國(guó)內(nèi)證券法律體系研究及策略

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證券法律存在許多法律和制度問(wèn)題，因而是我們的證券市場(chǎng)的衍生放多難題，導(dǎo)致了證券市場(chǎng)發(fā)展的委摩，因此有效的證券責(zé)任實(shí)現(xiàn)的前提和保證。我們對(duì)比國(guó)外及中國(guó)香港先進(jìn)成熟的證券法律體系，主要來(lái)自于英國(guó)的普通法和衡平法體系，證券市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制比較健全，并處于法律的嚴(yán)密監(jiān)管之下，相比之下，內(nèi)地的證券法律體系仍有待完善。

一證券法律責(zé)任概述。目前我國(guó)已經(jīng)形成了由法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章等構(gòu)成的數(shù)量達(dá)三百多種的規(guī)范證券市場(chǎng)的法律體系。因此，調(diào)整證券法律責(zé)任的證券法是廣義上的。證券法律責(zé)任是指證券市場(chǎng)行為主體對(duì)其違反證券法行為以及違約行為所應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。證券法律責(zé)任是法律責(zé)任的一種，因此，它具備法律責(zé)任的一般特征，但證券法律責(zé)任也有以下獨(dú)特的特征。

(一)證券法律責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。無(wú)論對(duì)行為人進(jìn)行行政罰款，還是要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其責(zé)任必然以財(cái)產(chǎn)為主要內(nèi)容。證券法律責(zé)任按照法律性質(zhì)可以劃分為證券民事責(zé)任、證券行政責(zé)任和證券刑事責(zé)任。按照主體不同可以劃分為證券發(fā)行人的法律責(zé)任、證券公司的法律責(zé)任、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券交易所于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任以及其他主體的法律責(zé)任。

(二)證券法律責(zé)任常常具有職務(wù)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任并存的特點(diǎn)。證券發(fā)行人、證券公司、師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、證券交易所以及證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員在履行職務(wù)過(guò)程中違反法律規(guī)定導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，其所在單位要承擔(dān)有關(guān)賠償?shù)蓉?zé)任，其負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

(三)證券法律責(zé)任是與有價(jià)證券相關(guān)的一種具有綜合性特點(diǎn)的法律責(zé)任，既具有公法責(zé)任的性質(zhì)，也具有私法責(zé)任的性質(zhì)。

二、中國(guó)證券法律體系存在的問(wèn)題。

第一，較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)的證券立法雖然有3部，但因?yàn)檎{(diào)整范圍較窄，如《證券法》僅調(diào)整股票和債券；《投資基金法》僅調(diào)整公募基金。國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)也不多，證券市場(chǎng)急需的證券法配套法規(guī)如《證券違法行為處罰辦法》、證券公司管理?xiàng)l例、上市公司監(jiān)管條例》等法規(guī)一直沒(méi)有出臺(tái)。現(xiàn)行體系中主要是證監(jiān)會(huì)的部門(mén)規(guī)章和證券交易所的規(guī)則。較高層次的法律法規(guī)較少，嚴(yán)重影響了證券法律法規(guī)的有效實(shí)施。

第二，實(shí)踐中法律規(guī)則的作用較大，自律陛規(guī)則或合同規(guī)則的作用較弱。通常將證券監(jiān)管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監(jiān)管體制，都離不開(kāi)自律。我們將基于公權(quán)制定的規(guī)則稱為法律規(guī)則，基于私權(quán)、并通過(guò)合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的規(guī)則稱為自律性規(guī)則或合同規(guī)則。在證券法律法規(guī)體系中，自律型規(guī)則是重要的組成部分。但是，在現(xiàn)行的證券法律法規(guī)體系中，證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)則不僅數(shù)量相對(duì)較少，作用也沒(méi)有充分發(fā)揮。尤其是，法律規(guī)則和合同規(guī)則的適用范圍沒(méi)有明確的區(qū)分，導(dǎo)致合同規(guī)則基本上沒(méi)有獨(dú)立發(fā)揮作用的空間。

第三，部門(mén)規(guī)章在立法形式上不夠規(guī)范，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據(jù)2000年3月頒布的立法法的要求，部門(mén)規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序，并以中國(guó)證監(jiān)會(huì)令的形式實(shí)施。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的其他規(guī)范性文件不具有行政規(guī)章的法律效力。但立法法》頒布以后，證監(jiān)會(huì)以證監(jiān)會(huì)令形式頒布的規(guī)章只有26件，大量的是其他規(guī)范性文件，在立法形式上不夠規(guī)范。而證監(jiān)會(huì)頒布的數(shù)以百計(jì)的規(guī)范陛文件中，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突的現(xiàn)象，需要及時(shí)清理，進(jìn)行廢止或修改。

第四，有些證券法律機(jī)制的構(gòu)造不夠合理，甚至?xí)斐蓪?shí)施上的障礙。法律本質(zhì)上是政策的反映，許多法律問(wèn)題的討論其實(shí)涉及政策問(wèn)題，但法律機(jī)制本身也有一個(gè)是否合理的問(wèn)題。如證券法》規(guī)定的股票審核制度。股票發(fā)行審核委員會(huì)作為證監(jiān)會(huì)內(nèi)設(shè)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，它所行使的審核和證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)權(quán)之間的關(guān)系，在法律上是不夠明確的。

第五，證券市場(chǎng)本身存在的嚴(yán)重不規(guī)范現(xiàn)象，影響了證券法律法規(guī)的有效實(shí)施。如市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，導(dǎo)致法律法規(guī)無(wú)法有效實(shí)施。如上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，存在流通股和非流通股的區(qū)別，而(《證券法》關(guān)于上市公司收購(gòu)、信息披露、股票交易的規(guī)定，沒(méi)有根據(jù)這種不規(guī)范的實(shí)際情況制定，這樣，就出現(xiàn)了法律法規(guī)在實(shí)際執(zhí)行中的困惑和困難。

第六，制度成本過(guò)高。健全、明確、透明的法律法規(guī)體系固然是證券市場(chǎng)發(fā)展的客觀要求，但是，如果法律制度的設(shè)計(jì)不，不僅發(fā)揮不了促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展的應(yīng)有作用，還有可能大大增加市場(chǎng)成本。例如，在制度設(shè)計(jì)中，動(dòng)輒要求出具審計(jì)報(bào)告、法律意見(jiàn)書(shū)，就會(huì)增加市場(chǎng)成本。這方面的問(wèn)題比較多。此外，現(xiàn)行法律法規(guī)從總體上說(shuō)還存在審}比．覘定多、監(jiān)管覘定少的問(wèn)題。

三、國(guó)內(nèi)外對(duì)比。香港特別行政區(qū)證券法律責(zé)任由于香港的法律制度長(zhǎng)期受英國(guó)的影響，因此，以判例為主的普通法成為香港法律的一個(gè)特點(diǎn)。香港沒(méi)有綜合性的證券法，有關(guān)政權(quán)的法律主要包括條例、附屬法例、規(guī)則及一系列守則，如：《公司條例》、《證券條例》、《證券(內(nèi)幕交易)條例、保障投資者條例》、《證券(公開(kāi)權(quán)益)條例))、《證券(在交易所上市)規(guī)則》。除了以上法律法規(guī)之外，還有香港《公司收購(gòu)及合并守則》、((香港公司購(gòu)回本身股份守則》和香港<(單位信托及互惠基金守則>>等法律。

(一)證券民事責(zé)任制度在證券條例、公司條例》、《保障投資者條例》、《證券及期貨條例》、失實(shí)陳述條例等中規(guī)定違反信息公開(kāi)義務(wù)的民事責(zé)任主要是：賠償金支付、撤銷合同、恢復(fù)原狀。1990年頒布的《證券(內(nèi)幕交易)條例對(duì)內(nèi)幕交易所發(fā)生的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。可分為對(duì)公司的責(zé)任和對(duì)股東或其他人的責(zé)任。前者是公司可要求內(nèi)幕人士歸還通過(guò)內(nèi)幕交易而獲得的利益；后者則是將公司成員的整體利益作考慮。香港證券條例第135條、第136條、第137條規(guī)定了市場(chǎng)操縱行為：制造虛假交易、制造虛假市場(chǎng)、不涉及是以擁有權(quán)轉(zhuǎn)變的證券交易、流傳或散播資料、使用使用欺詐或欺騙手段、證券價(jià)格的限制。第141條對(duì)違反這幾條規(guī)定的人做出了民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。

(二)證券行政責(zé)任制度。

1、不符合條件上市。在某種證券不滿足理事會(huì)規(guī)定的上市條件或委員會(huì)處于保持有秩序的香港市場(chǎng)的目的而認(rèn)為有必要的情況下，取消其在香港聯(lián)合交易所的上市資格。

2、違法經(jīng)營(yíng)股票市場(chǎng)。任何人不得在香港聯(lián)合交易所之外零星建立或經(jīng)營(yíng)股票市場(chǎng)，不得有意協(xié)助經(jīng)營(yíng)香港聯(lián)合交易所之外的股票市場(chǎng)。否則，可被處50萬(wàn)港元的罰款。

3、擅自使用“股票交易所”、“聯(lián)合股票交易所”、“聯(lián)營(yíng)交易所”或“聯(lián)營(yíng)股票交易所”等名稱。

否則，可被判處10萬(wàn)港元的罰款。如不悔改，可在其繼續(xù)犯法的期間以其處以每月5000港元的罰款。

(三)證券法律刑事責(zé)任制度。《證券條例》第138條及于2003年4B1日修訂生效的《證券及期條例都規(guī)定了違反虛假或誤導(dǎo)陳述責(zé)任的刑罰處罰。證券條例》第13條的規(guī)定了操縱證券交易價(jià)格的技術(shù)犯罪，處5萬(wàn)港元以下的罰款或兩年以下的監(jiān)禁。香港《證券條例》第80條的規(guī)定了證券賣空交易的責(zé)任。通過(guò)兩地證券法律責(zé)任制度的比較，可以看出，香港的證券法律責(zé)任制度是比較完善的。主要表現(xiàn)在：

1、香港有完善的證券民事責(zé)任制度的規(guī)定。我國(guó)的證券法僅有1O條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，而《股票香港發(fā)行和交易暫行條例》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法也各只有一條原則性規(guī)定，使我國(guó)的證券法律責(zé)任制度中的民事責(zé)任非常落后。

2、香港對(duì)有關(guān)證券法律責(zé)任的規(guī)定詳細(xì)具體，切實(shí)可行。

而內(nèi)地證券法律責(zé)任的大量規(guī)定不夠明確。具體表現(xiàn)在：

一是對(duì)一些證券違法行為未作規(guī)定；

二是監(jiān)督管理主體的地位、職責(zé)不是很明確；

三是對(duì)證券法律責(zé)任的追究缺少程序方面的規(guī)定等。因此有些規(guī)定過(guò)于原則缺乏可操作性。這也反映出內(nèi)地投資者，特別是中小投資的合法權(quán)益的保護(hù)機(jī)制的不完善。

3、香港的責(zé)任承擔(dān)上很明顯的帶有金錢懲罰性質(zhì)，即民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任中有很多是通過(guò)金錢賠償、行政罰款與罰金來(lái)實(shí)現(xiàn)的。并且對(duì)違反證券交易規(guī)則的行為一般處罰較重。而內(nèi)地對(duì)證券違法行為所規(guī)定的罰款金額偏小，處罰條款過(guò)少，執(zhí)法、司法力度不夠，很難適應(yīng)今后形勢(shì)的需要。尤其是當(dāng)前違法犯罪行為不斷加劇，涉及金額愈來(lái)愈大，現(xiàn)行法律中規(guī)定的罰款金額顯然懲罰偏輕，不能有效打擊證券違法犯罪行為。

四、完善中國(guó)證券法律體系的幾點(diǎn)建議。

第一、全面清理現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系，重新設(shè)計(jì)一個(gè)合理的證券法律法規(guī)體系。如前所述，現(xiàn)行體系存在的問(wèn)題很大一部分是由于“應(yīng)急立法”造成的，本質(zhì)上還是一個(gè)缺乏預(yù)先規(guī)劃、科學(xué)設(shè)計(jì)的問(wèn)題。

因此，應(yīng)當(dāng)重新審視現(xiàn)行證券法規(guī)體系，深入研究現(xiàn)行體系的框架和內(nèi)容，在全面清理現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，根據(jù)證券市場(chǎng)的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)一個(gè)合理的新的證券法律法規(guī)體系，徹底改變以危機(jī)為導(dǎo)向立法模式，以創(chuàng)新為導(dǎo)向來(lái)構(gòu)建化的證券法律法規(guī)體系。在新體系的設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是科學(xué)構(gòu)建證券法律法規(guī)的結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格劃分立法權(quán)限，尤其是明確法律規(guī)則和合同規(guī)則的界限；

二是法律的穩(wěn)定性和靈活性相結(jié)合，如何協(xié)調(diào)這兩個(gè)表面上互相矛盾的兩方面，是新體系的重要任務(wù)；

三是建立制度化的檢t楫日創(chuàng)新機(jī)制，使現(xiàn)行法律法規(guī)能不斷完善，新的法律法規(guī)能及時(shí)制定。

第二、促進(jìn)證券立法的市場(chǎng)化和國(guó)際化進(jìn)程，降低制度的成本。市場(chǎng)化和國(guó)際化從總體上說(shuō)中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的基本目標(biāo)，也是中國(guó)證券法律體系的基本目標(biāo)。證券立法的市場(chǎng)化和國(guó)際化事實(shí)上包括兩方面的含義，

一是立法過(guò)程的市場(chǎng)化和國(guó)際化；

二是立法內(nèi)容的市場(chǎng)化和國(guó)際化。要充分借鑒成熟市場(chǎng)的成功經(jīng)驗(yàn)，在證券立法中盡可能采用國(guó)際慣例。證券市場(chǎng)投資者所有成本最終都要由投資者承擔(dān)，在證券法律制度的設(shè)計(jì)中，有必要對(duì)制度的經(jīng)濟(jì)成本作一個(gè)全面的評(píng)估，盡可能降低制度成本。

第三、嚴(yán)格執(zhí)行立法法》的規(guī)定，提高證券法律法規(guī)的透明度。在新體系的建設(shè)中，要嚴(yán)格執(zhí)行立法法》，明確立法權(quán)限，規(guī)范立法程序，減少和消除“依文件治市”的現(xiàn)象，盡可能采用法規(guī)、規(guī)章的形式，一般不要采用法規(guī)l生文件和規(guī)章性文件的形式，提高法規(guī)、規(guī)章本身的規(guī)范化程度，加強(qiáng)法規(guī)、規(guī)章的透明度。

第四、立法重心應(yīng)當(dāng)以監(jiān)管為主，具體法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有可行陛和可操作性。行政性強(qiáng)和重審批、輕監(jiān)管是現(xiàn)行體系存在的不足。在新體系中，應(yīng)當(dāng)改變這一現(xiàn)象。證券立法的重心應(yīng)是確立監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，而不是制定審批規(guī)定。可行陛和可操作性是立法的基本要求。現(xiàn)行體系存在的問(wèn)題主要是有些規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)市場(chǎng)實(shí)際情況，如《公司法》的有些規(guī)定已經(jīng)明顯不能適用，如證券法關(guān)于股票發(fā)行審核制度的規(guī)定；還有的則是互相有沖突，難以執(zhí)行，都應(yīng)當(dāng)加以修改和補(bǔ)充。