抽象行政可訴性法律探討論文

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.“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”〔1〕

行政訴訟法作為我國三大訴訟法律規范之一，從頒布實施到現在已有七年之久，這部法律對于監督行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益確實起到了巨大的作用。但在其實施的過程中，有一個問題不容忽視，這就是對行政機關制定、具有普遍約束力的行政決定、命令等規范性文件的抽象行政行為、按行政訴訟法第十二條第（二）項的規定被排除在受案范圍之外。行政訴訟的司法實踐表明，由于該抽象行政行為與具體行政行為之間關系的特殊性，有必要賦予人民法院對抽象行政行為進行司法審查的權力。近年來，有越來越多的學者主張將行政機關制定、具有普遍約束力的決定、命令等規范性文件的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍、抽象行政行為具有可訴性。筆者就該抽象行政行為的可訴性問題作一些探討。

一、抽象行政行為納入受案范圍的現實必要性

行政機關制定、具有普遍約束力的決定、命令的規范性文件的抽象行政行為有兩個顯著的特點：一是具有普遍約束力，它不是針對特定人或特定事，二是具有反復適用性，抽象行政行為所制定的規范性文件往往成為行政機關實施具體行政行為的依據，行政機關可以依據同一規范性文件對多人作出多個同一具體行政行為。我國現行行政訴訟法受立法時的執法環境和法院體制等原因的制約，在規定人民法院對行政行為進行司法審查時，只規定了對具體行政行為進行審查的原則，而排除了抽象行政行為受審查的可能性。實踐證明，這樣的規定會帶來諸多消極后果：

（一）不利于人民法院充分行使司法監督權。人民法院審查具體行政行為的合法性并予處理是行政訴訟法所明確規定的。但是，當具體行政行為的依據是行政機關制定、的具有普遍約束力的行政決定、命令時，對該決定、命令的合法審查就成為具體行政行為是否合法的前提條件。一個錯誤的抽象行政行為，其負面影響遠遠大于具體行政行為，如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯誤，當行政相對人不服具體行政行為起訴后，人民法院只能撤銷具體行政行為，但對抽象行政行為則無權處理，這就意味著該抽象行政行為還將繼續有效存在，行政機關還可依據同一抽象行政行為對其他相對人作出同樣錯誤的具體行政行為。這就使得行政訴訟只能應付個案，而不能消除錯誤行政行為的根源、治標而未治本，堵流而未堵源，司法對行政的監督權不能充分發揮。

（二）相對人的合法權益難以得到真正有效的保護。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實際享有了“司法豁免權”，人民法院無權用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機關在作出抽象行政行為時恣意妄為的心態，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成為近年來行政機關濫用職權的普遍現象。例如，某縣政府在一九九五年一個文件中規定：為了搞好鄉鎮企業，每個處級干部集資一萬元、副處級干部集資四千元，一般干部集資二千元，職工每人集資一千元，如果不按時交納集資，則給予單位領導本人行政處分。同時還制定和了每年四月份抽每個干部職工工資的15％為教育籌集基金，并連續扣十年。類似這樣不合法、不合理的文件達十余個〔2〕，在廣大干部群眾中引起強烈的不滿，然而依據現行行政訴訟法的規定，這樣的案子法院又無權受理，因而出現了群眾有冤無處伸、有狀無處告的情況，很顯然，這不利于保護相對人的合法權益，與我國目前實行的“依法治國”的方針是不相適應的。

（三）不利于及時糾正違法錯誤的行政行為。行政行為具有公定力，在有權機關撤銷前可推定合法有效，行政訴訟實行“不告不理”的受案原則，當行政相對人由于各種原因未起訴或不愿起訴時，就使得具體行政行為和抽象行政行為都產生效力，而行政訴訟特有的“糾錯機制”則因相對人未起訴這一程序上的限制而得不到發揮，使錯誤的行政行為不能得到及時的糾正。雖然我們有人大的監督機制，有行政內部的監督機制，但在解決糾紛的時間上要緩慢得多，再加上人民群眾對“官官相護”的憂慮，一般不愿將糾紛交行政機關的“娘家人”處理，而人民法院處理相應糾紛是以“案外公正人”的身份，在群眾中的信任度較高，有利于案件的及時解決，在處理具體行政行為時對抽象行政行為同時處理，將會使行政訴訟制度本身更加完善。

（四）不利于提高行政效率和黨風廉政建設。行政機關制定、具有普遍約束力的行政決定、命令的目的，是“依法行政”的行政法治原則的要求，它要求行政機關在實施行政行為時，必須照章辦事，必須合法、合理。行政法的功能之一在于確認和保障行政權，正確合法的行政行為，只有求得司法確認才能最終被認為是有效的，而目前的行政訴訟法未規定抽象行政行為的司法確認程序，實際上就使得抽象行政行為缺乏法律作后盾，當相對人拒不履行時，行政機關無權直接采取強制措施，從而影響具有普遍約束力的行政管理決定和命令的執行，不利于行政效率的提高。同時，政府中存在的腐敗與不清廉的問題，往往在抽象行政行為中有所表現，如果不被司法審查而及時曝光，則會導致行政機關枉法行政、濫用職權、以權謀私的腐敗和不清廉的嚴重后果。如某省某地區在1992年搞經濟開發集資，每個干部和職工工資被扣去二百多元，后來這筆巨額集資款卻不知去向，搞得整個地區干部和群眾怨聲載道，影響極壞，而這次非法的集資，則是地方政府以決定和通知的形式下發到全地區各機關和單位強制地扣發的，主要體現了地區個別領導人的意志〔3〕，這樣的文件如果可以及時地被訴諸法庭則會避免大范圍侵害事實的發生，由此可見，對政府的抽象行政行為實行司法審查是完全必要的。

二、對抽象行政行為實行司法審查的可行性

對抽象行政行為實行司法審查，不僅必要而且完全可行，其理由如下：

（一）對抽象行政行為實行司法審查不會影響現行司法與行政體制的正常運作，不會混淆二者的職能。有的學者認為，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，對司法權干預行政權，會使司法權過大，是事實上的所謂“三權分立”，我國不實行“三權分立”，因而不能將地方政府制定的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍。這種觀點有失偏頗。我們應當明白，國家權力是通過不同性質的國家機關來實現，它們的關系既是分工負責，又是相互監督，在我國現有的體制下，司法對行政的關系，是監督與被監督的關系，這種關系都統一和服從于人民代表大會制度，都對其負責，這是一種較西方國家“三權分立”更民主、更先進的制度。在這樣的前提下，司法對行政的監督，通過行政訴訟法的有關規定有了具體的操作模式。但行政訴訟制度本身很年輕，并不是完美的，仍需要在實踐中加以改革，目前在司法與行政的關系上，司法權不是過大，而是過小，司法對行政的監督遠遠沒有達到應有的力度，如果賦予人民法院對行政機關規范性文件進行司法審查，既可以保障司法監督職能的充分發揮，又可以對行政機關在其一切活動中服從并貫徹代表全體人民意志的憲法和法律的精神，遵守執行憲法法律，對其錯誤的地方進行及時的監督與矯正，這正是我國民主制度要解決的重大問題。因此，對行政機關制定規范性文件的抽象行政行為進行司法審查更有利于我國社會主義民主政治制度的發展和完善，與西方的“三權分立”不可相提并論。

（二）人民法院完全有能力對抽象行政行為實行司法審查。七年多的行政訴訟司法實踐，人民法院積累了豐富的審判經驗，行政審判人員的專業水平較行政訴訟法實施初期有了很大的提高，再加上我國近幾年立法步伐的加快，在行政管理的各個領域都出臺了大量的法律、法規，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對人的權益有利害關系，在規范性文件中往往設定、變更或消滅相對人的權益，其合法與否容易甄別。例如，某縣人民政府在一個文件中規定：“禁止外地公共客運汽車在我縣境內停車載客，如有發現，由我縣交通管理部門予以罰款處罰”這條規定中所反映出的是不正當競爭、地方保護主義、設定處罰主體越權等，其違法性是顯而易見的。人民法院在撤銷具體的“罰款”行政處罰的同時，宣布該規定違法，無效是完全應當的。

三、對抽象行政行為實行司法審查的幾點立法建議

既然將行政機關制定、具有普遍約束力的決定、命令的規范性文件的抽象行政行為納入司法審查的范圍很有必要并完全可行，那么修改和完善現行行政訴訟，賦予人民法院對該抽象行政行為的司法審查權就很有必要。為此，筆者提出如下立法建議：

（一）擴大行政訴訟受案范圍。修改現行行政訴訟法，將行政機關制定有普遍約束力的決定、命令納入受案范圍，同時廢除行政訴訟法第十二條第二款第（二）項中的“或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的條款。

（二）修改相關條款。將行政訴訟法第二條、第五條、第十一條、第十七條、第二十七條、第三十二條、第四十一條、第五十四條等條中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，并通過立法解釋將“行政行為”定義為“行政機關作出的具體行政行為和制定、具有普遍約束力的決定、命令的行為”。

（三）擴大原告主體范圍。對抽象行政行為提起行政訴訟，原告應來自兩部分，一是受抽象行政行為侵害的公民、法人或其他組織。因抽象行政行為具有普遍約束力，故對抽象行政行為提起訴訟的原告不應是單個的公民、法人或其他組織，應是他們一定數量的聯合。二是人民檢察院，當抽象行政行為可能或已經發生錯誤，而被侵害的公民、法人或其他組織在法定期限內又無人起訴時，為了及時糾正行政機關的錯誤，挽回當事人的損失，可由人民檢察院提起行政公訴。對此，筆者建議在行政訴訟法第四十一條第（一）項的后面增加“對不服行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起訴訟的原告人數應在十人以上”，在第二條的后面增加“人民檢察院認為行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益或者侵犯國家利益，有權依照本法的規定向人民法院提起訴訟。”

（四）訴訟管轄。對不服抽象行政行為的行政訴訟管轄，應按照上級法院管轄下級行政機關作出的抽象行政行為的案件之原則確定，即不服縣以下的行政機關作出的抽象行政行為所提起的訴訟，由基層人民法院管轄，不服縣以上（含縣級）行政機關作出的抽象行政行為提起的訴訟由作出抽象行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。

注：

〔1〕羅·龐德（美）《通過法律的社會控制·法律的任務》第109頁，商務印書館1984年版。

〔2〕〔3〕《政治與法律》中國法學類核心期刊1997年第2期第22頁。