小議行政合同法學完善

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行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。運用合同方式管理國家事務是現代國家一個日漸增長的現象，盡管行政主體有時不得不利用命令方式完成行政任務，但很多時候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達到的行政管理目標固定化、法律化，并在合同中規范雙方當事人的權利和義務，這樣做既是為迎合現代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發揮相對人的積極性和創造性，同時也是為了提高行政效益。這也體現了行政合同的魅力是權利因素與契約精神的有效結合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達成的協議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內容與效力的考察，行政法學界部分學者認為行政合同主體雙方權利義務對等或者說地位在本質上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區別。”連向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的結論。可見，行政合同中權力因素確實存在。這種權力在行政合同中是以行政主體特權的形式存在的，這應該是行政合同的一個特點。所謂的特權是指在普通合同中當事人雙方不可能享有的權力，具體概括行政主體在行政合同中特權是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規定的，作為簽約一方的行政主體為實現公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規定的雙方當事人權利義務對等關系而存在的對合同單方面行使公權力的強制性權力。

從特權的定義我們可以知道特權是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權”應屬于權力的濫用，而這兩者之間常常難以區別。既然特權的存在很容易與濫用職權相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規定了行政合同特權的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權”，而僅遵守一般合同規則恐難以實現行政效益最大化。所以講，特權的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權規定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的特權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權（5）以補償為前提的單方面解除合同權（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規定就顯不足。由于法律明文規定很少，對于行政合同中的特權研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學界對行政合同中特權內容的規定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權（2）有權要求合同對方履行義務；享有對合同指揮權、單方面變更合同權及制裁權（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權。顯然理論上的爭論根源于法律規定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權內容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監督政府機關，防止其濫用職權。

構建我國的行政合同特權法律體系，最重要的是明確特權的內容，筆者認為在確定內容時應考慮到以下幾個因素：

1、由于長期的計劃經濟模式的影響，形成了行政權力一體化的運行方式，導致在行政行為中，行政權一權獨大。

2、相對人由于權利時常受到侵犯，法律救濟效果也不明顯，養成了惟命是從的習慣（有人認為這是由于相對方缺少社會責任感而導致這一結果，但我認為社會責任感轉化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應該是最重要的一環，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。

3、中國源遠流長的人情文化，導致人情關系網特別復雜，在法網之上，還常常有一層人情網。

4、由于我國法制水平比較低，導致公民的法律意識比較淡薄。

基于以上考慮，結合國外的先進經驗，筆者認為我國應當從以下幾方面規定行政主體在行政合同中的特權：

（1）對合同標的享有決定權。在普通合同中，其標的是經當事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標準的訂立只能由行政主體決定，相對人無權對合同標的產生實際性影響。

（2）否決合法招標權。即行政主體在簽定行政合同時，對第一次中標人不滿意時，可進行第二次招標，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時采用。此項規定既體現了公平競爭原則，又符合合同當事人必須得到政府特別信任的要求。

（3）單方面解約或變更合同標的權。此項規定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。

（4）作為補充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內容與種類規定如法國法中大小不一的特權。

我們知道，權力具有天生的擴張性，行政權力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權，也有必要對其在合同中的權力加以限制。對權力的限制可以從兩方面著手。一是用實體規則加以限制，二是規定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規定來實現，也即法律規定行政主體在行政合同中的特權，同時，也要規定特權的范圍只能是法律規定的方面，超出法律規定的一律屬于越權，對于越權的應當按照濫用職權處理。這一方面可以從行政主體選擇當事人、締結合同的方式以及行政主體締約權能來加以規制。程序方面的規定應當達到行政主體在行政合同中行使特權時既體現效率又保障相對方的權益的效果。對于這種程序的設計我們應當結合行政主體特權的內容構想，從以下幾方面著手：

（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標的，這應該是無可厚非的，但這種決定權所確定的標的的可行性應當進行論證，由行政主體通知有關的專家學者或是利害關系人參加討論。

（2）行政主體否決合法中標人時，應當遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標人闡明其不適合承擔此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標人表明對行政主體所作決定的看法；