審理土地承包優先權糾紛應注意

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土地承包優先權是指農村土地發包或流轉時，法定或約定優先權人對該土地享有優先承包的權利。《中華人民共和國農村土地承包法》第三十三條“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”、第四十七條“以其它方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”，《海南省第二輪土地承包若干規定》第四條第三款“專業性生產承包土地合同期滿的，發包方應當收回土地重新發包，原承包方在同等條件下有優先權”，把在農村土地發包或流轉中可以行使優先權以法律形式確定了下來。由于人多地少，農業生產又趨于規模化、專業化、產業化，承包土地規模種養已經成為發展農村社會主義市場經濟的重要因素，因此優先權主體請求保護其優先權不受侵犯意識特別普遍迫切。據不完全統計，我院審理涉及農村土地承包關系案件中主張優先權的一成有余，占有一定比例。然而，因為法律對農村土地承包優先權的規定過于原則，相關司法解釋幾乎空白，所以審理主張優先權案件的時候從程序操作到實體判決都遇到不少困惑，認識模糊，亟待澄清。筆者針對在審判實踐中發現的幾個問題作一些闡述，若有不妥，敬請同仁指正。

一、關于對土地承包優先權訴訟主體的認識問題

這是在審理土地承包優先權糾紛中經常遇到的程序性問題，認識還不夠統一。所謂土地承包優先權訴訟主體是能夠參與土地承包優先權訴訟法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人，該訴訟主體資格由國家法律規定，包括原告、被告和第三人。根據法律明確規定，以下人員可以作為土地承包優先權原告，具備土地承包優先權人訴訟主體資格：一是土地承包經營權流轉時在同等條件下本集體經濟組織成員；二是以其它方式承包農村土地時在同等條件下本集體經濟組織成員；三是專業性生產承包土地合同期滿又重新發包時同等條件下原承包方。對這三種人的土地承包優先權原告主體資格無可爭議，認識是一致的。但是在優先權訴訟中還有兩種人主張優先權，他們是否具有優先權原告訴訟主體資格，法律沒有作出明確的規定，因此存在爭議。第一種人是，集體經濟組織成員以其它方式承包本集體經濟組織土地期滿，該集體經濟組織另外成員要求承包，原承包方主張優先權：第二種人是，非集體經濟組織成員專業承包集體經濟組織土地期滿，本集體經濟組織成員要求承包，原承包方主張優先權。一些人認為，這兩種人都是優先權原告訴訟主體。理由是他們是土地的原承包方，符合《海南省第二輪土地承包若干規定》第四條第三款的規定，可以主張優先權。筆者認為，法律規定土地承包優先權的立法旨意是為了保障集體經濟組織成員土地承包權和保護原承包方的投入兼顧兩者而以前者為先。在土地承包合同期滿，本集體經濟組織成員原承包者依法可以優先權對抗同一集體經濟組織成員的承包權，因為同屬于集體經濟組織成員，無所謂保障集體經濟組織成員土地承包權問題，只存在依法保護原承包方的投入問題。賦予原承包方優先權充分體現優先權立法者保護原承包方投入的意圖。而土地承包合同期滿，非集體經濟組織成員原承包者不得以優先權對抗集體經濟組織成員的承包權，因為設置土地承包優先權以保障集體經濟組織成員土地承包權為首要，排斥非集體經濟組織成員原承包者對集體經濟組織成員承包土地的優先權，反映了優先權立法者保障集體經濟組織成員承包權的用意。由此可見，前面第一種人是土地承包優先權人；第二種人則不是，不能主張優先權，對其主張應裁定駁回起訴。

與土地承包優先權原告相對應的當事人是被告，土地承包優先權被告是侵犯優先權人土地承包優先權或者與優先權人發生優先權爭議而由法院通知應訴的人。為了更直觀、形象地弄清土地承包優先權訴訟被告，舉一實例予以說明。村民小組成員某甲承包本村民小組土地圍池養蝦。承包合同期滿，村民小組另一成員某乙與村民小組簽訂承包該土地承包合同，甲以優先權受到侵害為由向法院起訴，主張優先承包。在本案中，甲土地承包優先權不僅受到村民小組侵犯，而且受到某乙的侵犯；或者說甲既與村民小組發生優先權爭議，也與某乙發生優先權爭議。因此村民小組和某乙都是本案優先權訴訟的共同被告。如果村民小組和某乙的行為對某甲的優先權構成侵害甚至造成損失，就由村民小組和某乙共同承擔停止侵害和賠償損失的民事責任。審判務實通常把某乙列為案件第三人參加訴訟，很不準確，應該糾正過來。

二、關于土地承包優先權取得和喪失的認識問題

土地承包優先權由法律規定取得。而優先權屬于一項私權利，在與法律規定不相抵觸情況下，也可約定取得。但是約定取得優先權不得對抗法定優先權，更不能通過約定優先權排除法定優先權，否定法定優先權的約定自始無效。土地承包優先權不論是按法律規定取得，還是按約定取得，都是期待權而非既得權，是附條件而非無條件，只有所附條件成就時，優先承包土地期待權才能實現，取得土地承包優先權。取得土地承包優先權所附條件包括：1有優先權人要求優先承包的明示。民事法律行為有明示和默示兩種表現形式，但行使優先權這種民事法律行為只能適用明示而不適用默示。優先權人知道自己是優先權人后，必須在土地發包或流轉前向發包人或流轉人明確表示優先承包，這是優先權人獲得土地承包優先權的根據，不可或缺。2有土地發包或流轉事實。這是取得土地承包優先權的前提，不發生土地發包或流轉，土地承包優先權無從談起。倘若發包方為規避優先權收回土地閑置時間較長（一般半年以上）或擱置一段時間尚未自用又發包的，優先權人仍然可以主張并取得土地承包優先權。3條件同等。這是取得土地承包優先權的基礎。主要指與發包方利益密切相關的條件同等，諸如承包價格同等，承包金給付方式同等，承包期限同等，對土地保護義務同等，等等。與發包方利益基本無關的如土地種養何物、何時種養、管理方法等都不是同等條件的內容。

土地承包優先權并非優先權人的絕對權利，因此不是一成不變或者可以無限期享有。在以下情況下優先權人喪失優先權：1優先權人知道土地發包或流轉而不向發包方或流轉方明確表示優先承包致使發包方或流轉方與他人簽訂承包合同的；2土地以招標、拍賣、公開協商等方式發包而優先權人在槌落前仍不報底價的；3優先權人明確表示放棄優先承包的，該表示行為一旦作出，不管是否到達發包方，都不可撤回；4因優先權人嚴重違約或對土地造成永久性損害被依法解除承包合同的。喪失了優先權的優先權人起訴請求保護優先權，不予支持，應當依法判決駁回其訴訟請求。

三、關于土地承包優先權訴訟裁判主文表述的認識問題。公務員之家版權所有

對無優先權資格或者喪失優先權而起訴的，裁判文書主文的表述與普通民事訴訟裁判文書表述內容完全相同，或表述為“駁回原告……的起訴”或表述為“駁回原告……的訴訟請求”，這里不多作論述。本文著重談談主張優先權及請求賠償損失得到支持時判決主文的表述和理由。最準確的表述方式為“原告對……土地享有優先承包權，土地承包合同自判決生效之日起某日內按……條款簽訂”，如需確認發包方或流轉方與他人簽訂的承包合同無效則增加一項“被告……與被告……簽訂的土地承包合同無效”；如造成損失必須賠償再增加一項予以確定。這樣表述的理由是：第一、優先權訴訟盡管有時附帶請求損害賠償，但是實質還是確認之訴，上述表述體現了確認之訴的特點。第二、優先權人獲得優先承包土地的合同條款在訴訟前已經確定，應當按確定的合同條款簽訂協議，不容當事人再行商議。上述表述符合法律規定優先權取得的條件。第三、上述表述簡明扼要，不生歧義，符合裁判主文格式和內容要求。