土地承包權是轉包還是轉讓

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吳正蓮（女）系黑龍江省延壽縣農民，在國家第一輪農村土地承包期間,吳正蓮與其丈夫楊剛在村里取得承包24畝土地的承包權。1990年，楊剛病故。其后，吳正蓮由于家庭缺少勞動力，無力耕種土地，于1997年4月11日將該土地有償轉讓給同村村民楊富林耕種。1998年1月1日村委會為楊富林頒發(fā)了“土地承包經營權證書”（編號104340266）。1998年3月7日，該地區(qū)開始第二輪農村土地承包，此次在簽訂土地承包合同時，爭議土地的承包合同的“承包人”名字登記為楊剛，并寫明吳正蓮將該土地轉包給楊富林耕種，有效期為1998年3月7日至2027年12月31日。該合同簽定后，報到鎮(zhèn)土地經營管理站備案。2004年3月25日，因國家給予的農業(yè)土地補貼由誰領取問題，吳正蓮與楊富林產生爭議，吳正蓮訴至法院，要求確認其對該土地享有承包經營權。

該案審理中，經庭審質證，鎮(zhèn)人民政府、鎮(zhèn)土地經營管理站、鎮(zhèn)農村合作經濟承包合同仲裁委員會、村民委員會均證明，第二輪土地承包時，在簽訂爭議土地的土地承包合同時將承包人誤寫為楊剛的名字，事實上應寫為楊剛的妻子吳正蓮的名字。雖然誤寫為楊剛的名字，但實際上就是分給吳正蓮一家人的土地，認為合同是有效合同，并經鎮(zhèn)土地經營管理站簽證。

村委會證明村民委員會于1998年3月向楊富林頒發(fā)土地承包合同證書（編號104340266），有效期限至2027年。但這是第一次土地承包期間頒發(fā)的，而實際上在第二次土地承包期間，爭議土地的承包人實際上是吳正蓮一家人，有土地承包合同為證。

對于本案如何處理，合議庭形成了兩種處理意見：

一種意見認為，吳正蓮的丈夫楊剛于1990年已經病故。1998年在二輪土地承包合同上登記承包人楊剛的名字，不是楊剛本人親筆書寫，據此，該合同不符合合同構成要件，是村委會單方行為，不具有法律效力。楊富林于1998年1月已經取得了村委會頒發(fā)的《土地承包經營權證書》（編號104340266），而從定義上來講，農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證。這種經營權證從其作用上看，一經獲得即受到法律的物權性保護。因此，張某是爭議土地的合法承包人，依法應享有該土地承包經營權。

另一種意見認為，依照《土地承包法》第三條“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”的規(guī)定，我國農村土地承包主體是家庭承包。本案中楊剛雖病故，但妻、子尚在，家庭主體尚存。吳正蓮作為喪偶婦女，享有與男子平等的承包權，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權。吳正蓮所持有的合同雖然登記的是其已故丈夫楊剛的名字，但代表的是整個家庭。吳正蓮依法律規(guī)定及合同約定應當享有爭議土地的承包權。

筆者認為，本案爭議的焦點有兩個：一是吳正蓮是不是承包主體，二是楊富林持有的《土地承包經營權證書》是否有效。

一、吳正蓮是不是合法的承包主體

關于第一個焦點，筆者認為，吳正蓮是合法的承包主體。吳正蓮與楊剛系夫妻關系，楊剛代表整個家庭與村委會簽訂土地承包合同，只是家庭的土地承包代表人。楊剛病故后，其家庭仍然存在，妻子吳正蓮成為家庭的代表人，當然具備與村委會繼續(xù)簽訂土地承包合同的主體資格。二輪土地承包時村委會錯將已故的楊剛作為承包人，實際上針對的仍然是吳正蓮一家人，從村委會、鎮(zhèn)土地經營管理站等部門后來的證明也可以說明這一點。因此，二輪土地承包時雙方簽訂的土地承包合同是雙方真實意思表示，符合有關法律規(guī)定。至于合同訂立一方的簽名是死去的楊剛，問題在后來已經得到鎮(zhèn)土地管理站給村委會的證實和糾正，該瑕疵對合同效力不構成實質性影響，合同合法有效。

二、楊富林持有的土地證是否有效

關于第二個焦點，筆者認為，村委會于1998年1月向楊富林頒發(fā)的《土地承包經營權證書》（編號104340266）已經歸于無效，應予廢除。

《土地承包法》第十條規(guī)定，“國家保護承包方依法、自愿、有償進行土地承包經營權流轉。”《土地承包法》第三十二條規(guī)定，“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”《土地承包法》第三十七條規(guī)定，“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓、或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意。”可見，土地承包經營權可以作為特殊民事權利進行處分，但承包人的流轉土地承包經營權的行為需符合一定的條件。對于轉包行為，需要雙方簽訂書面合同，并經發(fā)包方備案；對于轉讓行為，需經雙方簽定書面合同，并經發(fā)包方同意。

本案中，在楊富林取得土地證之前，吳正蓮與楊富林沒有簽訂書面轉讓合同，這不符合法定的“轉讓”條件。因此，該土地使用證書從開始頒發(fā)時就因其不符合法定條件而沒有發(fā)生效力。雖然楊富林一直在耕種土地，但是以轉包人的身份耕種，而不是以承包人的身份耕種。

此外，從事實上來講，在后來的二輪土地承包中，發(fā)包方將爭議土地發(fā)包給已經死去的楊剛（吳正蓮一家），同時寫明土地“轉包”給楊富林耕種的字樣，這就表明，在二輪土地承包中，發(fā)包方只承認吳正蓮與楊富林雙方的“轉包”的關系。綜上，楊富林的《土地承包經營權證》一開始缺少必要的書面轉讓合同，后來也沒有得到發(fā)包方和承包方的追認，應當歸于無效，予以廢除。