行為免于處罰事項和明確部分重大交通行政處罰減輕處罰標準的通知”（蘇交法[20__]93號），它作為一部規范性文件，也僅具有針對性地對當前我省部分重大交通行政處罰減輕裁量標準隨意性大的情況進行規范，且是著重針對道路運輸（包括危險品運輸）和船舶超載運輸行為的有關處罰情形，在一定程度上為廣大交通行政執法人員較為準確地把握交通行政處罰的自由裁量權和進一步規范全省的交通行政處罰行為創造了有利條件。但從目前交通行政執法所運用的實體法來看，對違法行為人的法律責任設定種類為“聲譽罰、財產罰、資格罰和行為罰”，如警告、罰款和吊銷證照等，且行政處罰法對“不予處罰、減輕處罰和從輕處罰”等適用的情形作出了規定；而交通行政法律、法規等對處罰自由裁量權適用情形、量化標準和權限的具體劃分等均未作相應的規定，也使得交通行政處罰自由裁量權在實際運用時面臨諸多問題，主要表現為一是對使用同一處罰類型中不同程度的處罰幅度適用條件設置不明確；二是對處以罰款的行政處罰時上限與下限的幅度彈性較大，期間各相應等級額度的適用情形條件不明確；三是對減輕處罰的幅度限制基本都未予以明確等，由此導致在實際的執法過程中難以把握。如《?-蘇省航道管理條例》第四十九條規定“有本條例第二十八條第（一）、（二）項、第三十三條第二款第（一）項、第三十五條第（一）、（二）項行為之一的，由航道管理機構責令改正，可以處以一百元以上五百元以下罰款；情節嚴重的，處以五百元以上二千元以下罰款”，而其中第二十八條、第（一）項規定“禁止下列侵占、損害航道的行為：（一）在通航水域內設置固定漁具、種植水生植物或者圍河養殖”，從法律責任的設定要求來看，實施行政處罰涉及自由裁量權的主要內容有三點：一是侵占、損害航道行為的定性（包括產生的危害是否嚴重）；二是處以罰款的量化標準；三是與自由裁量分級相對應的處罰的幅度、標準；對照上述內容可以看出，首先對實施行政處罰涉及自由裁量的行為定性標準比較模糊：一般情形與情節嚴重的區分；其次是如果當事人有符合減輕處罰的情形，而減輕處罰的幅度標準法條中未予以設定等等。

2、交通行政處罰自由裁量權運用面臨的人員素質問題。

關于行政處罰的立法目的范文第3篇

關鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）10-0085-02

在防雷行政執法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規定，違反本條例規定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的；（二）在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個種類的現狀，氣象主管機構行政執法手段得到了進一步的擴展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執法人員來說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒有解釋，當前把它作為先見概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統一；有的雖予界定，但由于該法律規范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產，實現其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會秩序，體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱“違法所得數額”，也就是獲利數額。基于法律的統一性，行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。

基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人）通過非法手段（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數額上應當高于應處罰款。

二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準

沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環節，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關系到法律能否實現懲處違法行為，關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

（一）界定不夠準確

最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將“違法所得數額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品形式案件如何認定“違法所得數額”的批復中》解釋為“獲利的數額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機也不盡相同，相關法律法規對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。

（二）界定標準不夠統一

由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無資質或者超越資質許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經收入為違法所得界定標準；有些理解：在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數額為違法所得界定標準，因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。

（三）處置程序不夠規范

由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊，導致在防雷行政執法實踐中依據同樣的法律對同樣的違法行為，出現不同的結果，容易產生執法困惑并導致執法不公，影響了防雷行政執法成效。

根據防雷行政處罰認定防雷違法所得實踐，筆者認為應堅持以違法行為人違法開展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務所獲得的全部經營收入扣除行為人直接用于經營活動的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執法過程中認定違法所得應按以下標準進行了認定：如果是超越資質許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務的，違法所得應按提供服務的全部經營收入扣除該項服務所使用材料的進價進行核算；如果是無資質提供防雷裝置設計、施工、檢測服務，違法所得應按提供服務的全部經營收入進行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質的，違法所得應按違法行為所產生經營收入進行核算；對于違法行為發生后，已上交的該項服務相關稅費應予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應沒收相當于其轉讓該物品價值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價值減損，則除應沒收該物品外還應追加沒收該物品減損之

差額。

三、完善沒收違法所得法律制度建議

由于當前行政法規對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時如何認定當事人的違法所得作出的規定具有原則性和模糊性，導致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權較大，侵犯單位和公民的合法財產權的情況時有發生，違法所得的處理對于保護公民合法財產和公正執法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：

（一）明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為

《氣象災害防御條例》第四十五條規定：無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認定比較容易，第二類關于“弄虛作假”比較難以界定，因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法

行為。

（二）規范沒收違法所得的行政處罰程序

沒收違法所得的調查取證程序、認定程序、執行程序要清楚、明了、規范，要對沒收違法所得的錢財、物品如何執行以及執行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確，規范沒收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬元以上較大數額的沒收違法所得等關系到相對人重大經濟利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽證的權利，必要時對該沒收違法所得處罰進行聽證。

（三）制定違法所得的認定辦法

為避免各級氣象主管機構在行政執法過程中因認定違法所得標準不一致而出現同案不同罰或過罰不當的問題，有必要制定違法所得的認定辦法，為氣象主管機構有效制止和打擊各類防雷違法行為提供具有可操作性的依據。有必要對一些常見類型案件的違法所得作出具體規定，特別是要明確違法所得是否應當在全部收入的基礎上扣除當事人物化成本后的獲利數額，如何計算獲利數額，當違法行為所獲利收益存在權利請求人時該如何處置，該如何確認違法行為所獲利益收益不存在權利請求人均需加以

明確。

參考文獻

[1]　姜明安．行政法與行政訴訟法[M]．北京大學出版社，高等教育出版社．

[2]　陳雷．論我國違法所得特別沒收程序[J]．法治研究，2012，（5）．

關于行政處罰的立法目的范文第4篇

［關鍵詞］聽證；行政聽證；行政程序［中圖分類號］D61［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2011）44-0146-02

1前言

行政聽證制度是行政主體在作出影響相對人合法權益的決定前,由行政主體告知決定理由和聽證權利,行政相對人有表達意見、提供證據以及行政主體聽取意見、接納證據的程序所構成的一種法律制度。此制度是現代民主政治的產物,是行政程序法基本制度的核心,并為廣大現代法治國家采用。我國已在行政處罰、行政立法、價格決策和行政許可中引入了行政聽證程序,它標志著我國的行政行為在執法、立法和公共政策決策領域結束了過去的隱蔽集權狀態,正在向公開、公平、公正和民主的價值目標邁進。

2目前我國行政聽證制度存在的問題

(1)規范行政聽證的法律法規不夠完善。盡管我國法律制度在不斷地完善,但是目前我國有關行政聽證的法律規定都分散在各個部門法和法規中,沒有一部專門規范行政聽證的統一法典,而且現有法律法規的規定有待進一步完善和細化。這樣導致行政聽證制度的科學發展沒有法律制度層面的保障,同時缺乏可操作性。我國的行政立法雖然取得一定成績,但與其他部門法相比仍然落后不少。尤其是表現在行政程序立法方面,不僅缺少統一的行政程序法典,而且單行的專門行政程序法律文件也很少,還不夠規范,多是以實體內容為主的,這給行政聽證制度的應用造成了障礙。

(2)適用行政聽證的范圍過窄且不合理。我國有關法律規定的聽證適用范圍從最初《行政處罰法》規定的幾種重大的行政處罰,擴展到了《價格法》、《立法法》和《行政許可法》規定的行政決策事項、立法行為和具體許可事項,但從總體而言,我國立法所規定的聽證范圍明顯過于狹窄,如將限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外；對具體行政行為的聽證程序僅局限于行政處罰和行政許可領域等,對于行政強制、行政征收、行政征用、行政給付等沒有規定聽證程序。另《行政處罰法》只規定了聽證僅限于責令停產停業、吊銷許可證和執照、較大數額罰款等行政處罰決定,行政機關傾向認為聽證僅限于所列舉的三類行政處罰,此處的“等”導致有些地方在制定聽證程序實施辦法時,就將“等”字去掉了,不僅縮小了聽證的適用范圍,而且極大地損害了法律的權威,對行政聽證制度的發展也將產生不利影響。

(3)聽證形式單一。根據我國目前法律的規定,我國聽證形式主要為口頭的、事前的、正式的聽證程序。隨著我國聽證制度的發展,這種單一的聽證形式勢必會影響行政效率,不利于及時行政。因此,我國應在完善規范正式聽證制度的同時,根據不同情況采取靈活多樣的聽證形式。

(4)對聽證程序規則未作出規定或規定過于原則,操作性不強。目前我國《價格法》、《立法法》、《環境影響評價法》規定的可以采取召開聽證會形式聽取意見,未規定任何程序規則；對于《行政處罰法》、《行政許可法》、《治安管理處罰法》雖規定一定的程序規則,但過于籠統,比如沒有對回避的具體情形、聽證主持人的資格、地位和權利、聽證程序中舉證責任等進行規范,可操作性不強,進而也影響了聽證制度運行的效果。同時還存在地區、部門制定的部分聽證程序規則不統一、相互矛盾的操作性問題。

3完善我國行政聽證制度的構想

(1)制定統一的行政程序法,系統規定行政聽證制度。自1996年的《行政處罰法》規定聽證制度到2004年《行政許可法》、2006年《治安管理處罰法》的施行,我國聽證制度在聽證的方式、范圍、聽證筆錄的作用、聽證申請人的范圍等方面都有很大的改善和發展,但也存在一些問題。為規范我國的行政聽證制度,使行政相對人在遇到同樣的問題時能享受到同樣的程序對待,迫切需要一部統一的對聽證程序予以明確規定的行政程序法典。但我國目前還沒有統一的行政程序法典,有關聽證的制度僅散見于《行政處罰法》、《價格法》、《立法法》、《行政許可法》和《治安管理處罰法》等法律規范當中,而且,這些法律對行政聽證制度的規定比較籠統。但由于我國的行政程序理論相對滯后,各類行政行為適用的行政程序缺乏理論深度的概括,且由于行政管理本身具有的范圍廣泛、復雜、變化頻繁的特點,行政聽證應逐步推進。

(2)確定合理的行政聽證范圍。聽證的適用范圍表明國家對公民權利的保障程度。我國目前僅在《行政處罰法》規定了三種適用聽證的條件,對行政權涉及面日益擴大的趨勢來說是遠遠不夠的。現在世界上大多數國家在兼顧公正與效率的前提下不斷擴大聽證的適用范圍。而相比之下,行政聽證局限在行政立法、政府定調價、城市規劃、行政許可、國土資源管理等少數領域,國家假設聽證制度的影響力和效力肯定是有限的,所以當前我國應盡快擴大聽證程序的適用范圍,盡量在對相對人實施不利處分時都能夠適用該程序,例如可以擴大到對于沒收違法所得、沒收非法財物、行政征收、行政強制等相當一部分行政行為給當事人帶來重大利益損失可以適用聽證,甚至今后再逐漸擴大到抽象行政行為領域。同時,也應明確不予聽證的事項。

(3)進一步完善關于行政聽證主持人的規定。行政聽證制度是現代行政程序法的核心,聽證主持人則是整個聽證程序的靈魂。我國現行的法律中規定,聽證主持人由行政機關指定產生,這在某種程度來說就等于行政機關有自己做自己的“法官”之嫌,顯然有失公平,雖然也規定了“必須是非本案調查人員或審查人員”,但其地位模糊不清,從制度建立來說主持人的獨立性問題就存在一定的弊端。為保證聽證的質量,我國可借鑒美國行政法官制度,強調聽證主持人的獨立法律地位,建立一支高素質、高水平、具有獨立地位的行政聽證官隊伍,并且,建立起一套有關主持人選拔、任命、權利義務、回避、監督等方面的制度,保障聽證的公正性。

(4)完善行政聽證程序的具體形式。關于行政聽證程序的形式,各國共通的做法是在適當的聽證范圍內,可以根據不同的聽證種類采取不同的聽證方式。立足我國國情,借鑒他國經驗,我國宜采取正式聽證與非正式聽證,事前聽證、事后聽證與結合聽證多種形式并存的聽證制度。正式的聽證應當以法律明確予以規定,原則上對于在全國范圍內影響較大的公共決定,關系到群眾切身利益的公益性、公用性的事件與行為,較嚴厲的行政處罰以及事實不清、難以確定的行政處罰,壟斷經營的商品價格,不根據技術標準而為的羈束行政行為等宜采取正式的聽證程序。非正式聽證不等同于不舉行聽證,只是從效率原則出發,程序較正式聽證簡單,通常采取書面的、口頭的或通過其他手段來達到聽證的目的,而不采取“審判型”的聽證形式。因而,實踐中應以非正式聽證的適用為主,正式聽證只在很少情形(通常涉及相對人的重大利益)下適用。因為正式聽證程序需要占用較多的社會資源,影響行政效率,會給行政機關造成了財政負擔,影響行政機關以職權舉行聽證的積極性。因此,我國在聽證形式上可引入非正式聽證、書面聽證、事后聽證等,以期實現行政效率與行政公正、行政參與之間的平衡。

(5)進一步健全聽證參加人制度。隨著公民權利意識的覺醒,公民要求行政行為公開化、透明化,公眾參與行政的權利要求不斷高漲。公眾知識構成不同,利益需求不同,作為聽證參加人的主觀態度和利益需求會影響他的主觀判斷,也必然對聽證筆錄產生影響,特別是涉及公眾利益的聽證時,聽證參加人的素質、選任程序都至關重要。我們不能指望缺乏相關專業知識、缺乏參與聽證熱情和時間的參加人能維護公眾的利益。當涉及與我們生活密切相關的能源、交通、電信、旅游等價格聽證時，依照規范程序選任我們信任的參加人參與聽證,顯得尤為迫切。因此,需要對聽證參加人的資格、產生方式、專業背景、年齡限制等作出明確的規定,以避免不稱職的人員毀損聽證制度。

關于行政處罰的立法目的范文第5篇

檔案行政處罰，是指法定的有檔案行政處罰權的檔案行政管理部門，依照檔案法律、法規和規章，并依照法定的程序，對公民、法人或其他組織檔案違法行為所給予的制裁。①我國法律對有權行使檔案行政處罰權的主體的范圍已經作出了明確的界定。比如《檔案法》第二十四條指出，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以實施檔案行政處罰權。但是在我國目前的檔案行政執法領域中卻存在著執法主體不明、執法權限模糊等種種問題，嚴重阻礙了檔案執法的法治化，究其原因，主要在于檔案管理的相關法律關系尚未理順。因此，要解決檔案處罰的問題，首先要理清檔案管理過程中的種種權力義務關系。

我國的檔案管理實行的是中央統一領導，地方分級管理的體制，中央和地方的各級檔案管理部門是最主要的檔案行政管理主體。由此引發了它們和其他主體的一系列的行政管理法律關系。

首先是檔案行政主管部門與其所轄的地方各級檔案館之間的關系。關于地方檔案館的法律性質，《檔案法實施辦法》、《江蘇省檔案管理條例》等已經作出了規定，認為它們是集中管理檔案的文化事業機構，屬于事業單位的性質。在業務上，它要接受同級檔案管理部門的監督和指導，負責接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范圍內的檔案。因此，它們之間構成了行政主體和相對人之間的法律關系。檔案行政主管部門有權對檔案館的日常運作行使指導監督權。在資金使用上，也有一定的審批監管權。

其次是檔案行政主管部門和其他機關、企事業單位內部檔案管理機構的行政管理關系。這是一種比較純粹的上下級之間的管理關系，在實踐中，尚無檔案行政主管部門將其管理權力授予這種內部檔案管理機構的先例。

第三是其他有檔案管理權限的管理部門，比如城建、科技、測繪、氣象等專業部門對自己的檔案機構的管理，也是檔案行政管理關系中不可缺少的一部分。目前，對這部分檔案機構的定性尚不明確。筆者認為，它們可能仍然沿用傳統的管理模式，作為這些管理部門的內部機構行使一定的行政職權，同時又是內部行政管理關系中的被管理一方。

除此之外，筆者認為值得探討的是機關、團體、企事業單位和其他組織的內部檔案機構的法律地位問題。《檔案法實施辦法》第九條規定，這類機構享有：（一）貫徹執行有關法律、法規和國家有關方針政策，建立、健全本單位的檔案工作規章制度；（二）指導本單位文件、資料的形成、積累和歸檔工作；（三）統一管理本單位的檔案，并按照規定向有關檔案館移交檔案；（四）監督、指導所屬機構的檔案工作的職權，國務院的行政法規作出了這樣的規定，是否意味著以法律形式對這些普通民事主體的內部機構的特別授權而使這類機構成為法律授權的行政主體。筆者認為這一推論是可以成立的，其被授予的這類職能，的確具有行政管理權的性質，符合授權行政主體的成立要件。就像國家可以向國有企業派駐財務監督人員一樣，我們也可以把這些內部機構中行使行政管理權限的人員看做是國家授予特別行政權力的個人。雖然對個人授予行政權力在我國理論界尚未達成共同認識，但在其他國家的法律實踐中早已存在，并不新鮮。那么，由此還可能形成這種行使行政職權的內部機構與本機構的其他與檔案工作有關的機構和人員的行政法律關系。

但是，必須指出的是，具有行政管理權限并不等于具有行政處罰權。我國的行政處罰法已經明確指出了這一點。行政處罰權必須要有法律的明文授權才能行使。因此，在上述的有行政管理權限的主體中，只有一部分享有行政處罰權，那就是各級檔案主管部門。

二、 檔案行政處罰的性質

《檔案法》第二十四條規定了縣級以上人民政府檔案行政管理部門對五種檔案違法行為可以進行行政處罰。這五種違法行為分別為：在利用檔案館的檔案中發生的損毀、丟失屬于國家所有的檔案的；擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的；涂改、偽造檔案的；企業事業組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規定，擅自出賣或者轉讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的。②

檔案行政處罰的實施主體是各級檔案主管部門，而其承受主體的范圍則比較廣泛，包括地方各級檔案館、機關、企事業單位的檔案機構的工作人員，利用國家檔案資源的人員以及其他侵犯了國家和其他主體檔案所有權的不法分子。法律規定對他們的行為都可以處罰，但因此而產生的處罰的性質并不相同，這也會直接影響到將來的救濟問題。對內部工作人員的處罰構成一種內部行政行為，是一種特別權利關系的體現。受處罰者不能尋求行政訴訟的救濟途徑，而只能通過內部的復議和申訴提出異議。對其他主體的處罰則是一種典型的外部行政行為，可以適用法律所提供的各種救濟手段，包括行政復議和行政訴訟。

三、 檔案行政處罰的形式

《檔案法》規定了三種行政處罰種類：警告、罰款、沒收違法所得。對于這三種形式，并沒有太大的爭議。而引起諸多爭議的是《中華人民共和國檔案法》第5章第24條規定，在利用檔案館的檔案中，有損毀、丟失、擅自提供、抄錄、公布、銷毀、涂改、偽造國家所有的檔案的違法行為，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令賠償損失。《檔案法實施辦法》第29條規定：“違反《檔案法》和本辦法，造成檔案損失的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關主管部門根據損失檔案的價值，責令賠償損失。”對于“責令賠償損失”法律性質如何認定，是一個引起理論界廣泛爭議的問題。③筆者認為，從目前法律規定的現狀看，這的確是一種行政處罰的形式。

首先，它的決定主體是行政機關，是否賠償以及賠償數額的問題，都由行政機關決定，這其中的權力關系顯然不是民事賠償所能解釋的。其次，它的執行沒有協商和和解的余地，欠缺民事法律關系中對權利的自由處分權的要素。第三，它的客體與檔案行政管理權所指向的對象也是一致的。但是，這種現狀的存在是不合理的。首先，處罰和賠償的性質是有本質區別的。處罰具有懲罰性，目的在于通過不利的處分使行為人不再從事同樣的行為，而賠償具有補償性，目的在于彌補權利人因不法行為而遭受的損失。因此，賠償不能算作是行政處罰的一種形式；其次，從本質上說，賠償是一個民事爭議的問題，由行政機關決定賠償問題，是對司法最終裁量權的一種侵犯。

值得注意的是，檔案行政管理部門可以責令賠償損失的，僅僅限于被侵犯的對象是國有檔案的情況。那么，國家作為國有檔案的所有者，有保護其所有的檔案的權利和義務。這本無可厚非，但是，眾所周知，在現代法治社會中，私力救濟是受到嚴格限制的，如果僅僅因為國家具有特殊的地位就可以以一個所有者的身份對侵犯其權利的人直接懲罰的話，那么就是在某種程度上，允許了濫用私刑。這顯然已經超出了法治所限定的框架。因此，國家作為一個所有者，應當和其他的民事主體一樣，統一服從民事法律規范的制約，而不能濫用自己所享有的行政權力，用公法手段解決司法問題。國家作為國有資產的所有人和行政權力的享有者時，其行為的法律性質是不一樣的，從制度層面上將兩者嚴格區分，是實現行政法治所必須解決的一個先決問題。

四、 檔案行政處罰的完善

1．要完善相關的立法，對檔案行政管理權、檔案行政處罰權各自的行使主體的范圍作出一個明確的界定，對檔案賠償相關法律規定也應有所改變。筆者認為，可以將“責令賠償損失”改為“國家有權以所有者身份向上述組織和個人提起民事損害賠償的訴訟”。同時，在相關法律適用時，要嚴格遵循特別法優于普通法，上位法優于下位法的原則，并且對現有的相關法律、法規、規章和其他規范性文件進行整理，消除現有的矛盾和沖突。

2．完善檔案行政處罰的救濟手段。目前，理論和實踐界對于檔案行政處罰的救濟普遍采用程序救濟的手段，中央和地方的有關主管部門紛紛制定相關的檔案行政處罰法規和規章，明確了被處罰當事人的申辯權、聽證權、知情權，并對作出處罰行為規定了種種形式要件，這些都是很有價值的。體現了在我國法治建設的進程中，程序的價值正逐漸凸顯并且被充分地認識到。但是，我們還應當關注到，一方面，實體法中關于管理權、處罰權、求償權的相關問題如果沒有得到充分的理順，程序的價值也難以充分發揮；另一方面對于行政機關內部機構和人員而言，如果受到處罰，他們是無法通過這些程序救濟手段獲得救濟的。因此，有必要另外立法加以規定。

3．加強對檔案行政處罰的監督機制。這其中既包括內部的監督機制，比如檔案行政處罰案件的備案制度、上級檔案行政主管部門對下級部門、授權機構、委托機構的內部監督制度，又包括外部的監督機制，比如法院監督、人大監督、群眾監督、輿論監督等等。要通過立法的形式明確這些外部監督主體在檔案行政處罰領域中的監督權限和監督權的行使程序，以便于監督權的具體實施，避免其流于形式。

注釋：

①潘玉民，《檔案行政處罰原則論述》，《浙江檔案》2003年第1期。