物業(yè)管理立法缺陷

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物業(yè)管理服務的市場建設，曾經(jīng)托付著很多人的夢想——房管部門希望借著住房制度的改革和商品房建設的步伐，房產(chǎn)管理可以從公房直管、單位自管走向市場化的物業(yè)管理，走出行政管理的桎梏；勞動部門希望借著物業(yè)行業(yè)的發(fā)展而擴大就業(yè)機會；公安部門希望隨著各個新建住宅小區(qū)物業(yè)管理的到位，能夠解決城市規(guī)模日益擴大與警力不足的矛盾；而各類居民則希望從此以后，別墅不再是荒郊野外的農(nóng)村住宅、公寓不再是城市勞工夜晚蝸居的鴿子籠；每一個市民都希望自己花費巨資買下的是一個鄰里和睦、安居樂業(yè)的幸福家園。而有了管理的商品房才有了保值升值的希望。太多的夢想推動了國家的立法：

1994年4月1日，建設部的部門規(guī)章《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》開始實施。

1999年1月1日，廈門市的地方法規(guī)《廈門市住宅區(qū)物業(yè)管理條例》開始實施。

2003年9月1日，國務院的行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》開始實施。

在國家的大力推動下，物業(yè)管理企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。然而，不幸的是大量的物業(yè)糾紛也如錢塘江的秋潮洶涌澎湃。

市場人士突然發(fā)現(xiàn)：為什么發(fā)達國家不到40%的住宅區(qū)實施了專業(yè)的物業(yè)管理服務，而居民消費能力遠比不上發(fā)達國家的我國卻要在新建住宅區(qū)全面推廣專業(yè)公司服務？專業(yè)公司到底專業(yè)不專業(yè)？物業(yè)管理公司到底是在為業(yè)主服務還是在管理業(yè)主？

而律師們發(fā)現(xiàn)：地方法規(guī)規(guī)定的物業(yè)服務欠費者日加收所欠繳費用千分之三的滯納金的標準竟是銀行最高罰息每日萬分之五的六倍；代表業(yè)主權(quán)益的機構(gòu)從“管委會”到“業(yè)委會”到“業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)業(yè)主委員會”并不符合《社會團體登記管理條例》的要求；國務院的條例甚至規(guī)定：業(yè)主利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的應當征得物業(yè)管理企業(yè)的同意。

面對這樣一個迅猛發(fā)展的新興行業(yè)，不少人顯得手足無措。有這樣一個案例：某公司購買的某一層寫字樓，交樓前即被查封至糾紛發(fā)生日近兩年。物業(yè)公司起訴要求支付物業(yè)管理費及公攤水電費；被告稱：未取得房產(chǎn)證，既非業(yè)主、也非使用人，無交費的理由；而法官問：既然被查封，物業(yè)公司你們提供了什么服務？------物業(yè)公司只好無奈地回答：我們管的就是物業(yè)的公共部分，你不交費，難道要查封你的司法機構(gòu)來支付？

法律界的專家們會發(fā)現(xiàn)：在民法體系中四大支柱之一的《物權(quán)法》出臺以前，建筑物區(qū)分所有權(quán)，并沒有法律上的明確定義。甚至對于不動產(chǎn)的所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移都存在爭議。更別提物業(yè)管理法律體系中龐雜的細節(jié)涉及城建、環(huán)保、綠化、水電供應等等方方面面，實際上存在著新舊體制交雜，法治嚴重不健全的情況。從法律的角度看，如何完善立法、清理舊法，這是問題的第一個方面。

物業(yè)管理服務的法律關(guān)系，主要體現(xiàn)在民事法律關(guān)系方面。是開發(fā)商、物業(yè)管理公司、業(yè)主、（使用人、以及業(yè)主委員會）等民事主體之間對于一定區(qū)域的不動產(chǎn)，特別是公共部位、公共設施、公共場地等在使用、維護過程中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系。當然也一些行政法律關(guān)系比如：對業(yè)主自治的指導、審核、對物管企業(yè)的行業(yè)管理、市場準入制度等等。但主要還是民事關(guān)系為主。

民事法律關(guān)系屬于私法范疇，它是通過權(quán)利對權(quán)利的自行性的制約，來達到法律對社會關(guān)系調(diào)整之目的，這就是所謂“自行調(diào)節(jié)方式”即“私法自治”。這與行政法所屬公法范疇主要是強調(diào)“強行干預”是截然相反的。這時你們會發(fā)現(xiàn)：

我們現(xiàn)有的三個層次的法律在最后部分“法律責任”這一章規(guī)定的都是行政責任。你們會看到立法方面的傳統(tǒng)思維：行政的強制干預。我們的政府負責著國家所有的公共事務，還要負責發(fā)展經(jīng)濟，對于物業(yè)管理這類是乎是雞毛蒜皮的事務確實也有心無力。

但是立法已經(jīng)規(guī)定了的行政法律規(guī)范，不執(zhí)法或是亂執(zhí)法，恐怕也非政府相關(guān)部門所應為的。有這樣一個案例，一個小區(qū)有一個業(yè)委會，三年的換屆選舉期未到，有個別幾個業(yè)主不顧“業(yè)主會議要由業(yè)委會召集”的法律規(guī)定，自行召集會議，制作了換屆選舉的決定，并以臨時召集人的名義向有關(guān)部門進行了報備。該部門不知如何審查，竟給予了報備。由于第一屆委員不認可，拒絕移交公章，新的委員要求有關(guān)部門收繳舊公章，可是也無人理睬。新委員申請刻制公章，有關(guān)部門竟然無任何手須，給刻了枚“XXX新業(yè)主委員會”的公章，連法律給定的組織名稱也可以擅自更改，豈不可笑。最后，發(fā)生了“XXX業(yè)主委員會”狀告“XXX新業(yè)主委員會”的笑話。法院審理認為：“自法律角度而言，業(yè)主委員會自始至終只有一個，不因委員的換屆而變更。以業(yè)委會的名義提起訴訟，既不符合法理，又不符合邏輯”。

政府部門在現(xiàn)有的法律環(huán)境下，如何認真執(zhí)法、如何嚴肅執(zhí)法，這是問題的第二個方面。相信行政執(zhí)法作到位了，那些天天叫虧損，卻又賴著不走、靠停水

停電威逼業(yè)主使用人交費，甚至抗拒法院強制執(zhí)行的物業(yè)公司也就再也拿不到資質(zhì)證書、拿不到供水的衛(wèi)生許可證、代收代交的水電供應合同、相信“執(zhí)行難”也就不難了。

發(fā)揮民事主體的自覺性、主動性，規(guī)范主體間的平等地位和主體間交往的公平公正關(guān)系，來讓民事主體通過自己的行動自行調(diào)節(jié)主體間的關(guān)系。這種“私法自治”是法治實踐智慧的總結(jié)，這恐怕也是解決物業(yè)糾紛日益增多和惡化的最有力的手段。想要民事主體“自行調(diào)節(jié)”，首先要有實實在在的主體。法律上的民事主體至少需要以下幾個內(nèi)容：名稱、地址、人員和組織機構(gòu)、章程、資產(chǎn)或有保障的經(jīng)費。

可是我們研究現(xiàn)有法律，馬上就會發(fā)現(xiàn)所謂代表業(yè)主行使自治權(quán)的“業(yè)主大會”及其“業(yè)主委員會”原來是個虛的“空殼”。早就有政協(xié)委員發(fā)現(xiàn)，“業(yè)委會”是個三無機構(gòu)，無資金、無場所、無專職人員。這樣的空殼怎么運作？又怎么對外承擔責任？一個負不了責任的空殼又怎能維護業(yè)主的利益？所以我們看到了面對開發(fā)商的實力、面對物業(yè)公司的勢力，廣大業(yè)主實際上是一盤散沙。“物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會。業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)”上述法規(guī)的規(guī)定實際上是又刻制了一類新型的橡皮圖章。國務院《物業(yè)管理條例》取消了便捷的業(yè)主代表會議形式，規(guī)定“業(yè)主大會會議應當有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)持有1／2以上投票權(quán)的業(yè)主參加。選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2／3以上通過。”這樣的規(guī)定，我們能看到的是所謂業(yè)主自治的名下，自治的運作更加困難。

公法以國家為本位，私法以個人為本位，民事立法應遵循民法的原則而行。只有“以民為本”才有民事法律關(guān)系的順暢，物業(yè)管理如果不是以“業(yè)主為本”而是以“管理為本”，相信糾紛將永無寧日。最后，我在此呼吁，將物業(yè)所有權(quán)中的管理權(quán)還給業(yè)主，將房產(chǎn)公共部位的管理權(quán)還給全體業(yè)主的代表機構(gòu)，將業(yè)主代表機構(gòu)建設成一個完整合格的民事主體，不僅是廣大業(yè)主的事、不僅是政府部門“業(yè)主自治監(jiān)督機構(gòu)”的事，更是我們國家立法機關(guān)的事。