行政法的信托意義管窺

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一、傳統行政法律解釋的困境

①這對于維護法律權威、實現形式法治具有重大意義，但是，這些解釋最終沒有回答一個重要的問題，那就是在什么情況下，后者可以取代前者成為解釋者的選擇。這就造成了這些法律解釋方法僅僅是指示性的，而不是指令性的。正如桑本謙教授所言的，這些解釋方法的排序僅僅是類似于“殺雞不用宰牛刀”的常識。②其實，這些解釋方法僅是日常慣常思維的一種精致化表達而已。這可能是目前法律解釋方法面臨的主要困境。對于行政法解釋問題，由于其天然存在于兩個過程之中，尤其是在行政過程之中，行政行為的隨機性、突發性都非常強，對于缺少程序性規則的法律解釋方法，在面對復雜的實體性法律問題的時候，必將使其陷入尷尬之中。行政機關在面對法律文本之際，很難嚴格按照上述法律解釋方法的排序進行解釋。尤其是在面對疑難案件或者說群體性事件之際，此種情形的處理就不再是形式理性所能夠駕馭，而是一個復雜的實踐理性，其需要權衡法律內外的各種因素。波斯納曾指出，雖然法律解釋方法匯集了成文法解釋的大眾智慧，但“它們回答解釋的疑難問題的能力并不比日常生活格言解決日常生活問題的能力更大。”③此時，法律的解釋問題不在僅僅是一個解釋問題，其必須顧及法律之外的各種因素。而傳統法律解釋方法的排序忽略了復雜的社會事實，認為法律解釋僅僅是一種智識上的追求。解釋方法本身就面臨著解釋力的降低。事實上，在司法過程中的行政法解釋也同樣面臨著這的困境。

二、經濟學解釋方法的引入

在傳統的法律解釋方法面臨困境之際，經濟學的解釋方法可以為行政法解釋提供一定的理論資源。傳統的法律解釋方法堅持規范主義，大多認為在法律規范內部即可完成法律解釋的任務，對于那些完成法治建構的國家而言，這樣的法律解釋方法似乎具有更強的指導性，但是對于轉型的中國而言，這些解釋方法常常讓法律解釋陷入無法自證的難題。一個受預算約束的行政機關和司法機關面臨某一案件的時候，其必將進行成本的考量。經濟學倡導以成本收益解釋世界，以往的學術研究主要把重點放在了直接成本和直接損失上，前者主要指處理違法行為所需要支付的調查取證、逮捕、審判、執行等活動的成本;后者指包括損害者利益與受害者損失的凈損失。④我認為在行政法解釋問題的研究上，間接成本和損失⑤應該納入分析視野。間接成本指法律本身的不盡合理，法律的嚴格適用導致社會收益的減少;間接損失指由于執法或者司法的瑕疵導致人們為了防止受害概率而需要增加的防范投入以及由此導致的負外部性(社會不穩定對經濟增長的損害等)。⑥當同時考慮到間接成本和間接損失，造成總成本過大時，選擇性行為就會產生。法律經濟學對執法者和司法者行為研究的結論是:他們也是財富最大化者，會對薪酬、聲譽和升遷等作出反應。⑦執法者和司法者在面對那些廣泛受到質疑的案件，會努力實現自身利益的最大化和社會成本的最小化。⑧這些理論資源對于行政法解釋問題的研究都具有重要的參考價值。國內對于此問題的研究成果尚少，除了個別關于選擇性執法的理論文章之外，運用最優執法理論分析行政法解釋的作品尚無。事實上，執法者和司法者都面臨著復雜的效用函數，這些自變量包括:可預期的有薪酬、升遷、聲譽、政治壓力等;不可預期的有媒體(網絡)曝光、群體性事件、上訪、輿論壓力等。效用函數的變化使得執法者和司法者在進行行政法解釋的過程中幾乎不是以傳統的法律解釋方法為指導，而是不斷地在多重效用函數的指引下，考慮成本和收益之后做出理性人的選擇。“在通盤考慮之后，后果比較好的解釋因為其后果比較好這一點也許就是正確的解釋。”⑨執法者和司法者在行政法解釋過程中，在不斷地降低間接損失的同時，必然要通過利益協調、沖突化解、風險規避等方式減少各自的界權成本。這就可以解釋為什么在面對抽象行政法解釋的時候，司法機關經常會表現為較強的尊重，不僅取決于權力架構的安排，還因為遵從可以避免自身協調利益、搜尋法律的成本支出。事實上，行政機關和司法機關進行的聯合解釋背后也存在著這樣的邏輯。解釋追隨著解釋結果而不是相反。①無論是行政過程還是司法過程，行政法解釋的最大特點可能就是選擇性，我暫且將其稱之為選擇性解釋。之所以會出現選擇性解釋是因為資源的有限，無論是對行政機關還是司法機關，由于其受預算約束，其必將存在著對行政法的選擇性解釋。如果擴展到更寬的領域，就是選擇性執法或者司法。我們可以發現，目前我國的行政法解釋問題，無論是在行政過程還是司法過程，都在踐行著上述經濟學邏輯。行政機關既要努力促進經濟發展，又要不斷地選擇性解釋法律，維護社會的穩定。而司法機關也同樣面臨著這樣的問題。目前，法院對地方政府存在著明顯的路徑依賴。在轉型社會的背景下，政府的主要考核指標是經濟發展和社會穩定。而法院作為矛盾糾紛解決的主要部門，承擔了大部分維護社會穩定的工作，并間接背負了為促進經濟發展創造良好環境的職責。當來自政府的貨幣或者非貨幣激勵變化很大時，執法人的行為實際上就被高度政治化了。②事實上，這兩項任務也成為了法院的考核指標，尤其是維護社會穩定，已經成為法院是否被“一票否決”的重要依據。當網絡上廣泛質疑某一個案件之際，司法機關對此非常敏感。因為一旦網絡空間的輿論將一個案件演變為事件，比如出現群體性事件，將會給社會穩定造成巨大影響，并最終影響經濟發展。網絡空間的聲音最終可能會導致社會間接損失急速攀升，法院為了降低間接損失，就不得不選擇性司法，將更多的司法資源投入可能會引起公共事件的案件上。從短期看，法院需要在某些案件上投入較大成本，但大多數只看到了直接的司法投入，從長遠看，因此彌補的間接損失是非?？捎^的。

三、經濟學解釋方法的實踐:以“釣魚執法”案為例

由于行政法適用場域的特殊性，造成了行政法解釋必然要超越規范法學的桎梏，從而將其帶入真實的執法和司法場域之中。我希望通過一個現實的案例，運用經濟學的解讀視角分析行政法解釋，期望提供另一種研究行政法解釋的角度。上海“釣魚執法”案提供了分析行政法解釋問題的典型范式。

(一)“釣魚執法”案的背景

2009年9月6日和10月14日，在上海分別發生了兩起“錯釣案”(受害人是張暉和孫中界，下文稱之為“張暉事件”和“孫中界事件”)。該案件發生之后，在網絡上引起軒然大波，加之專家學者的渲染，該事件迅速演化為網絡群體性事件。③在輿論壓力之下，上海市政府不得不撤銷了“釣魚執法”的規定，對受害人進行賠償，才將事件息事寧人。雖然事件已經結束，但事件所反映出來的學術分析價值卻并未喪失。上海作為擁有常駐人口2000萬、流動人口超過600萬的巨型城市，出租車數量不足5萬輛，運輸能力明顯不足。和全國所有城市一樣，上海的出租車行業也秉承管制管理規則。按照四十年前卡拉布雷西(GuidoCalabresi)和梅拉米德(DouglasMelamed)提出的規則架構，禁易規則之下必然產生黑市，管制規則之下必然出現灰市。④也就是說，在出租車市場上必然會出現黑車和行賄執法人員的灰市。這樣的分析結論在后文的論證中也將具有重要價值。⑤面對這樣的局面，早在1995年上海市人大常委會就制定了《上海市出租汽車管理條例》，1997年5月和2001年1月兩次修改，對黑車的罰款數額提高到“兩千元以上五萬元以下”，為打擊黑車提供了法律依據。該“條例”規定“對于未經批準擅自從事出租汽車經營的”，執法機關可以進行處罰。但是，對于“擅自從事出租汽車經營”缺少較為明確的界定。尤其是難以區分“偶然發生的民事交易”與“擅自經營”，如果仔細辨認將耗費巨大的執法成本，因此效果并不理想。面對這一難題，2006年上海市政府第60號令了《上海市查處車輛非法客運規定》，該規定用“非法客運”取代了“擅自從事出租車經營”，在此可以將該《規定》視為政府規章，對其所做的理解和說明可以視為行政法解釋。應該說，“非法客運”降低了黑車的認定標準，模糊了“擅自從事經營出租車經營”與“偶然性民事交易”之間的界限，降低了執法的成本，但同時也增加了執法失誤的概率。與此同時，上海市高級人民法院也迎合了市政府的規定，出臺了《上海市高級人民法院行政庭關于審理出租汽車管理行政案件的若干意見》，也間接肯定了上述規定中的認定標準，為打擊黑車的執法提供了司法保障。事實上，在這之后，因為“錯釣”被冤枉的私家車主在法庭上打官司幾乎沒有勝訴的。對于上海高級人民法院所做出的“意見”可以認為是法官對行政法解釋的強尊重或者說妥協。正是在上述法律背景之下，設計了“有獎舉報”，不斷催生了“職業舉報群體”，“鉤子”和“鉤頭”基于利益的驅使，會引誘私家車主，并將其按照黑車舉報查獲。加之，這些職業“鉤子”和“鉤頭”相對固定之后，會不斷收取黑車的保護費，并支付回扣給執法人員，這樣一個廣受詬病的“罰款經濟鏈”產生了。上述“張暉事件”和“孫中界事件”就是在這樣的背景下發生的。在二人遭遇錯釣之后，二人分別通過網上發帖和斷指自證清白。從而，這些較為極端的行為在網絡上點燃了公眾的怒火。應該說，心理學上的“有效啟示”發揮了重要作用。①從他們借助極端言行引發公眾關注來看，道德背后依然是經濟學的。②

(二)從“案件”到“事件”及其解釋

事實上，在現行出租車管理體制下，打擊黑車，除了釣魚執法之外，幾乎沒有更好的辦法。面對“滿山兔子一桿槍”局面，黑車與私家車的區別就在于是否存在著交易，除此之外，在外部特征上難以發現二者的區別。此時，只有釣魚執法才能有效打擊“非法客運”。在受預算約束的執法機關，采取釣魚執法的辦法是有效降低信息成本和交易成本的最佳方案。我們知道，執法的最終目的是為了增加社會的整體福利，那么最好的策略就是要在執法過程中降低誤差損失和交易費用兩者之和。釣魚執法本來是希望通過有獎舉報這種私人執法的方式，降低公共執法的成本，彌補信息不對稱。大量研究表明，私人之間的懲罰可以為缺乏公共權威的社會提供替代性強迫機制。③然而，由于“鉤子”和“鉤頭”的違規行為，以及相關“罰款經濟鏈”的產生，造成了公眾的普遍反感，并最終釀成了網絡群體性事件。當然，我們必須承認的是網民的廣泛質疑，專家以公共意見的方式推波助瀾，最終造成了這起事件的發生。但是，最重要的還是行政機關做出的行政法解釋欠妥，加之司法機關在行政訴訟中并沒有有效發揮審查職能，最終導致執法和司法公信力的喪失。今天的中國存在官方話語空間和民間話語空間之間的雙重話語博弈。④對于“非法客運”和“釣魚執法”本來可以給出較為理想的行政法解釋。首先對于“非法客運”，行政機關可以從經濟分析的角度，向公眾解釋清楚，執法的難度和成本，對有獎舉報的私人執法性質進行經濟學的解讀，而且需要說明的是，在打擊非法客運過程中，會存在難以通過合理成本避免的錯誤(失誤)。其次，對于“釣魚執法”，行政機關完全可以按照桑本謙教授的觀點進行劃分，將釣魚執法分為“機會提供型”和“犯意引誘型”。⑤同時，說明執法機關一直主張的是“機會提供型”的釣魚執法，反對“犯意引誘型”的釣魚執法。在行政過程，如果行政機關運用經濟學的分析視角，對“非法客運”和“釣魚執法”進行上述分析，事件的結果可能就沒有當初的那般嚴重。同樣，當涉事私家車主進行行政訴訟之際，本來司法機關是有機會為“釣魚執法”正名的，然而，上海市高級人民法院通過“意見”在沒有直接處理案件之前，就建立了與行政機關行政法解釋相一致的法官解釋，并最終指導了幾乎所有的此類案件。事實上，上海法院在面對此類行政訴訟案件之際，有兩個方案可做:一是依據經濟學的解釋理路，按照上述方式對釣魚執法行為進行成本收益的分析，并指出其存在的合理性以及對不當行為處罰的決心;二是依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，對其中的第57條第3款規定的“利誘”做出必要的解釋，即“利誘”的概念應該解釋為“誘惑當事人產生違法意圖”，不應該包括“為當事人提供違法機會”，后者一般不會發生違法失誤，即使有個別失誤，因此降低的執法成本卻完全可以彌補因此造成的失誤損失。最高法院對于“利誘”的理解應該是對“陷阱取證”的限制而不是禁止。事實上，在大量的執法甚至偵查活動中，都在不斷使用“機會提供型”的執法方式，并取得了較好的效果。此類“陷阱取證”是不應被排除的。⑥但遺憾的是，無論是行政過程中行政機關對行政法做出的解釋，還是司法過程中法官對行政法的解釋，都沒有超越傳統的法律解釋方法，最終造成了解釋力不足。事實上，證據法的目的可以被解釋為:既不是一味減少錯判的數量(探知事實真相)，也不是單純降低取證的成本(提高辦案效率)，而是最小化錯判損失與取證成本之和。⑦最終我們發現，在“案件事件化”之后，上海官方迫于壓力，出臺了32號令公布了《上海市人民政府關于加強查處機動車非法客運的通告》，明令禁止了釣魚執法，并且提高了“非法客運”的認定標準。這樣的行政法解釋可以認為是對之前失誤的修正，導致的結果必然是黑車的再次泛濫，該行政法解釋對于執法機關自身而言屬于自廢武功，執法難度必然急劇增加。當然，從另外一個視角也可以對32號令做同情式理解。在釣魚執法備受詬病之時，正值上海召開世博會之際，在面對空前的輿論壓力，上海市政府為了及時挽回政府形象，盡快消除網絡群體事件，必然考慮執法行為所造成的間接損失，也就是因為執法的失誤對經濟和社會發展造成的不良影響。另一方面，大量游客涌入上海，黑車此時也可以填補運力不足，即黑市協助白市。在這一關鍵時刻，上海市政府不得不果斷采取措施，進行必要的行政法解釋，重新界定“非法客運”。應該說，該行政法解釋遵循了經濟學的邏輯，但是從長遠來看似乎不妥。缺少有效的打擊黑車的執法手段之后，黑車必然伴隨經濟利益的驅使不斷增加。黑車的增加，必然壓縮出租車司機的利潤空間，并將導致出租車司機的強烈不滿，很多城市出租車司機的罷工都是上海需要格外警惕的教訓。另外，黑車市場的過度競爭，在這一領域是國家權力的真空地帶，當國家權力沒有介入之際，野生權力必然產生。野生權力通過收取保護費限制黑車的價格或者數量，這不但不會增加國家的稅收，反而會因為治安問題增加國家的財政支出。因此，上海市政府后期做出的行政法解釋(32號令)，作為世博會期間的權宜之計尚可，但是就打擊黑車的長遠目標而言，必須重新設計相關的應對策略。

(三)應對策略

本文堅持解決問題的方案必須切實可行且成本合理，方案的設計必須立足于現實。面對執法的困境，經濟學的解釋路徑可以增強行政法解釋的可接受程度。按照傳統的法律解釋方法，無論是按照怎樣的順序進行法律解釋，也很難獲得公眾的認可。面對釣魚執法問題，傳統的法律解釋理論更是無法將其帶出困局。只有經濟學的邏輯會得到公眾的更多認可。第一，通過行政法解釋重新界定“非法客運”。采取信用記錄的方式，當發現兩次以上乘客與車主之間的交易則認定為“非法客運”，對其進行必要的處罰。這樣既減少了失誤的概率，又可以降低執法的成本。第二，規范私人執法行為。行政機關需要通過行政法解釋對“有獎舉報”進行必要的說明，澄清該行為的性質是私人執法。①私人執法可以彌補執法機關的信息不足，降低公共執法的成本。但是，私人執法需要進行必要的規制，主要靠利益機制和聲譽機制來約束，即對于私人執法不規范的人員進行懲罰，懲罰的數額要超過其可能因為違法而獲得的收益，也就是強化該行為的負外部性，讓其受到必要的約束;對于那些私人執法不規范的人員予以除名，并對外公布，讓其對自身不信譽的行為承擔不良聲譽的后果。第三，重新解讀釣魚執法。行政機關和司法機關，對陷阱取證的行為進行必要的分類，激活機會提供型的釣魚執法。解釋的理論資源是依據最優執法經濟學理論，對打擊黑車行為進行執法成本的分析。在現行出租車管理機制下，只有通過公共懲罰和私人懲罰的互動，才能有效降低執法成本，否則，即使執法機關進行再大規模的直接成本的投入，也無法彌補因為執法失誤或者執法不足所造成的間接損失。第四，解禁出租管制。我們知道，只要存在管制就會出現灰市(黑車)，即地下經濟。如果因為管制而出現的紅市(正規出租車)規模過小，灰市的交易價格就可能接近甚至高于紅市價格，因為灰市還需要將其未來可能的風險成本加進去。一般而言，灰市價格不不受法律調整，但是紅市價格管制很嚴，造成灰市價格可能更高。據此可以得出結論:灰市相對于紅市價格比較混亂，而且難以監管。這就意味著乘客將失去價格更低、質量更好的服務。如果解除對出租車的管制，允許擁有汽車的人自由進入出租車領域，將其帶入完全的市場競爭領域，將會逐步淘汰黑市和灰市，并通過市場機制將出租車引入自生秩序，就會形成一個自由交易的白市。當然，這樣的設想可能過于理想化，在目前乃至將來都難以實現?，F實總是這樣:理想的遙不可及，可及的并不理想，最終只能堅持“兩害相權取其輕”?？傊?，對于行政法解釋，行政過程中行政機關應該秉承社會福利最大化的原則，以較低成本的方式進行行政執法，減少不當行為給社會造成的間接損失。司法過程中，行政法解釋需要努力降低界權成本，對于行政法解釋的尊重程度取決于該解釋所帶來的社會收益，如果其能夠帶來預期收益最大、誤差損失最小，就應該對該解釋強尊重，否則就是弱尊重或者否定之。

作者：孫日華戴彥艷單位：石家莊經濟學院法政學院石家莊經濟學院工會