行政強制法論文
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行政強制法論文范文第1篇
以“規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。
一、我國行政強制制度概述
行政強制法論文范文第2篇
（⒈復旦大學 法學院，上海 200438；⒉南京師范大學 泰州學院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發，論證了其是我國藥監強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監行政強制措施規范及影響的基礎上，提出了完善我國藥監強制措施制度的相關建議，以期為提升我國藥品行政監管水平做出些許貢獻。
關 鍵 詞：藥監強制；行政強制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復旦大學博士研究生，南京師范大學泰州學院講師，研究方向為民商法、醫藥法。
基金項目：本文系南京師范大學泰州學院院級課題“藥品監管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發生的惡性藥害事件亟待有力的科學治理，這一現實需求表明，我國藥品監管體制已經進入改革深化的關鍵階段，我國的藥監執法制度應加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規范行政強制設定和實施的重要法律，對我國藥品監管執法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監執法重中之重的行政強制措施更應在立法的推動下，完成制度重構，以規范藥監執法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。
一、藥監強制制度的正當性基礎
⒈健康權——基本人權之一。健康是維持個人尊嚴與發揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應享有健康請求權，并將與健康權利相關的內容納入憲法保障，以確保社會發展與對民眾權益的積極保障功能。藥品與人的健康權息息相關：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產者和經營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發揮主導作用，對藥品從研發到生產，從銷售到使用乃至上市后的不良反應進行監測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發揮其有效性。因此，政府監管是必要的，藥監強制行為亦是政府在藥品管理領域的得力手段。
⒉藥監強制對健康權的保護功能。許多國家通過立法規定政府負有保護公民健康權的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規范政府有義務保障民眾獲得健康照護服務的權利。”［1］在我國，健康權的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規定了最基本的人身權利，刑法對健康權的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應規制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規定來看，只有那些嚴重侵害健康權的行為才能夠構成刑事犯罪，而且這類情況發生時一般都已經產生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權的保護還應依賴行政法律的保護。
二、藥監強制制度的法治化：
以《行政強制法》為基準
⒈藥監強制法治化溯源。藥監強制行為在藥品監督管理執法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產權、人身權的直接限制，可能對藥監強制相對方的合法權益構成潛在威脅。英國學者J·賴茲認為：“政府的權威不能以武力或武力的威嚇作為基礎，它依賴于政府執法中所謂的體現的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監管的現實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權力將受到法律、權利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關于“行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止”的規定就透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮。［4］制約機制是現代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權的非理性膨脹保護相對方的合法權益，同時又制約相對方濫用權利，維護行政秩序。
基于法治的理念，藥監強制權是必須受到一定限制的，［5］藥品監督管理執法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監強制行為的特征、執行主體、程序、法效果等方面規定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監強制以及藥監強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現代國家出于權利保障的目的，普遍設置分權機制，因為分權機制源自防止濫用權力的原理。［6］這些執法與司法實務中存在的難題暴露了藥監強制法律體系的不健全。從法律技術上來看，這就要求把藥監強制行為納入法律調整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強制法》——我國藥監強制法治化的基石。《行政強制法》第1條明確規定：“為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機關必要的強制職能，以保證行政機關履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關濫用權力，保護公民、法人和其他組織的合法權益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設定和實施進行了規范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監管行政行為的統一。因此，以《行政強制法》的規定為基準清理藥監強制的現有規定，審視現行藥監行為的合法性，在法律框架內創新藥監新方式，結合藥監執法特殊性和有關法律規定要求，加強藥監強制制度建設尤為必要。
三、藥監強制行為法治化
（一）梳理抽象藥監強制行為——法規清理
⒈理順藥監強制相關規定是藥監強制法治化的首要之舉。我國的藥品監管歷史雖然不長，但是相關部門出臺了大量法律、法規和規章。盡管出臺了眾多的法律、法規和規章，但對于藥品監管卻沒有形成一套完整的規范藥品生產、流通、使用各個環節的法律體系。在現有的法律法規層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調整。在規章和配套文件層面，藥品流通的規章和規范性文件多為國家食品藥品監督管理局頒布，少數涉及藥品的廣告、價格、互聯網等的法律和規章由國務院、國家食品藥品監督管理局、國家工商局、發改委、衛生部、商務部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監督與管理、藥品經營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監強制法規清理。《行政強制法》出臺后，原有設定行政強制的規章或規范性文件還大量存在，超越設定權限的行政法規、地方性法規也未得到系統清理。據統計，上海市有效的149件地方性法規中涉及行政強制規定的法規為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規定不一致、行政強制權的設定與行政強制主體的規定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規17件、涉及修改的事項30項。國務院于2011年下發的《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規章、規范性文件存在設定行政強制措施或者行政強制執行，對法律、 法規規定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規定，與行政強制法規定的行政強制措施實施程序或者行政強制執行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數單位對本部門規章中不符合《行政強制法》的規定作出了適當的修訂。地方性法規清理機制的欠缺，造成了行政執法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監強制行為進行合法性梳理的重要契機。
在有關藥監強制舊制度與新法規的適用問題上，需要有關法制部門進行深入研究，結合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規的清理和修訂工作，以規范和統一行政行為。應以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監督行政處罰程序規定》等法律法規建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導下進行逐一梳理和明確；同時，應結合一線稽查執法的實際，及時制定并落實有關詳細操作規范。行政強制法引起的藥監強制制度結構性重塑，重要內容即應從中央到地方的各級立法部門、藥監主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規和規章中有關藥品監管行政強制的規定全部梳理出來，再從現行法律、行政法規和國務院及國務院部門規定中查找設定藥品監管行政強制事項的上位法依據、實施機關、強制條件、強制程序、強制期限等規定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關法律、行政法規，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規章以下規范性文件的進行清理，廢除藥品監管領域內無上位法依據的行政強制規定。
（二）審視現行具體藥監強制行為——以“取締”為例
現代法治是由三個主要要素構成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現。現代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關制定相關法律規范后，由執法機關或者司法機關將立法機關制定出來的法律與相關的事態予以結合，即是法律的實施。如果司法或執法未能落實立法的目的，那么法律的實現這一終極目標也很難達成。所以，藥監制度法治化的構建也必須著眼于具體的藥監強制行為的實施是否具備合法性。
⒈現行的具體藥監強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監管部門網站公示的行政強制措施項目，經歸類分析，現行藥業領域行政執法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關材料；查封扣押假劣或者質量可疑的疫苗；查封、扣押已經或可能造成醫療器械質量事故的產品及有關資料。⑵封存相關的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結海關驗收手續的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規定的藥品，應采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監管行政執法基本不涉及限制公民人身自由和凍結存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監管執法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監督管理人員在進行市場監督檢查過程中，如果發現被檢查方無法提供藥品或醫療器械的合法來源，或無法提供藥品相關生產、經營資質證明和有關批準文件，執法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監執法領域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫療器械的場所是否屬于藥監強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關規定。
⒉藥監強制中“取締”行為細解。《行政強制法》以列舉的方式規定了行政強制措施的種類，同時規定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規定方式的局限性是明顯的。在藥監行政執法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規定。“行政取締活動已成為行政機關制止和處罰各類非法經營行為和非法組織而采取的措施的統稱”。［9］“就實質意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應迅速、執行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規適用范圍之外。
關于“取締”的法律屬性，有學者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學者認為：“任何一類行政處罰都有特定內容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內容，非法組織被依法取締以后仍然繼續存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內容應當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發現后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認為應結合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監行政命令與藥監行政處罰密切關聯，藥監行政命令有時發生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監執法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監行政命令相比，藥監行政處罰更容易侵害相對人的權益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關法律對行政處罰特別規定了聽證程序。藥監行政命令與藥監強制也存在諸多不同：藥監行政命令本質上是一種意思表示，行政機關本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產生預期的法律效果。而藥監強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監行政處罰與藥監強制的主要區別在于藥監行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預防、制止違法行為的發生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。
“進入20世紀中期以后，行政系統在履行管理職能時需要大量的行政法規作為支撐，而同時立法機關則與這些行政規范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權行使中的技術規則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關、藥監機關取締活動的屬性，通過行政規章、部門規章的進一步詳細規定解決其法律適用問題應成為必要之舉。這些方式及其執行機關只能由法律設定，下位法應有對立法的“規定權”，行政規章以下規范性文件雖無行政強制措施“設定權”，可以依據上位法來規定行政強制措施，這樣也有利于行政執法活動的展開。［17］
四、在《行政強制法》框架內創新藥監
強制執行方式
⒈創新藥監強制行為模式。《行政強制法》以開放性的法條，為引進其他藥監強制方式預留了空間。在現有法律框架內引入新的藥監強制手段是緩解執行難的應有之義。因此，如何針對行政領域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當的“其他藥監強制方式”，成為我國破解行政強制執行難的一個思路。
在治理醫藥領域商業賄賂行為過程中，衛生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應信息通報制度也是我國藥品監督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應監測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監督管理局及時數次虛假藥品（醫療器械）信息網站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監領域內的執法行為不屬于現有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經營的義務，性質與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內的信息實時更新，在現有信息出現變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內容。同時，FDA也十分重視藥品不良反應事件的報告工作，為醫務人員和公眾開發了一個單一的網絡入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫務人員和公眾報告藥品不良反應問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務的，行政廳向大眾公布其事實，并根據社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務。
當下我國藥品安全重大事故時有發生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應當引起行政法學的關注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務，屬于一類確保義務履行的間接強制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執行手段。作為保障行政法義務得以履行的間接強制執行手段，違法事實公布在很多具體行政領域得以推行，已經成為有效遏制相關領域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發展空間。隨著網絡和通訊技術的不斷發展，違法事實一旦被行政機關在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關注并引發公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務。所以公布違法事實可確保行政法義務履行的實效性而成為藥監強制的重要手段。
我國藥監強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監督管理中的行政強制適用提供了統一的標準，可以有效避免各部門、各地區藥監強制的隨意性和差異性，有助于引領我國藥監強制制度走向法治化。藥監強制法治化的核心內容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監強制行為——清理諸多相關制度規范以及探究具體藥監強制行為的合法性。藥監強制法治化完善不僅有利于規范藥品監管機關的執法行為，有效實現自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環境，維護公共衛生秩序，捍衛民眾的生命健康權。
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行政強制法論文范文第3篇
論文關鍵詞 行政強制 強制執行 行政強制立法
一、我國現行行政強制執行制度的先天缺陷
(一)缺乏統一立法,現有立法混亂,不易執行
我國目前為止對行政強制執行制度并未形成統一立法,行政強制法(草案)還在進行審議和修改,現有的有關強制執行的立法極為分散。對是否應當保留行政機關的申請權的問題?但是如果允許行政機關再次選擇,人民法院能否接受申請?法院對于行政機關的申請又如何執行?是否所有行政行為都需要強制執行?這些問題均沒有統一的立法給予明確,而要解決這一系列的問題,僅僅依賴該原則難以付諸實施,必須進行統一立法。
(二)行政強制執行制度缺少統一的指導原則,執行手段不完整,程序不健全
實踐中,由于我國立法并無相關行政強制執行規定的統一指導原則,濫用用行政強制措施的現象十分普遍,比如暴力執法,非訴行政執行的問題,這些問題均需通過立法統一規定行政強制執行原則予以解決。目前體制中很多執行手段不完整,缺乏應有的執行力度與教育警示作用,現有法律中對很多強制執行的手段也不統一,法院按照民事訴訟法相關規定對行政強制的執行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執行制度的程序規定的缺失也導致了實踐中的處理方式混亂,法院受理后也難以判斷行政強制執行的合法性。
二、我國現行行政強制執行制度的后天缺陷
(一)司法與行政的角色嚴重錯位,導致行政機關與法院的權能劃分不清,相互推諉,權責不明與司法成本浪費的現象嚴重
人民法院應當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現行司法體制卻將絕大部分行政強制執行權分配給司法機關,這無疑是脫離了司法權作為中立天平的本質。法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定,無疑導致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關申請強制執行的案件通常采取形式審查而不實質審查,使得許多案件的審查只是表面文章,走個過程而已。法院成了行政機關的執行工具。更有甚者,行政機關與法院"聯手"設立專門的執行機構,共同強制執行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能,如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣,行政機關自行強制執行其所作出的決定有違行政權與執行權相分離原則,執行中也很難做到客觀公正。
(二)行政強制執行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救濟機制不健全
在現行體制下,行政機關強制執行手段缺乏應有的力度和威懾力,由于只有少數行政機關擁有強制執行權,而且行政機關對其自身強制執行的權力與監管的力度缺又非常有限,遇到義務人拒不履行行政法義務時,除申請人民法院執行外,便束手無策。而在救濟程序方面,從表面上看,貌似對行政相對人一方比較有利,但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現行體制中,把這種問題都采用一刀切,大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關的強制權相區別開。哪這種標準是什么,怎么樣才能做到相對合理,這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面,立法機關也不得不設立兩套不同的執行程序分別適用于法院與行政機關并對由此產生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規定。這其實是違背立法學原理的。而當行政相對人提起訴訟之后,無論法院如何處理,都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關的申請準予執行,則法院還要繼續對其已經認為合法的具體行政行為繼續實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為,則又將面對發生執行回轉的問題。無論如何,這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
(三)執行過程中執法主體的定位及其相應主體權責不明,技能業務不足的問題
首先有點可以明確,我國奉行的是以申請法院執行為主,以行政機關自主執行為輔的執行模式。但是法律并未有具體的權責指定與劃分的標準的相關規定。哪些情況下可以授權行政機關執行?這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中,法院與行政機關就相關問題出現相互推諉的情況時有發生。再者就是執法人員存在粗暴執法,釣魚執法等一系列問題,執法素質與法制觀念普遍不高,這與當前行政機關的執行機構的設置不健全,相應監督機制,培訓機制不到位是有著很大關系的。 三、完善我國行政強制執行制度的構想
行政強制執行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權利造成一定損害,進而成為我國行政法制建設路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石,推進我國行政法制進程,國內的學者提出了幾種不同的改革聲音。
(一)以現行機制為基礎,細化分責,將審查和執行相分離
這一類觀點就是在現有執行制度為基礎,將審查與執行細化分離,明確權責,即將審查職能只賦予法院,執行職能則只賦予行政機關。其優點是:以現行執行制度為基礎,有利于制度價值內涵的延續,將執行職能從法院分離出來,不但能有效的提高法院的效率,也能起到監督行政機關執行的作用,也從制度上解決了法院自身又是參與者又應是中立者的窘境。為此,法院對其審定執行的范圍和內容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中,如何將法院的行政執行審查與司法審查區分,在程序上與內容形式上如何做到合理區別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執行,在當前執行制度背景下,行政機關又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執行未分離的起點。
(二)堅持法院行使執行權為中心,適當擴大行政機關執行范圍
行政機關為了公共利益所做出強制執行決定,如果公民可以隨意拒絕,很多公共事務將無法實行,這將使行政機關失去其作為國家職能機關存在的理由。所以行政機關必須有一部分強制執行權。但為了保護相對人的權益,防止行政機關執行權的濫用,仍必須堅持以法院行使執行權為中心。但可以適當擴大行政機關的執行范圍,這樣可以改變行政效率低下的現境。而對法院與行政機關執行的權限,持該觀點的學者們也提出了不少相適應的區分標準。但是這些標準在實際上執行起來是十分困難的,這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
(三)對現行體制徹底改革,將行政強制執行權統一由行政機關行使,建立完善的司法救濟保障制度
該項改革思路是指對現行體制徹底改革,將行政強制執行權回歸到行政機關,這從強制執行本身的價值與定位及其對社會的功能上看,能夠有效的提高行政效率,也維護了行政機關的權威。將執行權從法院分離,也可以有效的避免司法與執法的定位混同。提高司法的公信力,維護法院中立,權威的地位。但為了防止行政機關的行政專斷或者權力濫用,建立完善的司法救濟保障制度能有效的監督保障制約行政機關的權力運營。
就當前的司法現狀和改革條件而言,第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。
第一,建立明確行政行為效力制度及其行政執行原則,在行政行為符合其相對應無效條件時,行政相對人應當擁有合法的抗辯權。在執行程序中,要明確規定事前告誡程序與比例原則,在對相對人采取強制執行措施時,應當提前告知,并保證當事人自我履行義務的期限,在保障行政強制的合理性與合法性的同時,盡量減少對相對人人事權益的侵害。堅持教育和強制相結合的原則。
行政強制法論文范文第4篇
論文關鍵詞 非訴執行 行政檢察 檢察監督
近年來，隨著中國法治建設的不斷進步和法院、行政執法機關內部對執行和執法工作的逐漸規范和完善，非訴行政執行工作取得了很大的成績和進步，但執行難、執行亂等問題仍沒有得到根本解決。我國法定的法律監督機關是檢察機關，其主要承擔著刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟等三大訴訟活動的法律監督，但一直以來作為其重要組成部分的行政非訴執行監督更是處于缺位狀態。加強對行政訴訟特別是行政非訴執行監督的理論研究和實踐探索具有重大的現實意義。
一、行政非訴執行概述
非訴行政執行，是法院依據《行政訴訟法》，針對公民和法人等其他組織，既不提起行政訴訟，又拒不履行已生效的具體行政行，根據行政機關或行政裁決行為確定的權利人提出的申請，采取強制執行措施，使行政機關的具體行政行為得以實現的制度。其設立的目標在于兼顧保障人權和保證行政效率。采用非訴訟的方式，程序簡單，可以確保在很短的時間結束具體行政行為的執行。同時通過對行政非訴執行的審查，禁止了違法的具體行政行為進入執行程序，避免相對人的的合法權益在沒有提起訴訟的情況下受到嚴重侵害。這幾年，我國行政非訴執行的實際發展，由于受到一些因素的制約，很難實現確立制度的預想。
二、現行行政非訴執行存在問題
（一）司法權和行政權交叉混亂
最高法曾經出臺過關于執行《行政訴訟法》的若干司法解釋，其中有明確規定對于法律、法規沒有明確授予行政機關強制執行權的行政機關，行政機關可以向法院申請強制執行。可見，對于沒有被賦予強制執行權的行政機關，在處理非訴行政案件的時候，依法向法院申請強制執行是保障行政權得以有效實施的重要保障。但同時根據相關法律規定，有些行政機關是被授予行政強制執行權的，致使將屬于司法權范圍的審查裁斷權和屬于行政權的對具體行政行為的執行實施權均歸于法院。行政權和司法權應相互配合，而不是相互侵蝕或者相互抵觸，這直接影響到公民權益的保障。
（二）現有法律規定簡單籠統，操作性差
最高法的《<行政訴訟法>司法解釋》里面第九十五條是規定對于有些具體行政行為，法院是裁定不予執行的：明顯缺乏事實根據的；明顯缺乏法律依據的；其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。但這里對于“明顯”的定義如何判定，如何審查，法律法規或相關司法解釋沒有給予明確準確的規定，直接導致在具體司法實踐中過于籠統，操作性不強。再如，第九十三條又規定了法院受理行政機關申請執行案件后，由行政審判庭組成合議庭進行合法性審查，裁定出是否準予強制執行；如果確定需要采取強制執行措施的，由法院負責強制執行非訴行政行為的機構進行執行。但就具體的審查程序并無可操作性的規定。故籠統地法律規定導致行政非訴執行無法發揮應有的司法監督作用，違背了行政非訴執行設立的目的。
（三）執行的模式導致權責分離
根據法律規定，法院是在審查的基礎上作出是否準予強制執行裁定，按照權責一致原則，如果法院在審查過程中因自身原因導致了失誤，而且給被執行人造成損失的，法院應當承擔相應法律責任。可是實際上，我國現行的法律還沒有對人民院如何承擔責任、怎么承擔責任作出明確的規定。《行政強制法》中也只規定了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處理，但并未規定法院承擔的責任。而最高法的有關規定更是直接認為行政非訴無論合理與否，造成錯誤的的相關責任是歸咎于行政機關的，法院就算由于自身原因做出的裁定有錯誤，也沒有承擔任何法律責任的必要，這其實已經嚴重違背了權責相一致的法治原則。
（四）行政非訴案件執行期限長，執結率低
根據行政訴訟法和行政訴訟法司法解釋的規定，對非訴行政執行的實施程序沒有詳細的規定，而行政機關申請執行其具體行政行為的案件，由于受多方面因素的影響，有些案件的情況比較復雜，執行工作的難度也比較大，故法院執行效果并不佳。例如：房屋征收補償、涉及土地違法需要拆除的強制執行等常見社會敏感案件，經常由于執行難度較大，法院執行起來難以把握，執行成功率較低，而引發社會矛盾。
三、在行政非訴執行中檢察監督權的依據
我國《憲法》明確規定了人民檢察院是我國的法律監督機關。《行政訴訟法》（2014年修訂版）第十一條也再一次明確規定人民檢察院對行政訴訟實行法律監督有權。這里雖然各種法律還沒有明確指出檢察機關對于執行中的行政行為是否有監督權力，但在法律實質上，其實包含對行政執行過程中的監督。因為對于審判活動，廣義上說既包括了訴訟活動，也包括了執行活動。在我國國家司法權的體制及其權力配置采取的是法院、人民檢察院共同行使的模式，其中法院行使審判權，人民檢察行使法律監督權力。國家的審判權由法院行使，而國家的法律監督權由人民檢察院行使。憲法關于我國建司法權力配置模式和運作方式的規定，就決定了行政非訴執行中的檢察監督權也是檢察機關三大法律監督權力的中的重要一個。
檢察機關是為保障行政法律統一正確實施而進行的法律監督，是對公權力的監督。因為檢察機關是國家法律監督機關，必須確保法律正確實施、行政機關依法行使行政職權，如果檢察機關允許法院在非訴強制執行中出現明顯的的違法行為，那相當于檢察機關沒有履行自身的法律職能，所以對行政非訴執行活動進行監督完全符合行政檢察的屬性和定位。
四、檢察機關行政非訴執行監督的必要性
（一）完善中國特色社會主義檢察制度必然需求
我國特色的社會主義體制下，檢察機關依法對包括行政訴訟在內的三大訴訟活動實行法律監督。但是一直以來，檢察機關法律監督中最為薄弱的就是對行政訴訟的監督，是檢察機關行使法律監督職能的一塊短板。檢察機關應該自覺地加強對行政訴訟活動規律的研究和探索，全面開展對行政訴訟的監督，同時也必須加強對發展迅猛的行政非訴執行案件，把對行政非訴執行案件的監督作為行政訴訟監督工作新的增長點，以改變行政訴訟監督長期薄弱的局面，從而推動中國特色檢察制度的全面健康發展。
（二）促進司法公正，推動法制建設的必經之路
法律來源于實踐，作用于實踐，并在實踐中不斷完善，行政非訴執行也一樣，我國立法對行政非訴執行制度的設計其主要目的在于通過審判權對行政權的監督來實現“控權”維護正當行政行為之目的。然而近年來，行政非訴案件發展迅猛，在很多法院的受案數量已經遠遠超過了行政訴訟案件，而司法實踐中，法院對行政非訴執行案件處理存在著各種問題，一是法院主導整個過程，當事人和案外人權利難以保障；二是現有執行措施不足，影響執行力度和效果；三是司法權與行政權沖突后，具體行政行為效力打折扣；四是一旦法院在出現錯誤決定后，救濟困難。這些就迫切需要檢察機關積極探索當事人和以及當事人以外的相關人員的權利保障，以及行政權如何延續，以及司法權如何介入違法行政等問題。
（三）促進行政機關依法行政，嚴格行政程序的迫切要求
當前隨著社會法律意識不斷加強，行政機關依法行政的意識和理念有了很大的提高，但在具體行政行為實施過程中，仍大量存在違反法定程序、認定事實不清、適用法律錯誤、程序遺漏等損害當事人合法權益的事情時有發生。通過檢察機關監督法院在行政非訴案件中司法審查和具體執行工作，一旦發現行政機關的具體行政行為過程中有違法情形的，可以及時予以糾正。
（四）確保行政相對人的合法權益能夠不受侵害
近幾年，行政非訴案件在法院受理的案件中比例逐年增長，已經遠高于行政訴訟案件，這在很大程度上也說明了被執行人的法律意識淡薄，對于具體行政行為所確定的義務置之不理，而現行法律并沒有對相對人不服法院審查裁定如何救濟作出規定，行政相對人的合法權益往往無法得到有效保護。檢察機關監督法院的行政非訴執行審查活動，督促法院加強對具體行政行為的合法性進行嚴格審查，可以避免不符合法律規定的具體行政行為得到司法保護，損害行政相對人的合法權益。
（五）促進社會管理創新，構建和諧穩定社會的必然要求
行政機關行政管理效果的好壞，直接關系著整個社會的和諧與穩定。檢察機關把行政非訴執行監督作為促進社會管理創新的切入點，通過維護司法公正，促進行政機關依法履行社會管理職責，同時對在履行監督職責過程中發現的行政機關在社會管理中存在的漏洞，及時提出檢察建議，有效防止和化解各類社會矛盾，維護好重要戰略機遇期的社會和諧穩定。
五、檢察機關行政非訴執行監督的實現
（一）對行政非訴執行監督的啟動
如何啟動行政非訴執行監督，一般情況認為最少有兩種，一種是通過檢察機關在日常辦案線索中自己發現的，另外一種是當事人自己向檢察院申請，這兩種缺一不可，相輔相成，可以防止行政機關由于各種原因沒有申請，延誤申請，甚至于放棄申請，導致其作出的行政行為被實際作廢，沒有任何效力和意義。
（二）對行政非訴執行監督的內容
首先針對法院的司法審查活動，檢察機關可以從以下幾個方面進行監督：一是申請執行的具體行政行為是否符合受理的有關規定，法院是否可以依法執行。按照我國法律規定，除涉及稅的征收等相關行政部門法規定了行政機關的行政強制執行權，其他具體行政行為一般法院都可以依法受理。二是法院是否盡了合法性審查義務。包括：（1）主體是否適格。申請人是否有法定職權；是否有事實依據；具體行政行為適用法律、法規是否正確；行政機關是否濫用了職權；是否符合法定程序。對于被申請執行的具體行政行為有明顯的錯誤的，并損害了被執行人合法權益的行為，而法院是否裁定準予執行。（2）具體行政行為是否存在違法情形。監督行政機關作出的具體行政行為，其程序是否合法，適用法律是否正確，處罰是否顯失公平，是否存在怠于履行職責等違法情形。
（三）行政非訴執行監督的方式
行政訴訟法規定了人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督，對于發現的問題，有權利依照審判監督程序提出抗訴。而且行政非訴執行監督方式應當區別適用檢察建議和檢察意見，多采用指導的方式，采用較為緩和的檢察建議，不至于激化矛盾，還能優勢及法律效果。
行政強制法論文范文第5篇
［關鍵詞］行政法學;行政強制;和解;三環家具城案
一、問題的提出
世紀之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學界來說，同樣需要總結經驗，吸取教訓，反思傳統，面向未來。在長期的行政法學研究過程中，我經常思考的一個問題是，傳統行政法學中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎?這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機的是，在這個過程中我接觸了兩個發人深省的案件:其一是劉燕文訴北京大學及其學位評定委員會案;其二是國東公司訴北京市海淀區規劃管理局強制拆除案(以下簡稱三環家具城案)。關于前者，我已發表了《行政訴訟與司法能動性---劉燕文訴北京大學(學位評定委員會)案的啟示》[2]，對法律沒有明文規定的情況下，法院應如何發揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當然，促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的，是三環家具城案。[3]
三環家具城案是一個非常復雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復雜情節，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司(以下簡稱"紙張公司")系中國外文出版發行事業局(以下簡稱"外文局")所屬國有企業。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環89號院(原為庫房，閑置多年)出租給北京市國東經濟發展公司(以下簡稱"國東公司")，并由國東公司以外文局的名義辦理有關手續，出資建設臨時商業用房，約定"雙方不得中途終止協議，國家征地除外"。根據北京市海淀區規劃辦公室(以下簡稱"規劃管理局")建筑施工許可證的規定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強調"因綠化、交通、自來水等項協議規定期限二年，各項手續到期前一個月應到我局續辦手續，過期按違章處理。"1995年12月，規劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設工程費。
1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認房屋租賃合同協議有效，要求雙方繼續履行合同，并要求雙方按照房地產管理法規的規定，到房地產登記機關補辦登記備案手續。國東公司于1997年12月向房屋登記機關補交了房屋租賃手續費，紙張公司未補辦相關手續，外文局也沒有向規劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規劃管理局補辦臨建延期手續，但由于外文局和紙張公司不予協作，遲遲未能辦妥有關手續，致使其所使用的臨建成為違法建設。
1998年4月，規劃管理局通知外文局和三環家具城該臨建已超期，屬于違法建設，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復原狀。1999年5月25日，規劃管理局執法人員向外文局的工作人員調查核實了三環家具城的批準期限情況，于同年6月2日向外文局發出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內容通知了國東公司。同一天，規劃管理局向海淀區人民法院申請強制執行。在強制執行期間，因國東公司以規劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執行異議書，法院決定中止執行。1999年9月28日，海淀區人民法院判決維持被告規劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。
經過幾番周折，爭議標的物臨建被強制拆除了。有人認為，這是依法行政的結果，值得慶賀;有人認為，超期臨建，屬于違法建設，違法必究，維持了法律的尊嚴。然而，這個案件卻將我帶進了對行政強制原則的反思之中。實際上，許多行政法學者都不能不思考這樣一個問題---行政強制真的不能和解嗎?
二、行政強制中和解的必要性及可行性
（一）有關法律根據的剖析
在上述三環家具城案中，從表面來看，被告規劃管理局對第三人外文局作出并送達限期拆除決定，符合法律規定。根據《城市規劃法》第33條規定，"在規劃區內進行臨時建設，必須在批準的使用期間內拆除"。《北京市城市規劃條例》第36條第3項則規定，"臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時，使用單位必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"然而，只要我們對法律規定作簡要剖析就會發現，規劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規定。
首先，從《城市規劃法》的規定來看，我們可以肯定的是，只要不是"在規劃區內進行臨時建設"，那么，即使其"批準的使用期間"屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協商、協力和協調的空間。這種規定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權。換言之，對于那些"批準的使用期間"屆滿的臨時建設，簡單、粗暴地責令拆除或強制拆除，并不是對法律的正確執行。行政管理機關對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準確地作出判斷，命令。
其次，《北京市城市規劃條例》似乎對拆除條件有所改變，"臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時"，可以理解為"臨時用地和臨時建設工程使用期滿"時和"在城市建設需要時"，分別滿足其中任何一個條件，都要求"必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"然而，如果這樣理解，顯然不符合《城市規劃法》的前述立法旨意，實質上是通過下層位法規定了嚴于上層位法的義務條件，這是現代法治國家應當盡量避免的。因此，我們只能認為，這里所規定的意思是，只有"臨時用地和臨時建設工程使用期滿"，并且"在城市建設需要時"，才要求"必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"這樣，也只有這樣，才是對《城市規劃法》的規定予以具體化，是對行政管理機關的行政裁量權的行使條件予以進一步明確，將什么是"在城市建設需要時"的判斷權賦予行政管理機關。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設也并不一定必須拆除。
(二)有關事實情況的確認和分析
1、臨建占地情形
國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規劃用地。并且，臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一。
根據上面對有關法律規定的分析，我們完全有理由認為，三環家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設;也可以不拆，因為其不是"在規劃區內"的臨建，也不是"在城市建設需要時"必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責令拆除或者強制拆除，應該根據利益衡量來作出結論。很顯然，既然該臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環家具城的正常經營。問題在于，對這種正常經營的影響，是否會對公共利益造成損害?
2、拆除臨建與公共利益
三環家具城服務好，宣傳到位，經營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數字就可以判斷，三環家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現，而且，在安置下崗職工，維護社會穩定和發展的意義上，也是公共利益的較好的體現。因此，維持三環家具城的臨建與"違章建筑"必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業生產假冒產品，被行政機關罰款數額較大。如果立即強制執行，該企業只有破產倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機關與企業達成分期繳款協議，則該企業避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續發展對社會的繁榮和穩定當然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現依法行政的精神，更能維護公共利益呢?這是不言自明的道理。在三環家具城案中，如果規劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據其對事實的掌握和有關法律的要求，以其自身的管理權為背景，對有關當事人進行行政指導，比如說以相應提高租金為條件，敦促第三人提供有關證件，協助原告辦理臨建延期手續，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經營，則不僅對當事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護和實現。
綜上所述，在行政強制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執行和解。
3、行政管理機關的職責
在現行法體制下，誠如被告規劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態，(有關租賃糾紛的)兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務。
但是，作為行政管理機關，如果對當事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進行任何利益衡量，就不能充分而準確地行使法律賦予其的行政裁量權，不能充分考慮形式法治主義和實質法治主義之價值觀的異同，結果只是形式地理解法律、法規的意思，簡單地作出強制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關手續，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關情況，無視原告辦理延期手續的請求，采取消極拖延戰術，一直不予辦理。這實質上等于沒有發揮現代國家對行政機關所要求的積極能動作用。盡管法律、法規沒有明確賦予規劃管理局以"為超期臨建申報延期的義務"，但是，充分運用行政指導手段，調整當事人之間的各種利害關系，在進行利益衡量的基礎上作出行政決定，這應該是現代行政機關的起碼職責。
并且，當確認了上述事實和有關糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規劃管理局作出限期拆除決定，實質上是第三人外文局惡用行政管理權，以實現自己私利的結果。我們說，行政管理機關為當事人提供服務，是其職責。但是，不進行利益衡量的服務提供，不是現代行政組織法所要求的職責要素。
被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當事人(原告和第三人)的利益保護，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達，剝奪了原告依法享有的行政復議權和行政訴訟權，違反了法定程序，嚴重侵犯了原告的合法權益。關于這一點，一審法院判決理由中指出:"被告在執法中已向行政管理相對人即本案第三人送達了拆除決定，城市管理法律、法規沒有規劃機關應向行政管理相關人送達行政決定的規定，且原告現已實際行使了起訴的權利，……;被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負賠償責任，……"這種觀點是非常危險的。在現代法治國家，向有關利害關系人說明理由、告知權利，已經成為現代行政程序法的重要原理之一，而我們的規劃管理部門竟然可以完全無視被強制拆除標的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達!而我們的法院針對這種危險現象，竟然予以絕對的支持，判決指出:"被告依職權對違法建設進行查處，責令負有拆除義務的使用單位即第三人限期拆除，證據充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進行調查、送達行政決定的執法程序。"而第二審判決更進一步指出:"原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。"
我認為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統行政法學上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念區分觀念為前提的。在國外，隨著權利保障意識的普及和有關學術研究的深入，已經呈現出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應該以"相對人"和"相關人"的概念游戲，來損害當事人的權益。[5]
(三)對傳統學說的反省
在民事強制執行中，和解是較常見的。而在行政強制中，傳統的學說一直認為，法律、法規的規定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是:
首先，關于行政強制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規定，各個具體行政領域的有關法律、法規上也并無明文規定。
其次，"有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究"，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內容，也是各行各業執法工作的奮斗目標。因此，人們當然地認為，行政行為的特殊性質決定了其不適合于和解。
學界一致認為不能和解的傳統觀點，是在大陸法系國家有關行政行為權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認為，行政強制機關采取相應措施，責令相對人履行義務，是該機關所應承擔的責任，允許相對人不履行其法定義務，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強制執行過程中不能與相對人和解;[6]我本人曾經也一直強調行政行為的不可處分性，主張在強制執行過程中，對義務主體---行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應履行的義務。而行政權力享有者不可能免除或變更相對人義務，這是行政機關的責任。[7]
傅雷在"譯者弁言"中寫道:"如何在現存的重負之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當前最迫切的問題?"對于行政法學者來說，繼承前人的成果當然是非常重要的;而反省傳統學說，回答現實需要，發展傳統學說，也許是當前最迫切的問題。
實際上，傳統學說有關不得和解的主張之所以能夠成立，是以"其應履行的義務"明確、合法、合理為前提的。或者說，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權，那么，這里的所謂"其應履行的義務"就有變動的可能性，就應該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。
在三環家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到"其應履行的義務"具有不明確性和一定程度上的可變動性。
在美國，行政機構不僅可以設定一些規則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規則的實現。其中在防止污染等重要的領域，行政機構可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執行前的一些監控和調查等。這就要求被監控的企業等遵紀守法，并且履行報告、登記等方面的義務。而行政機關則可以充分利用視察權，有效監控有關標準的實現情況。通過視察，對檔案進行檢查，對機器等設施進行檢查，以確定其是否已經達到行政機關所設定的一系列標準。如發現不符合標準的，可以起訴，通過起訴以尋求對不符合標準之企業的制裁。然而，在美國，越來越多的現象是，行政機關盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協商、談判等方式來解決。行政機關和當事人未達成協議的話，就可能真正啟動執行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當事人磋商，以達到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內，行政機關所作的決定得到包括司法機關在內的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學者特別注意的一種趨勢或者傾向。
三、行政強制中和解的幾個階段
（一）在立法政策層面的和解
設置現代社會紛繁復雜，價值觀已呈現出多樣化，各個領域的情況也呈現出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應該盡量預測各種變化的可能性，力求通過設定一定的范圍或者幅度的方式，將有關問題的解決權具體地賦予相應行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結果可能會影響或阻礙行政機關履行職責、發揮其應有的作用。從行政強制的目的來看，其最終的目標是實現義務的履行，或者說是為其后的行政行為準備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應那些有一定不明確性或者可更改性的規定，盡量周詳地承認當事人之間的和解，促進和激勵用行政指導方式進行動態的、開放的、各方當事人能夠通力合作的行政管理，應當是必要的，同時也是可行的。
(二)行政執法階段的和解
在具體執行法律的實踐中，我們常常看到執法人員和被執行人員相互對峙的現象。也許，在法治觀念尚未普及，協作狀態尚未形成的現階段，甚至在相當長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務員，必須首先考慮的是如何與人民同心協力，共同建設自己的國家和城市，建設自己的家鄉和生活共同體。既然法律規定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執法階段如何使用行政裁量權的問題，直接關系到法律、法規或者政策所確立的目標能否實現的問題。"執法必嚴"，要求對法律、法規乃至政策有較為全面和準確的把握，為達到既定目標，應該允許執法機關根據具體情況采取必要的變通措施。應該說，在整個行政管理過程中，行政執法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認行政強制等行政行為的和解，通過行政指導等方式作好協商與和解，不僅有利于相對人合法權益的保障，也必定有利于行政執法最終目的的實現。當然，這種情況下的和解，最能體現執法人員的判斷力與素質。
(三)爭訟階段的和解
爭訟階段的和解，包括行政復議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認為，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當的瑕疵，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實定法上應該說不存在任何障礙。在復議中撤回復議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執行請求，都是和解的一種表現形式。實際上，在非訴行政案件的執行中，不僅從理論上說雙方當事人可以和解，而且有一定數量的非訴行政執行案件是這樣結案的。[9]
行政強制是基于民事強制的有關制度而創建、發展起來的。既然在民事執行中雙方當事人可以和解，那么，在行政執行中，只要存在"可處分性"或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當然，由于行政案件的特性決定了行政執行的和解量要遠遠少于民事執行中的和解。
行政機關既然有權對行政管理相對人作出處理決定，也有權在一定幅度或范圍內選擇處理決定，并且有權撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務，避免人為制造的違法現象的發生，行政機關就應該具有通過和解方式了結行政爭議的權能。尤其是在復議機關或者人民法院的主持下，行政執行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]
四、對行政強制中和解的控制
當然，我們說行政強制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強制的實施，無論是立法層次的，還是執法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規定或法律的根本精神來進行。
首先，在立法層次，如果對有關規制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設定。或者說，應當針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關標準、幅度和范圍等的立法。
其次，在執法層面，必須強化提高執法人員素質的措施，致力于對現行法律、法規及其他規范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強制和解的權力，在確保公共利益得以維護和實現的同時，盡量容納私人---行政管理相對人或者相關人的意見，維護或實現他們的利益，以形成一個祥和、協力、共同奮斗的局面。
再次，在爭訟領域，無論是在行政復議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應該充分運用現有法律、法規以及現行體制的優點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴和嚴肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復議機關和法院的監督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規定，人民法院經過審理，認為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的"行政處罰顯失公正的"，應該是執法階段的結果。既然法院能夠變更執法階段行政機關所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解。《行政訴訟法》第51條規定:"人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。"我認為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監督權的具體體現。
[1]這是我參加中國法學會行政法學研究會2000年會時提交大會的論文。在此發表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補正。值得強調的是，我在本文中論行政強制中的和解，主旨在于說明行政強制不得和解的原則之外應該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關于這個問題，請讀者予以足夠的留意。
[2]載《法學前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。
[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進一步完善。值此討論行政強制執行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學界同仁共同來思考和探討有關問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。
[4]本案中，規劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關具體情節。
[5]關于"法律上的利益"和"反射性利益"的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。
[6]姜明安主編《中國行政法治發展進程報告》，第62頁。
[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學》，法律出版社1998年版，第365頁。
[8]2000年5月8日，在中美行政強制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規定對違反環保法的企業可以罰款4000美元到10000美元。A企業嚴重違反了有關規定，但其積極配合污染治理，并及時采取補救措施，那么，行政機關可以對其課處4000美元罰款;相反，B企業雖然違法程度較輕，但對行政機關所提出的環保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權力濫用，應當被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協調。而美國的經驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現，而且極具實效性。
